Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2017/665 E. , 2020/3432 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/665
Karar No : 2020/3432
DAVACI : …'ı temsilen … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
VEKİLLERİ : Hukuk Hizmetleri Başkanı V. …,
Hukuk Müşaviri … - (Aynı adreste)
2- …Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. … - (Aynı adreste)
DAVANIN KONUSU :
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Ar-Ge ve Teknoloji Dairesi Başkanlığında sözleşmeli … olarak görev yapan davacının, yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı işleminin;
Davacının, yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin işlemin dayanağı olan 25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Davacı Sendika tarafından; davacının, MKEK Genel Müdürlüğü Ar-Ge ve Teknoloji Dairesi Başkanlığında 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin II sayılı cetveline tabi sözleşmeli … olarak çalıştığı, üyesi olduğu Enerji, Sanayi ve Maden Kamu Emekçileri Sendikasının ... günlü, ... sayılı, ... günlü, ... sayılı kararları ile mevcut kılık kıyafet yönetmeliğinin özgürlükçü ve eşitlikçi bir bakış açısıyla aşılmasına yönelik olarak üyelerinin serbest kıyafetle ve Yönetmeliğin kısıtlayıcı hükümlerine uymadan işyerlerine gidilmesi yönünde karar alındığı, davacının da üyesi ve işyeri temsilcisi olduğu Sendikanın kararlarına uyarak, sendikal eylem kapsamında saçlarını günlük hayatta kullandığı şekliyle işyerinde de kullandığı, bu durum üzerine davalı idare tarafından 21/10/2015 tarihinde 3027 sayılı yazı ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan hükme aykırı hareket ettiği bildirilerek, iki iş günü içerisinde Yönetmelik'in ilgili maddesine uygun hareket etmesi gerektiği yönünde ikaz edildiği, sonrasında ise yürütülen soruşturma neticesinde MKEK Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı işlemi ile davacıya uyarma cezası verilmesi gerektiği, ancak davacının geçmiş yıllara ilişkin olumlu çalışmaları ve sicilleri sebebiyle ceza verilmemesine, kılık kıyafet ile ilgili mer'i mevzuatta düzenlenmiş olan kurallara uyması konusunda daha dikkatli davranması gerektiğinin yazılı olarak bildirilmesine karar verildiği, Sendika üyesi davacının, üyesi olduğu sendika kararlarına uygun davrandığı, disiplin suçu işlemediği, kadın çalışanlara getirilen hakların ve tanınan özgürlüklerin erkek çalışanları da kapsaması gerektiği, kadın çalışanlar ile ilgili sınırlayıcı ve özgürlüğü kısıtlayıcı hükümlerin kaldırıldığı, erkek çalışanlar için ise bu yasakların devam ettiği, bu durumun Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, dava konusu Yönetmelik hükmünün Anayasa'ya, 87 sayılı İLO Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu ileri sürülerek, yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin bireysel işlem ile bu işlemin dayanağını oluşturan 25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
Davalı Cumhurbaşkanlığı tarafından; usule ilişkin olarak davanın süresinde açılmamış olması halinde süre aşımı nedeniyle davanın reddi gerektiği, davanın esasına ilişkin olarak ise davacının, kılık kıyafet kurallarına uymama eyleminin sendikal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, disiplin hukuku kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin açık olduğu, Yönetmelik hükmünün haklı ve hukuka uygun olduğu, iptali talep edilen Yönetmelik hükmünün; Yönetmeliğin genel amacına uygun olduğu, çağdaşlığı, sadeliği, temizliği, birlik ve bütünlüğü hedeflediği belirtilerek, davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülerek, reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu tarafından; usule ilişkin olarak davacıya işlemin 27/11/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davanın süresinde açılmadığı belirtilerek, öncelikle davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği, davanın esasına ilişkin olarak dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının, amirleri tarafından müteaddit kere yazılı ve şifahi olarak uyarılmasına rağmen uyarıları dikkate almadığı, kılık kıyafetini ve özellikle de saçlarını Yönetmelik hükümlerine uygun hale getirmediği, soruşturma için usulüne uygun olarak muhakkik atandığı, davacıya konuya ilişkin savunmasını yapması için gerekli sürenin verildiği, davacının eyleminin sendikal bir hakkın kullanılması anlamını taşımadığı, sendikanın aldığı ve alacağı tüm kararların uygulanmasının sendikal eylem niteliği taşıyacağı anlamına gelmediği belirtilerek, davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğu ileri sürülerek, reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde (erkek personel için) yer alan, "...Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, ..." düzenlemesine ilişkin olarak, anılan Yönetmelik maddesinde dayanak Devlet Memurları Kanunu'nda yer almayan ibarelere yer verilmek suretiyle Kanun'un amacını aşar nitelikte bir düzenleme yapıldığı ve böylece dava konusu kuralın dayanağı olan Kanun'a aykırı bir niteliğe dönüştüğünden, üst hukuk normunda herhangi bir kısıtlama ya da engel bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu düzenlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracağından iptal edilmesi gerektiği, davacının yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin işleme esas alınan Yönetmelik hükmü hukuka aykırı bulunduğundan, söz konusu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davacının yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5. maddesi, (b) bendinde yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." cümlesinin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet Mecburiyeti" başlıklı Ek 19. maddesinde; Devlet memurlarının, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetinde oldukları hüküm altına alınmış, 2413 sayılı Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri ile ilgili Kararname, 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'un 6. maddesi ve bu maddeye göre çıkarılan 1958 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'un Tatbik Suretini Gösterir Nizamname hükümleri uyarınca düzenlenen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik, 25/10/1982 tarih ve 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik; kamu personelinin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar, aşırılığa kaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmalarını, kılık ve kıyafette birlik ve bütünlük içinde bulunmalarını sağlamak amacıyla; genel ve katma bütçeli kurumlar, mahalli idareler, döner sermayeli kuruluşlar ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların iştirakleri ve müesseselerinde çalışan her sınıf ve derecedeki memurlar, sözleşmeli ve geçici görevle çalışan personel ile işçilerin kılık ve kıyafetlerinin düzenlenmesine ilişkin esasları kapsamak suretiyle yayımlanarak yürürlüğe konulmuş olup, 5. maddesinin (b) bendinde "...Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir. ..." cümlesi yer almıştır.
Davacı, söz konusu Yönetmelik hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu öne sürmekte ise de; temelinde Anayasa'nın 10. maddesinde bulan eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda olan kişilerin aynı kurala bağlı tutulmalarını gerektirmektedir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi, yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmeyip, birbirleriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, bu şekilde bazı işlere ayrıcalık tanınmasını engeller. Kimi kişilerin haklı bir nedene dayanarak kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Belirtilen duruma göre, üst hukuk kurallarına uygun olan dava konusu Yönetmelik hükmünde ve buna dayanılarak söz konusu Yönetmelik hükümlerine uygun hareket edilmesi hususunda davacının yazılı olarak ikaz edilmesine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Onaltıncı Dairesinin 19/04/2016 günlü, E:2016/644, K:2016/2669 sayılı kararı ile Danıştay Beşinci Dairesine gönderilen, Danıştay Beşinci Dairesinin 28/06/2016 günlü, E:2016/5569, K:2016/4057 sayılı kararıyla Danıştay Başkanlar Kuruluna gönderilen, Danıştay Başkanlar Kurulunun 10/02/2017 günlü, E:2016/212, K:2017/1 sayılı kararı ile Dairemize gönderilmesine karar verilen dosyada; 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasa'da Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Karanamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca (Mülga) Başbakanlık yerine Cumhurbaşkanlığı hasım mevkiine alınarak, davalı idarelerin usule ilişkin süre itirazları yerinde görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Ar-Ge ve Teknoloji Dairesi Başkanlığında sözleşmeli … olarak görev yapan davacının, yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa'nın "Cumhuriyet'in nitelikleri" başlıklı 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." hükmüne; "Devletin temel amaç ve görevleri" başlıklı 5. maddesinde; "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır." hükmüne; "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinde; "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz." hükmüne; "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde; "Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz" hükmüne; "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde ise; "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır." hükmüne; "Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma" başlıklı 90. maddesinin beşinci fıkrasında; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne; "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde de; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek-19. maddesinde; Devlet memurlarının, Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetinde oldukları belirtilmiştir.
25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kamu görevinde bulunan erkek personelin kılık ve kıyafette uyacağı hususlara yer verildiği, bu hususlar arasında "Bina içinde ve görev mahallinde baş daima açık bulundurulur. Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, ..." ifadesine yer verilmiş olup; anılan Yönetmelik'in 16. maddesinde de, bu Yönetmelik'e aykırı hareket edenlere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun disiplin cezalarına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde (erkek personel için) yer alan "...Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir..." ibarelerinin incelenmesinde;
İnsan hakları, tüm insanların sahip olduğu temel hak ve özgürlüklere denir. İnsan hakları; ırk, ulus, etnik köken, din, dil ve cinsiyet ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklar olup, bu hakları kullanmakta herkes eşittir. İnsan hakları, bireylerin doğuştan sahip oldukları haklar olduğu için bireylerin dış görünüşleri, fiziksel özellikleri, hayat tarzı ve benzeri özellikleri nedeniyle ihlal edilmemelidir. Doğuştan, yaratılıştan gelen ya da sonradan edinilen, insanları ayırt edici bu özelliklerden dolayı diğer kişilerden daha aşağı oldukları yönünde bir algıya neden olabilecek yaptırımlar öngören her türlü hukuki uygulama, eşitsizliği ve ayrımcılığı meşrulaştıracaktır.
Ayrımcılık, nesnel ve makul bir gerekçe olmaksızın, konuyla ilgili olarak benzer durumda olan kişilere farklı muamelede bulunulmasıdır. Aynı durumdaki kişilere farklı muamele, meşru bir amaca dayalı olmadığında ve izlenilen yol ile varılmaya çalışılan hedef arasında makul bir orantılılık ilişkisi kurulmadığında ayrımcılık ortaya çıkmaktadır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere, hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan Devlettir.
Personel rejimi gibi sıkı kural ve şartlara tabi bir alanda, kamu görevini yürütmekle görevli kişilerin hak ve özgürlüklerine, herhangi bir vatandaşa uygulanamayacak sınırlamalar getirilmesi demokratik toplumda gerekli olabilir. Bu kapsamda kamu makamlarının, faaliyetin niteliği ve sınırlamanın amacına göre değişen geniş bir takdir yetkisinin bulunması doğaldır. Ancak, eşitlik ilkesini zedeleyecek, ayrımcılığa neden olabilecek hususlar gündeme geldiğinde, bu alanlara yönelik müdahalelerin haklı olduğunun kabul edilebilmesi için, kamu makamlarınca ciddi gerekçelerin gösterilmesi gerekmektedir.
Nitekim, Anayasa'nın 10. maddesinde yer bulan eşitlik ilkesine bakıldığında, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu anlaşılmakta ise de; maddedeki ifadeden de anlaşıldığı gibi ayrımcılık temelleri "...ve benzeri sebeplerle" denilerek Anayasa koyucu tarafından açık uçlu bir ayrımcılık temeli bırakılarak, günün değişen koşulları karşısında ayrımcılığa yol açabilecek yeni bir durumun ortaya çıkması halinde, maddenin yaşayan ve dinamik bir şekilde yorumlanmasının ve içinin doldurulmasının önü açılmıştır.
Yukarıda yer verilen Anayasal düzenlemelerde, herkesin ayrım gözetilmeksizin eşit olduğu, eşitlik hakkının yaşama geçirilmesini Devletin sağlayacağı, kadın ve erkeklerin eşit haklara sahip olduğu, herkesin çalışma hakkının bulunduğu, bu hakların korunması, çalışma barışının sağlanması için gerekli tedbirleri Devletin alması gerektiği vurgulanmış olup, kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan personel arasında da bu tedbirlerin alınacağı kuşkusuzdur.
Bakılan uyuşmazlıkta, davacının erkek olduğu ve saçlarının anılan Yönetmelikte belirtildiği gibi, kulağını kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde olmadığı ve bu nedenle yazılı olarak ikaz edildiği; dava dilekçesinde, aynı statüde bulunan kadın personelin uzun veya kısa saçla kamu görevini ifa ettiklerini, saçlarının uzun olmaları nedeniyle çalışma hayatında herhangi bir aksaklığa neden olmadıklarını, söz konusu bu durumun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini vurgulamasına karşın; davalı idarelerin savunma dilekçelerinde görüldüğü üzere, kamuda görev yapan erkek personelle ilgili bu kısıtlamanın gerekliliğiyle ilgili açıklama yapılamadığı, davacının saçının uzun olmasının, mesleki hayatı üzerindeki etkilerine dair yeterli ve ikna edici gerekçelerin belirtilmediği, davacının mesleği ya da kamu hizmetinin işleyişi üzerindeki etkisi ve risklerinin de açıklanmadığı görülmektedir. Bu nedenle, davacı üzerindeki müdahaleyi haklı kılacak şekilde konuyla ilgili ve yeterli gerekçe ortaya konulamadığından, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı tartışması karşımıza çıkmaktadır.
Demokratik toplum düzeninin gereklerinden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre sınırlayıcı tedbir, bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek son çare niteliğinde değilse, dava konusu düzenleyici işlemde olduğu gibi, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Özpınar - Türkiye kararında (Başvuru No:20999/04 - Karar Tarihi:19/10/2010); bir yargıcın özel hayatında arkadaşlık ettiği kişiler ve giyim tarzı, aşırı makyaj yapması gibi iddialar ön plana çıkarılarak meslekten çıkarılmasıyla ilgili olarak, yargıçla ilgili iddiaların bu kişinin mesleğine icrasına etkisinin somut olarak ortaya konulamadığı hususuna vurgu yapmıştır.
Öte yandan, kamuda görev yapan personelin, özünde öncelikle birer birey oldukları; (statü rejimine uygun olduğu ölçüde) kendilerini dış görünüşleriyle, fiziksel özellikleriyle ifade edebilecekleri hususu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin geniş olarak yorumladığı bir özgürlük olan ifade özgürlüğünü de karşımıza çıkarmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğüne sağladığı koruma yalnızca içerik açısından olmayıp, bilgi ve düşüncelerin dile getirildiği, iletildiği ve bunlara ulaşıldığı farklı biçim ve araçları da kapsamaktadır. Benzer hususlar Anayasa bakımından da geçerli olup, Anayasa Mahkemesinin de sıklıkla ifade ettiği gibi Anayasa'da sadece düşünce ve kanaatler değil, ifadenin tarzları, biçimleri ve araçları da güvence altına alınmıştır (Yüksek Mahkeme, bir kararında, cezaevinde yemek almamayı ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir). Somut olayda olduğu gibi, bireylerin kendilerini saçlarının veya favorilerinin uzun veya kısa olmasıyla ifade edebilecekleri de unutulmamalıdır.
Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin, hiyerarşik olarak bağlı bulunduğu üst hukuk normlarında düzenlenen konuları, genel ve objektif kuralları açıkça içermesi gerekmektedir. Üst hukuk normlarında açık bir düzenlemeye yer verilmediği durumlarda bir hakkın kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanması sonucunu doğuran bir başka düzenleme yapılması hukuken mümkün değildir.
Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ancak bu maddelerde belirlenen sebeplerin varlığı halinde özlerine dokunulmaksızın ve bu sebeplere dayalı olarak Kanunla kısıtlanabilmesi mümkündür. Bu kısıtlamaların ise; Anayasa'nın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı yine Anayasa'da düzenlenmiştir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere; dava konusu edilen Yönetmelik maddesinde, dayanağı Kanun'da yer almayan bu ibarelere yer verilmek suretiyle Kanun'un amacını aşan nitelikte bir düzenleme yapıldığı ve böylece dava konusu kuralın, dayanağı Kanun'a aykırı bir niteliğe dönüştüğü görüldüğünden, dayanağı üst hukuk normunda herhangi bir kısıtlama ya da engelleme bulunmadığı halde söz konusu maddede yer alan bu belirlemenin, Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağı da açıktır.
Bu durumda, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde (erkek personel için) yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, ..." ibaresinin yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca üst hukuk normlarına uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Dava konusu yazılı olarak ikaz edilmeye ilişkin bireysel işlem incelendiğinde;
Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Ar-Ge ve Teknoloji Dairesi Başkanlığında sözleşmeli … olarak görev yapan davacının, defalarca uyarılmasına rağmen saçlarını kesmemesi eylemi nedeniyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendi uyarınca uyarma cezası ile cezalandırılması gerektiği, ancak davacının geçmiş yıllara ilişkin olumlu çalışmaları ve sicilleri sebebiyle ceza verilmemesine, kılık kıyafet ile ilgili mer'i mevzuatta düzenlenmiş olan kurallara uyması konusunda daha dikkatli davranması gerektiğinin yazılı olarak bildirilmesine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin dayanağı olan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in iptal edilen ibaresi nedeniyle artık davacının saçlarını günlük hayatta kullandığı şekliyle işyerinde de kullanmasının disiplin suçu olarak değerlendirilmesi hukuken olanaklı değildir.
Bu durumda, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in davacının yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin işleme esas alınan maddesinin hukuka aykırı bulunarak iptal edilmesi nedeniyle, hukuki dayanaktan yoksun kalan dava konusu işlemde de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan (erkek personel için) "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin oyçokluğuyla İPTALİNE;
2. … günlü, … sayılı davacının yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin işlemin esasta ve gerekçede oyçokluğuyla İPTALİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderlerinin davalı idarelerden alınarak, davacıya verilmesine; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak, davacıya verilmesine;
4. Posta giderleri avansından artan tutarın, kararın kesinleşmesinden sonra ilgisine göre taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/11/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY
İdare adına faaliyet yürüten ve yetki kullanan kamu görevlilerinin çalışma esasları, hak ve sorumlulukları yasalarla düzenlenmekte ve görevleri nedeniyle bunlara yönelik bir kısım sınırlandırmalara gidilmektedir. Bu sınırlandırmalardan birini de kılık ve kıyafet yükümlülüğü oluşturmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek 19. maddesinde; Devlet memurlarının, Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetinde oldukları hükme bağlanmıştır.
657 sayılı Kanun'un Ek 19. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik ile de kamu personeli için kılık ve kıyafet yükümlülüğü detaylı bir şekilde belirlenmiştir.
Yönetmeliğin 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin, kamu personelinin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar ve aşırılığa kaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmalarını, kılık ve kıyafette birlik ve bütünlük içinde bulunmalarını sağlamayı amaçladığı belirtilmiştir.
Cinsiyet ayrımına dayanan, Yönetmeliğin 5. maddesi ise, kadın ve erkekler için farklı kılık ve kıyafet düzenlemesini içermekte olup, anılan maddenin, erkek personelle ilgili (b) bendinde, kamu görevinde bulunan erkek personelin kılık ve kıyafette uyacağı hususlar arasında, dava konusu edilen "...Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, ..." ifadesine yer verilmiştir.
İdare hukukunda kamu görevlileri yönünden var olan kılık ve kıyafet yükümlülüğü, kamu hizmetinin verilmesinde eşitliğin, tarafsızlığın ve apolitik olmanın bir gereği olması yönüyle ele alınmaktadır. Kamu hizmetinin daha nesnel sunulmasını sağlamak amacıyla kamu görevlilerine tarafsızlığı sağlayacak nitelikte kılık ve kıyafet yükümlülüğü getirilmiştir.
Bu itibarla; 657 sayılı Kanun'un Ek 19. maddesine dayanılarak hazırlanan Yönetmelik'te yer alan, erkek olan kamu görevlisinin kılık ve kıyafetiyle ilgili dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayanılarak söz konusu Yönetmelik hükmüne uygun hareket edilmesi hususunda davacının yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin bireysel işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, karara katılmıyorum.
(X) (XX) KARŞI OY :
Dava; Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Ar-Ge ve Teknoloji Dairesi Başkanlığında sözleşmeli … olarak görev yapan davacının, yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinin uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan halinde; "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüne yer verilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kıyafet mecburiyeti" başlıklı Ek 19. maddesinde; Devlet memurlarının, Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetinde oldukları belirtilmiştir.
25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, kamu görevinde bulunan erkek personelin kılık ve kıyafette uyacağı hususlar belirlenmiş olup, bu hususlar arasında "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir, ..." ifadesine yer verilmiştir.
Aynı Yönetmelik'in 16. maddesinde; Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere 657 sayılı Kanun'un disiplin cezalarına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (g) alt bendinde; belirlenen kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmanın uyarma cezasını gerektirdiği düzenlenmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde (erkek personel için) yer alan "...Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir..." ibaresi incelendiğinde;
Geleneksel toplumlardan farklı olarak günümüzde devlet örgütlenmesi ve bürokrasisi dikey yönde etkin, yatay yönden ise yaygın bir yapıya kavuşmuş olduğundan, idare, hayatın her alanında yer alması nedeniyle büyük bir teşkilatlanmaya ihtiyaç duymaktadır. İdare bir tüzel kişilik olup, farazidir. Gerçekte var olmayan bu hukuki kişilik adına faaliyetleri, gerçek kişiler olan kamu görevlileri yürütmektedir. İdare adına yetki kullanan bu görevlilerin çalışma esasları, hak ve sorumlulukları yasalarla düzenlenmekte olup, görevleri nedeniyle bunlara yönelik bir kısım sınırlandırmalara gidilmektedir. Bu sınırlandırmalardan birini de kılık ve kıyafet yükümlülüğü oluşturmaktadır.
Anayasa'nın belirlediği usule uygun olarak 657 sayılı Kanun'a eklenen Ek 19. maddesiyle, kamu görevlilerine Kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyeti getirilmiştir. Kanun'un ilk halinde yer almayan düzenleme, personel yönetiminde önemli yeri olan kılık ve kıyafet ödev ve sorumluluğunun Kanun'a konulması gerektiği gerekçesiyle kabul edilmiştir. Bu hükme dayanılarak kabul edilen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik ile de kamu personeli için kılık ve kıyafet yükümlülüğü detaylı bir şekilde belirlenmiştir.
Yönetmelik'in 1. maddesinde; Yönetmeliğin, kamu personelinin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar ve aşırılığa kaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmalarını, kılık ve kıyafette birlik ve bütünlük içinde bulunmalarını sağlamayı amaçladığı belirtilmiştir. Cinsiyet ayrımına dayanan, Yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesi ise, kadın ve erkekler için farklı kılık ve kıyafet düzenlemesini içermektedir.
İdare hukukunda kamu görevlileri yönünden var olan kılık ve kıyafet yükümlülüğü, kamu hizmetinin verilmesinde eşitliğin, tarafsızlığın ve apolitik olmanın bir gereği olması yönüyle ele alınmaktadır. Kamu hizmetinin daha nesnel sunulmasını sağlamak amacıyla kamu görevlilerine tarafsızlığı sağlayacak nitelikte kılık ve kıyafet yükümlülüğü getirilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, Anayasa'da yer alan usule uyularak kabul edilen Kanun maddesine dayanılarak hazırlanan ve erkek olan kamu görevlisinin kılık ve kıyafetiyle ilgili ayrıntılara yer veren dava konusu Yönetmelik hükmünde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın bu ibareye yönelik kısmının reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.
Dava konusu yazılı olarak ikaz edilmeye ilişkin işlem incelendiğinde;
Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup; memurların özlük hakları üzerinde doğrudan ve önemli sonuçlar doğurmaları sebebiyle subjektif ve bireysel etkileri bulunduğu gibi, kamu görevinin gereği gibi sürdürülmesi ve kamu düzeninin sağlanması bakımından objektif ve kamusal öneme de sahiptirler.
Bu bakımdan disiplin soruşturmalarının yapılmasında izlenecek yöntem, ceza verilecek fiiller ve ceza vermeye yetkili makam ve kurullar pozitif olarak mevzuatla belirlenmekte, doktrin ve yargısal içtihatlarla da konu ile ilgili disiplin hukuku ilkeleri oluşturulmaktadır. Buna göre, disiplin cezası verilebilmesi için kusurlu halin tespitinden sonra belli yasal süreler içinde ilgili memur hakkında tarafsız bir soruşturmacı görevlendirilerek disiplin soruşturması açılması, yapılacak soruşturmada varsa iddia sahipleri ile olayın açıklığa kavuşması için gerekli tanık ve davacının ifadelerinin alınması, lehe ve aleyhe olan tüm delillerin toplanarak olayın değerlendirilmesi ve ekleriyle birlikte soruşturma raporunun oluşturulması, usulüne uygun şekilde ve sürede yazılı savunma hakkı tanınması, sonrasında disipline aykırı davranış olarak tespit edilen eylemin hiçbir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispatlanarak, eylemine uygun olan disiplin cezası maddesinin tayini ve uygulanması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; Makina ve Kimya Endüstrisi Kurumu Genel Müdürlüğü Ar-Ge ve Teknoloji Dairesi Başkanlığında sözleşmeli … olarak görev yapan davacının, yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin Makina ve Kimya Endüstri Kurumu Genel Müdürlüğünün … günlü, … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan 25/10/1982 günlü, 17849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde yer alan "Kulak ortasından aşağıda favori bırakılmaz. Saçlar, kulağı kapatmayacak biçimde ve normal duruşta enseden gömlek yakasını aşmayacak şekilde uzatılabilir." ibaresinin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan olayda, davacıya atfedilen fiilleri şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyacak bir soruşturma yapılmadan, sadece davacıdan savunma almakla yetinilerek yazılı olarak ikaz edilmesine karar verildiği görüldüğünden, davacının, kılık kıyafet ile ilgili mer'i mevzuatta düzenlenmiş olan kurallara uyması konusunda daha dikkatli davranması gerektiğinin yazılı olarak bildirilmesine ilişkin dava konusu işlemde yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan işlemin bu gerekçeyle iptaline karar verilmesi gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının bu işlemle ilgili kısmına gerekçesi yönünden katılmıyorum.