Danıştay 2017/6755 Esas 2021/3186 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/6755
Karar No : 2021/3186
DAVACI : ...
DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, aynı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Kendisinin ve ailesinin FETÖ/PDY terör örgütü ile herhangi bir ilgi ve ilişkisi veya iltisakının olmadığı, şahsına herhangi bir isnatta bulunulmadan, şahsıyla ilgili hiçbir delil gösterilmeden, genel değerlendirme ve gerekçeyle meslekten çıkarılmasına karar verildiği, kararda yer verilen gerekçelerin hiçbirinin şahsıyla ilgili olmadığı, bilgisi ve rızası dışında hazırlanan sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinden sorumlu tutulamayacağı, ismine bu listede yer verilmesinin söz konusu örgütle iltisak ve irtibatlı olduğu anlamına gelmediği, zira söz konusu listede ismine yer verildiği halde meslekten çıkarılmayan askeri hakimler olduğu gibi alt rütbeli olması nedeniyle örgütün bu listede ismine, sözünü dinletebileceğini, istediğini yaptırabileceğini düşünerek yer vermiş olabileceği, darbe girişimi sırasında ve sonrasında hiçbir şekilde katkı ve katılımının söz konusu olmadığı, darbe girişimi sonrasında donanma komutanının verdiği ve ısrar ettiği soruşturma emri üzerine darbe girişimiyle ilgili Askeri Ceza Kanunu hükümleri uyarınca soruşturma başlattığı, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin, etkili başvuru hakkının, masumiyet karinesinin, orantılılık ilkesinin, adil yargılanma hakkı ve tüm alt güvencelerinin, Anayasa'nın 121. maddesinin ihlal edildiği, dava konusu kararın, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden sakat olduğu ileri sürülerek dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir. Öte yandan, dava konusu kararın dayanağı olan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilerek, anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri'nin dava konusu edilemeyeceği, öte yandan dava konusu kararın 667 sayılı KHK'nın ilgili Komisyon'a verdiği değerlendirme yetkisinin kullanılması suretiyle hukuka uygun olarak tesis edildiği, ölçülü ve gerekli olduğu, davacının bir kamu görevlisi olarak Anayasa'ya sadakat borcunu yerine getirmediği ve kazanılmış haklarının söz konusu olamayacağı, davacının savunma hakkını kullanamadığı iddiasının yersiz olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava, davacı tarafından; askeri hakim olarak görev yapmakta iken, 667 sayılı "Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Komisyonu kararının kendisine yönelik kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarece ileri sürülen usule ilişkin itiraz ile davacı tarafın Anayasa'ya aykırılık iddiası geçerli görülmemiştir.
Anayasa'nın 138. maddesinde; "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz..." hükmüne, 139. maddesinde ise; "Hakimler ve savcılar azlolunamaz,.... Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16-956, K:2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarih ve E:2015/3, K:2017/3 sayılı kararıyla silahlı terör örgütü olduğu belirlenen FETÖ/PDY mensuplarının 15/07/2016 tarihindeki darbe girişimi nedeniyle, kamu düzeni ve güvenliği açısından Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde; Milli Güvenlik Kurulunun Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20/07/2016 tarih ve 498 sayılı tavsiye kararı üzerine toplanan Bakanlar Kurulu'nca ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21/07/2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 22/07/2016 tarihinde kararlaştırılan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname 23/07/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulmuş, "Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında; "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen... askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hakimler arasından seçilecek iki askeri hakimden oluşan komisyonca.... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir." şeklinde düzenleme yapılmış ve bu Kanun Hükmünde Kararname, 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.
08/03/2018 tarihinde yürürlüğe giren 7075 sayılı Kanun ile kanunlaşan 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 11. maddesinin 2. fıkrası ile, "22/07/2016 tarih ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18/10/2016 tarih ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya dava açabilir." hükmü getirilmiştir.
667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1 maddesi ile kurulan Milli Savunma Bakanlığı Askeri Hakimler Komisyonunun dava konusu edilen ... tarih ve ... sayılı kararıyla; ilgililer hakkında askeri hakimlerin tüm meslek safahatleri, askeri hakimlik sınavı ile mesleğe kabul edilenlerin yazılı sınav, mülakat, sağlık muayene süreçleri, mesleki safahatlarındaki terfi, ilerleme ve olağanüstü tayinler, liyakat dışı safahat gelişmeleri, darbe girişimi esnasındaki katılım ve tutumları ile darbe girişimi sonrasında kendilerine tevdi edilen görev ve sözde Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesindeki görev durumları, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından yapılan ve TSK'ya kumpas olduğu kabul edilen Atabeyler, Sauna, Ergenekon, Balyoz, İstanbul Casusuluk, Amirallere Suikast, Poyrazköy, Kozmik Oda, İzmir Casusuluk vb... davalardaki tutum ve davranışları, bu davalardaki konumları, bu davalar ile ilgili oluşturulan komisyonlarda, hayatın olağan akışına, evrensel ve objektif hukuk mantığına uygun olmayan oy, karar ve değerlendirmeleri, bu davalarda kumpas mağduru olduğu anlaşılan TSK personelinin ihbar, şikayet ve başvuruları, başta Genelkurmay Askeri Savcılığının soruşturma dosyaları olmak üzere, askeri yargı kapsamında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne yönelik yürütülen soruşturmalar, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında temin edilen bilgi ile belgeler, Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve MİT Müsteşarlığının değerlendirmeleri, MASAK'ın tespitleri, örgüte ilişkin finans kurumlarına yönelik finans aktarımları, örgüt tarafından kullanılan sosyal iletişim ağları birlikte dikkate alınarak, ekli listede yer alan askeri hâkimlerin 667 sayılı KHK’nın 3'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenler hakkında 667 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3'üncü maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve ayrı ayrı olmak üzere meslekten çıkarılmalarına karar verilmiştir.
667 sayılı KHK’nin 3. maddesinde, yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasının gerekçesi olarak, Anayasa'ya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yükümlü olan yargı mensuplarının, bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak yapılanmaların içine girmeleri ile örgüt hiyerarşisi içerisinde ve ideolojik bağlılıkla hareket etmelerinin, Anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkının önündeki en büyük engel olduğu ve nihayetinde yargıya olan güvene zarar verdiği belirtilmiştir.
6749 sayılı Yasa ile Kanunlaşan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, genel olarak terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan söz edilmekle birlikte, 667 sayılı KHK’nın genel gerekçesi ile madde gerekçesinde, “FETÖ/PDY” maddede sayılan “terör örgütü, yapı, oluşum veya gruplar” arasında belirtilmiş ve anılan maddeye göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için sözkonusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba üyelik veya mensubiyet şeklinde olması zorunlu olmayıp irtibat ya da iltisak şeklinde olması da yeterli görülmüştür.
667 sayılı KHK ile ilgili belirtilen hususlar, davacı tarafın, dava konusu işlemin savunması alınmaksızın tesis edilmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu yönündeki iddiasının değerlendirilmesi açısından da önem taşımaktadır.
Savunma alınmadan meslekten çıkarma, usul güvencesi sağlayan adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelere aykırılık oluşturabilecek ise de, adil yargılanma hakkı, yargılamanın bütünü anlamında bir incelemeyi gerekli kıldığından daha önceki bir safhada savunma alınma yoluna gidilmemesi şeklinde gerçekleşmiş bir eksikliğin yargılama süreci içinde giderilmesinin mümkün olması, diğer taraftan olağanüstü hâli gerekli kılan durum ile 667 sayılı KHK’nın amacı ile 3. ve 4. maddelerinde yargı mensupları ile kamu görevlilerine ilişkin düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve içeriği dikkate alındığında, 667 sayılı KHK'de öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarma, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” niteliğini taşıması ve davaya konu Askeri Hakimler Komisyonu kararının, disiplin hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren meslekten çıkarma cezası niteliğinde bulunmaması karşısında davacı tarafın bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Dosyanın incelendiği tarihteki mevcut bilgi ve belgeler ile davacıya ilişkin tespitler ve davacının da içinde yer aldığı şüpheliler hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ... nolu soruşturma sonucu düzenlenen … nolu iddianamede yer alan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının; KPSS ve KPDS sınavlarına ilişkin sınav kağıtları üzerinde bilirkişilerce yapılan incelemeler sonucu düzenlenen raporlar ile sınav sorularını önceden edindiği yolunda şüphe oluştuğu, eşinin bylock kaydının bulunduğu, yaptığı bazı para transfer işlemlerinin diğer tarafı olan ve hakim/savcı olarak görev yapan şahıs hakkında FETÖ/PDY soruşturması olduğu ve bylock listesinde yer aldığı, 15/07/2016 tarihli darbe girişimi akabinde oluşturulması planlanan sözde sıkıyönetim mahkemelerinde görevlendirileceklere ilişkin listede, Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Kocaeli Sıkıyönetim Askeri Savcılığında yardımcı askeri savcı olarak görevlendirildiği, Ağır Ceza Mahkemesi kararında deliller arasında belirtilen ...'nun Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturma evrakında 02/12/2016 tarihinde şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; "..., FETÖ evlerinde kalmıştır, yanlış hatırlamıyor isem bu evlerde kaldığı dönemde "imamlık" görevinide yürütmüştür, üniversite son sınıfta FETÖ yurdunda "belletmenlik" görevini yürütmüştür, kendisi Askeri Hakim Savcı olarak görev yapmaktaydı, kamuoyundan duyduğum kadarıyla açığa alınmıştır." şeklinde beyanda bulunduğu dikkate alındığında, FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Kaldı ki, kesinleşmemiş olmakla birlikte, silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçuyla açılan kamu davası sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla; davacının suçu sabit görülerek "7 yıl 6 ay" hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir.
Bu durumda davacının meslekten çıkarılmasına dair dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Belirtilen nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:
A) MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ
1) Genel Olarak
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte başlayan süreçte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği belirtilerek derogasyon bildiriminde bulunulmuştur.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3/1. maddesi ile yargı mensupları ve bu meslekten sayılanlardan terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir.
27/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinin 8. fıkrasının (b) bendi ile 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin 1. fıkrasına, “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca” ibaresinden sonra gelmek üzere “, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hakimler arasından seçilecek iki askeri hakimden oluşan komisyonca” ibaresi eklenmiştir.
667 sayılı KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (685 sayılı KHK) ile 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda dava açabilecekleri düzenlenmiştir. 685 sayılı KHK, 01/02/2018 tarihli ve 7075 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, anılan Kanun 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Kadriye Çatal/Türkiye (B. No: 2873/17, 07/03/2017) kararında, haklarında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen yargı mensupları için doğrudan Danıştayda iptal davası açma imkânının tanındığını belirterek Kadriye Çatal tarafından yapılan başvuruyu iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.
2) Davacıya İlişkin Süreç
Millî Savunma Bakanının başkanlığında oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... kararıyla, askeri yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz anılan Komisyon tarafından ... tarih ve ... sayılı karar ile reddedilmiştir.
Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır. Diğer yandan, davacı 31/10/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesi ile dava konusu karar nedeniyle uğradığı zararın tazminine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Öte yandan davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği görülmüştür.
B) İLGİLİ MEVZUAT
1) Anayasa
Anayasa’nın Başlangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil olduğu kuralı getirilmiştir.
Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."
Anayasa’nın 13. maddesi: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 14. maddesi: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz...”
Anayasa’nın dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Anayasa’nın 139. maddesi: “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”
Anayasa’nın 140. maddesinin ikinci fıkrası: “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.”
Anayasa’nın, dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile mülga 145. maddesinin son fıkrası: "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin görevli bulundukları komutanlıkla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."
2) AİHS
AİHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıkların ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, makul bir süre içinde adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar alenî olarak açıklanır. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."
AİHS'in 8. maddesi: “Herkes özel ve aile yaşamına konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da ülkenin ekonomik refahı, düzensizliğin ya da suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık veya ahlakın korunması yahut başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, yasaya uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiç bir şekilde müdahalede bulunulamaz."
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş zamanında veya ulusun yaşamını tehdit eden başka olağanüstü bir durumda herhangi bir taraf devlet, uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerine aykırı olmamak koşuluyla, durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde, bu Sözleşme çerçevesinde üstlendiği yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Bu hüküm çerçevesinde, hukuka uygun savaş fiilleri sonucunda gerçekleşen ölümler hariç, 2. madde veya 3., 4.(1.paragraf) ve 7. maddeye aykırı tedbirler alınamaz.
Yükümlülüklerine aykırı tedbirler alma hakkını kullanan herhangi bir taraf devlet, almış olduğu tedbirler ve bunların sebepleri hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreterini tüm yönleriyle bilgilendirir. Sözleşmeci taraf ayrıca, bu tür önlemlerin uygulanması sona erdiğinde ve Sözleşme hükümleri tam olarak yeniden uygulanmaya başladığında da Avrupa Konseyi Genel Sekreterini bilgilendirir."
3) Kanun
667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; askeri hâkimler hakkında Millî Savunma Bakanının başkanlığında, Millî Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.”
Üçüncü fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır...”
Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır...”
C) İNCELEME VE GEREKÇE
1) Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç
AİHS'in 15. maddesinde; savaş veya ulusun varlığını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde devletlerin, durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla AİHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği belirtilmiştir.
667 sayılı KHK'nın, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca oluşturulan Komisyon tarafından askeri yargı mensuplarının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararlar tesis edilirken ilgililere haklarındaki tespitler bildirilmek suretiyle karşı beyanda bulunma imkânı tanınmamış ise de, AİHS'in 15. maddesi hükmü uyarınca ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye karşı ivedi şekilde tedbir almak zorunluluğu çerçevesinde durumun gerektirdiği ölçüde kabul edilebilecek nitelikte olan bu hususun, yargılama aşamasında, haklarındaki tespitler bildirilerek ilgililerin bu tespitlere karşı beyanlarının alınması suretiyle giderilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.
Nitekim AİHM'e göre karar alma veya yargılama sürecinde daha önceki aşamalarda yaşanan bazı usule ilişkin eksikliklerin sonraki aşamalarda telafi edilebilmesi mümkündür (Helle/Finlandiya, B. No: 20772/92, 19/12/1997, § 45; Monnell ve Morris/Birleşik Krallık, B. No: 9562/81, 9818/82, 2/3/1987, §§ 55-70).
Bu kapsamda, davalı idare tarafından dava konusu kararın gerekçesi olarak yargılama safahatında dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilmiş ve bu bilgi ve belgelere karşı etkin bir şekilde beyanda bulunma imkânı tanınmıştır.
Öte yandan adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin (silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin) sağlanması amacıyla Dairemizce görülmekte olan bu davalarda usul kuralları oldukça geniş yorumlanmıştır.
Dava konusu karara karşı dava açma süresi, Danıştayın görevli yargı yeri olarak belirlenmesine ilişkin 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı KHK'nın yayımı tarihinden itibaren değil anılan KHK’nın TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmesine dair 7075 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08/03/2018 tarihinden itibaren başlatılmıştır.
Davacıların adli yardım talepleri, "yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimselerin taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması" şartının herhangi bir bilgi veya belgeyle (örneğin fakirlik ilmuhaberi) desteklenmesi beklenmeksizin kabul edilmiştir.
Duruşmalı dosyalarda, tedavi kurumlarında veya ceza infaz kurumlarında bulunan ve mazeretleri nedeniyle duruşmalara katılamayacak olan davacıların duruşmalara kolaylıkla katılabilmeleri, yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması için Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminden (SEGBİS) yararlanma imkânı sağlanmıştır.
06/01/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Sonradan ibraz olunan belgeler" kenar başlıklı 21. maddesinde "Dilekçeler ve savunmalarla birlikte verilmeyen belgeler, bunların vaktinde ibraz edilmelerine imkan bulunmadığına mahkemece kanaat getirilirse, kabul ve diğer tarafa tebliğ edilir" kuralına yer verilmiştir. Adil yargılanma hakkının temini bakımından, davalı idare tarafından ek beyan olarak sunulan ve Dairemizce yapılan ara kararına ilgili idareler tarafından cevaben gönderilen bilgi ve belgelerde davacının cevaplandırması gerektiği değerlendirilen hususların bulunması halinde, ilgili bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilmiş ve davacıya bu yeni bilgi ve belgelere karşı beyanlarını sunma imkânı sağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Tebligat ve cevap verme" kenar başlıklı 16. maddesinde, haklı sebeplerin bulunması hâlinde, taraflardan birinin isteği üzerine otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere otuz günlük cevap verme süresinin uzatılabileceği belirtilmiştir. Talep edilmesi hâlinde Dairemizce taraflara otuz günü geçmemek üzere ek süre verilmiştir.
Bununla birlikte, AİHS’in "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili davasını makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesi yer almıştır. Anayasa Mahkemesi de makul sürede yargılanma hakkını Anayasa'nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının bir parçası olarak görmüştür (Gülseren Gürdal ve Diğerleri, B. No: 2013/1115, 05/12/2013, § 43). Anayasanın 141. maddesinin son fıkrasında da davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevleri arasında sayılmıştır.
AİHM kararları incelendiğinde; Mahkemenin bir yargılamanın süresinin makul olup olmadığını incelerken her davanın kendi somut durumunu gözettiği ve davanın karmaşıklığı, başvuranların ve yetkili makamların yargılama sürecindeki davranışları ile ilgililer için davanın konusunun arz ettiği önem gibi kriterleri dikkate aldığı görülmüştür (Frydlender / Fransa, B. No: 30979/96, 27/6/2000, § 43, Yılmaz / Türkiye, B. No: 36607/06, 04/06/2019, §§ 32). Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi de makul süre yönünden yaptığı incelemelerde, davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususları, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterler olarak belirlemiştir (Güher Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 02/07/2013, § 41-45, Gülseren Gürdal ve Diğerleri, B. No: 2013/1115, 05/12/2013, § 46).
Bu kapsamda, askeri yargı mensupları tarafından meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararlara karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde davalar açılmış, 685 sayılı KHK ile bu davaların çözümünde Danıştayın görevli yargı yeri olarak belirlenmesi ve Anayasa değişikliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yargılama faaliyetlerine 27/04/2017 tarihi itibarıyla son verilmesinin ardından söz konusu dosyalar Danıştaya gönderilmiş ve bu tarihten sonra Dairemizce bu tür davaların esastan incelenmesine başlanmıştır.
Bununla birlikte yukarıda aktarıldığı üzere gerek ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye karşı ivedi şekilde tedbir almak zorunluluğu çerçevesinde olağanüstü şartlar altında tesis olunan işlemler nedeniyle açılan bu davaların karmaşık yapısına, gerekse adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin (silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin) sağlanması amacıyla davalı idare ve ilgili diğer idareler tarafından dava dosyasına sunulan ve uyuşmazlığın esasına etkili olacağı değerlendirilen tüm bilgi ve belgelerin davacıya tebliğ edilmesi, bu bilgi ve belgelere karşı cevap hakkını kullanması bakımından davacı tarafa ek süre tanınması gibi geniş usuli uygulamalarla birlikte bakılmakta olan bu dava mümkün olan en kısa süre içinde Dairemiz tarafından sonuçlandırılmıştır.
2) 667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı:
667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3. maddesinin 1. fıkrasında “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; askeri hâkimler hakkında Millî Savunma Bakanının başkanlığında, Millî Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir..." hükmüne yer verilmiştir.
667 sayılı KHK uyarınca oluşturulan Komisyonun bağımsızlık ve tarafsızlık yönünden incelenmesi gerekmektedir. Bu inceleme Komisyonun bağımsızlığı ile nesnel ve öznel tarafsızlığı yönlerinden yapılacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadında yer verildiği üzere, bağımsızlık ve nesnel tarafsızlık kavramları birbiriyle yakından bağlantılıdır ve koşullara bağlı olarak bu kavramların birlikte ele alınması gerekebilir. Dairemizce 667 sayılı KHK ile oluşturulan Komisyonun oluşumunun ve üyelerinin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının birlikte değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
AİHM Büyük Dairesinin Ramos Nunes De Carvalho E Sá/Portekiz kararında (Başvuru No: 55391/13, 57728/13 ve 74041/13) yer verdiği üzere:
Bir organın Sözleşmenin 6 (1). maddesi çerçevesinde “bağımsız” kabul edilip edilmeyeceğinin tespiti için, diğerlerinin yanı sıra, üyelerinin atanma şekli ve hâkimlik teminatları ile dışarıdan baskılara karşı güvenceleri olup olmadığı ve bağımsız görünüp görünmediğine bakılmalıdır.
Mahkeme, tarafsızlık kavramıyla, önyargılı veya tarafgir olmama durumunun kastedildiğini ve tarafsız olunup olunmadığının çeşitli yollarla test edilebileceğini vurgulamaktadır. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, madde 6 (1) çerçevesinde tarafsızlığın tespiti, bir hâkimin kişisel kanaati ile davranışına, yani, önündeki davada kişisel önyargıyla veya taraflı hareket edip etmediğine bakılarak yapılan öznel bir testle yapılmalı; aynı zamanda mahkemenin hem kendisi hem de oluşumuyla tarafsızlığına dair makul şüpheleri bertaraf edecek şekilde yeterli güvence sağlanıp sağlanmadığını saptamaya dönük nesnel bir teste de başvurulmalıdır.
Öznel ve nesnel tarafsızlık arasında kesin bir ayrım yoktur, zira bir hâkimin davranışı karşısında bir dış gözlemci tarafsızlık hususunda nesnel şüphelere kapılabileceği (nesnel test) gibi o hâkimin kişisel kanaatleri de bu şüphelere yol açabilir (öznel test). Dolayısıyla, hâkimin öznel tarafsızlık karinesini çürütecek kanıtların sunulmasında zorlanılabilecek kimi davalarda nesnel tarafsızlık koşulu daha da önemli bir güvence oluşturur.
Nesnel test, hâkimin davranışından tamamen ayrı olarak tarafsızlığı hakkında şüphe doğurabilecek olay ve olguların araştırılıp ortaya konulmasını gerektirir. Buna göre, bir davada bir hâkim veya mahkeme heyetinin tarafsızlığından endişe etmek için meşru bir sebep olup olmadığına bakarken söz konusu kişinin bakış açısı önemli olmakla beraber belirleyici değildir. Belirleyici olan, bu endişenin nesnel gerekçelere dayanmasıdır.
Nesnel testin konusu çoğunlukla, dava sürecinde hâkim ile diğer ana aktörler arasındaki hiyerarşik ve sair ilişkidir. Dolayısıyla her bir davada söz konusu ilişkilerin, mahkemenin tarafsız olmadığını gösterir nitelik ve derecede olup olmadığına karar verilmelidir. Bu bağlamda görünüş de belirli bir önem taşıyabilir; diğer bir deyişle “adaletin gerçekleşmesi yetmez, gerçekleştiği görülmelidir de.”
Komisyonun bağımsızlığı ve tarafsızlığına yönelik iddiaların iki yönü bulunmaktadır. Birinci olarak Milli Savunma Bakanının Komisyon başkanı olmasının bağımsızlık ve tarafsızlık ilkelerinin yanı sıra daha önce Anayasa Mahkemesince verilen 04/06/2014 tarih ve E:2013/82, K:2014/100 sayılı karara da aykırı olduğu; ikinci olarak da Komisyonun askeri hakim kökenli üyelerinin daha önce FETÖ örgütü tarafından başlatılan soruşturmaların mağduru oldukları ve Komisyon üyelerinden M.Y.nin FETÖ örgütüne karşı yürütülen soruşturmalar kapsamında ifade verdiği iddia edilmiştir.
Yukarıda yer verilen ilk iddia yönünden Komisyonun öznel tarafsızlığının değil de nesnel tarafsızlığının sorgulandığı anlaşılmıştır. Buna binaen Dairemizce ilk iddianın bağımsızlık ve nesnel tarafsızlık bakımından incelenmesi, şüphelerin davanın koşullarında nesnel gerekçelere dayanıp dayanmadığının saptanması uygun bulunmuştur.
Bu çerçevede yapılan değerlendirme neticesinde, yürütme erki üyesi olan Milli Savunma Bakanının anılan Komisyonun Başkanı olarak görevlendirilmesi tek başına ele alındığında nesnel tarafsızlık açısından sorun teşkil edebilecek ise de üç kişiden oluşan Komisyonun iki üyesinin askeri hakim olduğu ve çoğunluğu teşkil eden bu üyelerin hakimlik teminatına haiz olmalarının Komisyonun bağımsızlığı ve nesnel tarafsızlığına gölge düşmesini engellediği; dolayısıyla Komisyon Başkanı olan Milli Savunma Bakanı ile Komisyonun askeri hakim olan iki üyesi arasındaki ilişkilerin, Komisyonun bağımsız ve tarafsız olmadığını gösterir nitelik ve dereceye ulaşmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 04/06/2014 tarih ve E:2013/82, K:2014/100 sayılı iptal kararının ise askeri hakim subaylar hakkında tek başına Milli Savunma Bakanı tarafından, uyarma ve kınama disiplin cezalarının verilmesi hususuna yönelik olduğu anlaşılmıştır.
İkinci iddia yönünden ise, Komisyon üyesi M.Y.nin 02/08/2016 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında alınan ifadesinin, davacılara yönelik bireysel anlatımlardan ziyade FETÖ/PDY terör örgütünün TSK yapılanmasına ilişkin genel anlatımdan ibaret olduğu, davacıların örgüt ile iltisaklı veya irtibatlı oldukları yönünde bireysel bir isnat içermediği, bu haliyle adı geçen Komisyon üyesinin tarafsızlığına gölge düşürecek nitelikte bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Ayrıca Komisyonun askeri hakim kökenli üyelerinin, FETÖ/PDY terör örgütü tarafından başlatılan soruşturma kapsamında mağdur edildiği ve bu durumun söz konusu üyelerin tarafsızlıklarını zedelediği de iddia edilmiş ise de, Komisyon üyelerinin söz konusu soruşturma sürecinde davacıların örgüt ile iltisaklı veya irtibatlı oldukları yönünde bireysel bir isnada yer verilen herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından, Komisyonun tarafsızlığına ilişkin endişelerin nesnel olarak gerekçelendirilemediği görülmekle soyut nitelikte olduğu değerlendirilen bu iddiaya da itibar edilmemiştir.
Dairemizce yapılan yargılama sonucunda Komisyon üyelerinin kişisel önyargılarına işaret eden ciddi bir husus bulunmadığı, Komisyonu oluşturan üyelerin çoğunluğunun makul şüpheleri bertaraf edecek şekilde yeterli güvenceye sahip olduğu ile yukarıda yargılamada izlenen usul ve süreç başlığı altında yer verilen adil yargılanma güvencelerini sunan Dairemiz nezdinde Komisyon kararının yargısal denetime tabi tutulmuş olması hususları bir bütün olarak gözetildiğinde, bağımsız ve tarafsız bir karar sürecinin temin edildiği sonucuna varılmıştır.
Nitekim AİHM de, bağımsızlık ve tarafsızlık ile ilgili sorunların tam yargı yetkisine sahip ve Sözleşme'nin 6/1. maddesinin güvencelerini sunan bir yargı organı huzurunda sonradan denetime tâbi olması suretiyle, belirli şartlar altında giderilebileceğini kabul etmektedir (Volkov/Ukrayna, B.No: 21722/11,§ 123; Tsfayo/Birleşik Krallık, B.No: 60860/00, §42-43; Bryan/Birleşik Krallık, B.No:19178/91, §§ 44-47).

3) FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16.MD-956, K:2017/370 sayılı kararında; FETÖ’nün, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle Devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla Devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
1970’li yıllardan itibaren özellikle, mülkiye, adliye, emniyet, millî eğitim ve TSK içerisinde kadrolaşmaya giden FETÖ liderinin vaaz, röportaj ve kitaplarında bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında da yer alan “Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!”, "Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!", “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. …bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. …sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”, “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak” şeklindeki sözleri bu suigeneris örgütün, Devleti ele geçirme gayretlerinin somut talimatları olarak ortaya çıkmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:2018/41, Esas No: 2018/57 ve İddianame No: 2018/40 sayılı iddianamesinde, FETÖ'nün askeri yargı yapılanmasına ilişkin olarak şu tespitlere yer verilmiştir:
FETÖ için öncelikli kadrolaşma yerinin Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olduğu, bu yapının ordu disiplinini bozacak ve ülke savunmasında zafiyet oluşturacak bir yoğunluğa ulaştığı,
FETÖ'nün TSK'yı denetim altına almak için çok çalıştığı; ordunun cemaatleşmesinin, kontrol altına alınmasının, örgütün siyasi hedefleri için zorunlu ve birinci görevi olduğu,
FETÖ'nün, kendi mensuplarını general ve amiral yapmak ve TSK'nin üst yönetimini ele geçirmek için kendine muhalif/ engel gördüğü TSK mensuplarına karşı soruşturma ve davalar açtırdığı; bu örgütten olmayan albay, amiral ve general kadrosunu tasfiye ettiği; gizlice örgütlenen FETÖ mensuplarının albay ve general kadrolarına terfi ettirildiği ve bu yolla önlerinin açıldığı,
Askeri yargının da, adli ve idari yargı gibi önemli ölçüde Fetullahçı hakimlerden oluştuğu; Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) ve diğer askeri mahkemeler ile adli müşavirlik kadrolarının da baskı ve yıldırma sonucu örgüt mensuplarının eline geçtiği; bu nedenle örgüte yönelik yapılan hiçbir soruşturmadan doğru dürüst netice elde edilemediği;
Örgütün, üyeleri aracılığıyla TSK'da görevli ancak örgüte mensup olmayan kesimleri ordudan uzaklaştırırken sahte delil kullandığı, hedef alınan kamu görevlisi, başka yollardan uğraşılmasına rağmen makamı bırakmayacak güce ve otoriteye sahipse bu defa devreye adli bir soruşturmanın sokulduğu; yeni içtihatlar geliştirildiği ve hileye başvurulduğu; askeri yargının Fetullahçıların TSK içinden temizlenmesinde somut delil elde edilemediği bahanesine başvurup gereği gibi bir soruşturma yapmadığı şeklindeki tespit ve değerlendirmeler, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ'nün genelde TSK ve özelde askeri yargı içindeki yapılanmasının göstergeleri olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/10/2020 tarih ve E:2018/48, K:2020/30 sayılı kararının "FETÖ Silahlı Terör Örgütü İçerisinde Askeri Yargı Mahrem Yapılanması" başlıklı kısmında ise:
"Örgüt liderinin "Devair-i Devlet" yapılanması içerisinde özellikle mülki, askeri ve yargı yapılanmasına özel bir önem atfettiği, bu grupları birer ünite olarak tanımladığı, bu gruplar içerisinde yer alan unsurların sezilmeden, hissettirmeden çok ilerilere kadar gitme talimatını verdiği, hatta can damarları içinde dolaşma kavramını kullandığı bilinen bir gerçekliktir.
Askeri yargı içerisindeki mahremiyet kavramının olağan mahrem yapı kuralları çerçevesinde bulunduğu, özellikle askeri liselerden başlayarak ordu içerisine bireylerin yerleştirildiği, askeri liselere ve polis kolejlerine yerleştirilen öğrencilerin öğrenimleri boyunca kendilerini bu okullara hazırlayan talebe imamı tarafından takibinin sağlandığı, bu talebe imamlarının öğrencilik hayatı boyunca takip ettiği öğrenciyi genelde onbeş günde bir ziyaret ettiği ve irtibat kurduğu, ziyaret gerçekleşmezse ikinci buluşmanın zaman ve yerine dair belirlemenin mutlaka belirlendiği ve bunların yüksek gizlilik içerisinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Örgütün TSK içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi birbirinden habersiz ve bağımsız ünitelerin oluşturulduğu görülmüştür.
2008 - 2014 yılları arasında örgütün TSK içerisindeki faaliyet yoğunluğunun arttığı, ordu içerisinde belirli bir yoğunluğa ulaşmak için örgütten olmayanların tasfiyesi yoluna gidildiği, bu anlamda isimsiz ve imzasız mektuplarla personelin yıpratılması, zincir mailler gönderilmesi, örgütün kendine bağlı olmayan personeli emekli olmaya sevk edecek teamül dışı tayin ve uygulamaları stratejik noktada bulunan unsurları aracılığı ile gerçekleştirdiği, kendine mensup örgüt elemanları hakkında da terfilerini etkileyecek menfi bilgilerin gizlendiği anlaşılmıştır.
...
Askeri mahrem yapı içerisinde yer alan personel de örgütün temel gizlilik ilkesi çerçevesinde en üst düzeyde tedbir uygulaması yapmaktadır. Birimde tedbir çok boyutlu olarak ele alınmakta, bu konuda kapsamlı bir planlamaya gidilmektedir. Bu çerçevede evde, araçta, bir araya gelinen mekanlarda, iş yerlerinde, özel hayatlarında, iletişim kurmada, yolculuk aşamasında tedbirlere azami riayet etmektedirler. Örneğin, askeri öğrencilerin ya da bir sohbet grubunun diğer bir öğrenci grubu ya da sohbet grubu ile tanıştırılmaması, bir askerin ilden tayin olduğunda artık eski öğretmeniyle irtibata geçilmemesi, telefon numaralarının şifrelenmesi, şehir merkezindeki intikallerde toplu ulaşım kullanılması, yolculuk esnasında açık telefon taşınmaması, iletişimde kullanılan internet programı için VPN kullanılması, komşulara karşı yapılanmadan olduğuna dair bir havanın verilmemesi, arama tarama mesulü (ATM) tarafından yapılacak öneri ve denetimlere mutlak surette uyulması, çağdaş, modern ve Atatürkçü bir görüntü çizilmesi, açıktan oruç tutulmaması, namazların ima yoluyla kılınması, alkol kullanılması gibi askeri mahrem hizmetlere özgü yüksek güvenlik ve tedbir ilkesinin uygulandığı yolunda bir çok beyan soruşturma evraklarına yansımıştır. Örgüt genel tedbirleri çerçevesinde askeri yapı içerisinde de yüz yüze buluşmaya özel önem vermiştir. FETÖ elebaşının önemli hususları "Ruberu" şeklinde yüz yüze görüşülmesi yolundaki talimatına önem verilmiş, telefon irtibatlarında da telefon hatlarının genel olarak başkası adına kayıtlı olan hatlar olmasına özen gösterilmiştir.
FETÖ askeri mahrem yapılanmasında öncelikle iletişimde randevulaşma sistemi esas alınmıştır. Bir örgüt mahrem sorumlusunun bir askeri personel ile bir araya geldiğinde bir sonraki görüşmenin o günkü görüşmede netleştirilmesi hali bu sistemin ana mantığıdır. Askeri mahrem yapılanmanın telefon kullanımı çok sıkı kurallara bağlanmıştır. İşte bu sıkı kural çerçevesinde dışarıdan bir telefon bulup arama yöntemi örgüt içerisinde özel bir iletişim şeklini ortaya çıkarmaktadır. Buna göre kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii, lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit hatlar ile ankesörlü telefon hatlarından askeri personelin aranması randevulaşma sisteminin temel alternatifi haline gelerek uygulanmıştır. Bu çerçevede gerek itirafçı beyanları, gerek HTS kayıt incelemeleri sonucunda yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra arama olan ardışık arama; farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığında yapılan arama olan periyodik arama ve tek arama şeklinde iletişimin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Meslek hayatına başlayan mahrem yapı içindeki örgüt mensubu askeri personelin maaşının %5 veya %10'luk kısmını asgari olmak üzere himmet adı altında vererek örgüte finans sağladığı, evlilik kararı vermesi durumunda örgütün izin verdiği kişiyle evlenip bu evlilikte de abinin bildirdiği tedbirlere uyduğu, periyodik olarak gerçekleştirilen toplantılara katılarak ideolojik bağlarını sürekli canlı tuttuğu, aldığı talimatlar doğrultusunda hareket ederek mesleki hayatını örgüt ideallerini gerçekleştirmeye vakfettiği görülmektedir.
..." şeklindeki değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür.
Öte yandan, askeri yargı mensupları tarafından Dairemizde açılan dava dosyalarında bulunan ceza mahkemesi kararlarında yer verilen ve soruşturma/kovuşturma evrelerinde alındığı görülen beyanların yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda olduğu anlaşılmıştır:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen, eski AYİM üyesi M.U.nun 27/07/2016 tarihli ifadesi "...Askeri Adalet İşleri Başkanlığını 2010 yılından itibaren önce İ.K. daha sonra M.A.A. yaptı. Bu kişilerin döneminde alınan askeri hakim adaylarının neredeyse tamamının bu örgüte mensup kişilerden olduğu kanaatindeyim. İ.K.nın bir yerde "benim yaptığım hizmeti ileride göreceksiniz" dediğini duydum... M.K.nın Yargıtay üyesi seçildikten 1 yıl kadar sonra Genelkurmay Adli Müşavirliği'ne geçti, Yargıtay üyeliği gibi bir görevden idari bir göreve gidilmesi beklenen bir şey değildi. Daha sonra adli müşavirlikte çoğu kendi örgüt mensubu olmak üzere teşkilatını kurdu, sonradan Genelkurmaydaki önemli yerlerin bu örgüt mensubu kişilerin kontrolünde olduğunu gördüm. Genelkurmay askeri savcılığında bu örgüt ile ilgili yapılan şikayetlerde hiçbir sonuç alınmadı, hiçbir soruşturmadan bir karar çıkmadı, hep takipsizlikle sonuçlandı...",
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen eski AYİM üyesi K.K.nın 29/07/2016 tarihli ifadesi "...Kaldı ki 2009 dan sonra yani İ.K. şube müdürü olduktan sonra TSK alınan askeri hakimlere baktığınızda darbecilerin atama listesinde bu şahısların hemen hemen hepsinin sıkıyönetim askeri mah. görevlendirildikleri görülecektir. Yine Adalet Bakanlığı bürokratlarının beyanlarına göre askeri yargıdaki sınavlara göre çok daha kolay olan Adalet Bakanlığı adli ve idari yargı sınavlarını kazanamayan birçok adayın daha zor olan askeri yargı sınavlarını kazandığı görülmektedir...",
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen eski Askeri Yargıtay üyesi M.Y.A.nın 08/08/2016 tarihli ifadesi "...M.K. fakülteden arkadaşımdır çeşitli görevlerden sonra 2011 yılında Askeri Yargıtay üyesi olmuştur. 2012 yılında Genelkurmay adli müşaviri H.Ç.'nin andıç kumpası ile tutuklanması sonrasında askeri yargıtay üyeliği gibi askeri yargının en yüksek görevinden feragat ederek yargıçlık güvencesi dahi olmayan Genelkurmay Adli Müşavirliğine atanmıştır. Genelkurmay adli müşaviri olarak kumpas davaları süresince savcılık ve mahkemeler ile yazışmaları bizzat yapmıştır. Askeri belgelerin gizlilik derecelerini tespit edilen tüm komisyonları oluşturmuştur. Bu komisyonlar Atatürkçülük ders notlarını bilgisayar virüs programlarını devletin güvenliğine ilişkin belge olarak niteleyip masum insanların casusluk suçlaması ile onlarca yıl hapis cezası almalarına neden olmuştur. Balyoz kumpas davası sırasında sanıkların istediği belgeleri göndermemiştir 28 Şubat davası sırasında davanın en önemli suçlama delili kabul edilen ve ancak mevcut olmayan bir belgeyi sanki genelkurmayda mevcutmuş gibi 'aslı gibidir' diye imzalayıp göndermiştir. Kozmik oda aranması sırasında devletin en gizli bilgilerini kaydedildiği diski mahkeme kararına rağmen FETÖ üyesi savcıya teslim ederek çok gizli devlet sırlarının FETÖ'nün eline geçmesini sağlamıştır. Aynı dava sırasında sahte evrak düzenleyerek Genelkurmay Başkanının adına sahte yazılar göndermiştir Askeri Yargıtay üye seçimlerine doğrudan müdahale ederek FETÖ mensubu askeri hakimlerin (Y.Y., C.Ç. ...) Askeri Yargıtay üyesi olarak seçilmelerini sağlamıştır..."
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen askeri hakim E.C.P.nin 20/12/2016 tarihli ifadesi "...İ.K.dan itibaren ben, askeri yargının FETÖ tarafından ele geçirildiğini ve tüm askeri hakimlerin alımı, askeri hakimler hakkındaki soruşturmalar ve atamaları ile FETÖ mensupları haricindeki askeri hakimlerin mağdur/tasfiye edildiğini, terör örgütü mensuplarının ise kritik görevleri yerleştirildiklerini düşünüyorum..."
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen, eski AYİM üyesi H.D.nin 29/03/2018 tarihli ifadesi "Harp okulunda iken 1992 - 1993 yıllarında ... cemaatle tanıştım... Koca Mustafa Paşada … kod adlı (gerçek ismini hala bilmiyorum) cemaat abisi ile tanıştım ve cemaat evine gidip gelmeye başladım.... Fetullah Gülen vaaz kasetlerini de izliyorduk, sohbet yapılıyordu. ... Daha sonra 1994 yılında mezun olup Gölcük'e tayin oldum. ... ismini hatırlamadığım bir abi geliyordu ...tedbir amaçlı komşuların duymaması için Fetullah Gülen'in vaaz kasetleri dinlenmiyordu. ... Deşifre olmamamız için bu tedbiri uyguluyorduk. ... yukarıda bahsettiğim, gittiğim ve kaldığım bütün evlerde deşifre olmamak adına cemaat abilerinin kesin emri üzerine Fetullah Gülen kasetlerini izlemiyorduk, ... Ancak bu toplantılarda Fetullah Gülen'i övücü, yükseltici biri olduğu, müştehit olduğu, daha sonra da cemaat güçlenince Fetullah Gülen'in mehdi benzeri gibi lanse edildiği ve bu şekilde insanların cemaate mutlak itaat etmesi isteniyordu. Hatta ben kendi akrabamla evlenmek istediğimde ilk başta buna karşı çıkmışlardı. Bu konuda beni kararlı gördükleri zaman kabullenmişlerdi. Şunu demek istiyorum, mümkün olduğunca bütün özel hayatımız dahil olmak üzere bütün hayatımızı (sosyal, siyasal, ekonomik) belki de ruhsal durumumuzu bile kontrol altında tutuyorlardı...Mezun olup mesleğe başladıktan ve maaşa kavuştuktan sonra mümkün olduğunca düzenli olarak değişmekle birlikte evlendikten sonra maaşımın 1/20'sini elden cemaat abisine veriyordum. Görmemekle beraber yukarıda isimlerini saydığım kişilerin himmet adı altında para vermeleri cemaat sisteminin gereğiydi (cemaat mensuplarının olmazsa olmaz koşuluydu). Cemaat ayrıca üstlerimizle iyi geçinmemizi, her türlü tedbiri almamızı, ortaya çıkmamak için gerektiğinde içki içmemizi hatta söylemlerimizde bile dikkatli olup dini tabirleri kullanmamamızı istiyorlardı. Nitekim kod ismi kullanmamızın sebebi de gizlilikti. Benim kod adım "..." idi. .... Bizim sivil cemaat mensupları ile herhangi bir ilişkimiz olmazdı. Sadece cemaat abisi sivil olurdu. Bu kişi yada kişiler de sohbet sırasında bize tavsiye ve telkinde bulunurlardı. ... Cemaat mensuplarının kendi aralarındaki ilişkiye gelince; Genel olarak yanı görev yerindeki kişiler grup yapılmaya çalışılırdı. Bu tek de olabilirdi çok da olabilirdi. Gruptaki kişi sayısı akademi döneminde iken daha çok olabiliyordu. Ancak kıdem yükseldikçe cemaat mensubu diğer üyelerle ilişik minimum seviyeye indirilir, kural olarak tek bir kişi ile muhatap ettirilirdi. Askeriye içindeki diğer cemaat mensupları ile de muhattap ettirilmezdik. Örneğin ben mesleğimin sonuna doğru kıdemli olduğum için tek gittiğim zamanlar oldu. 1996 ... Gölcük'te lojmanlara taşındım. ... arkadaşlarla İstanbul'da ... kod adlı abinin Erenköy'deki cemaat evine gidiyorduk. ... Vaaz kasedi yada CD de izlenebiliyordu. Yukarıda belirttiğim şekilde Fetullah Gülen anlatılırdı. Daha sonra İstanbul Koşuyolunda ... kod adlı cemaat abisine gitmeye başladık. ... Daha sonra Türkiye'ye 1999 yılı Eylülünde depremden sonra döndük. Depremden dolayı üs tahrip olduğu için gemiler Marmaris'e taşındı. Ben de gemimle beraber Marmaris'e gittim. Burada ... kod adlı cemaat abisi ile görüşüyorduk. ... beraber veya tek başına ... isimli abi ile görüşüyorduk. 2000 - 2003 yılları arasıydı. 2003 yılında akademiyi kazandım. Akademiye girmem kendi isteğim ve cemaatin yönlendirmesi ile olmuştur. Akademi sınavlarına hazırlanırken cemaatin hazırladığı çalışma CD ve kitapları bize gönderildi. O kadar profesyonelce hazırlanmıştı ki bu dokümanları okuyup biraz da çaba gösterdiğiniz de sınavı kazanamama gibi bir durum söz konusu olamazdı. Akademideyken Acıbademde ... kod adlı cemaat abisi ile görüşüyorduk. Burada birinci sınıflardan grup halinde görüşüyorduk. ... Akademi öğrencileri arasında bir yarış olduğu için sivil abiler bize hocaların gözüne girmemiz için ve hocaların bize iyi kanaat notu vermesi için hoşlarına gidecek davranışlarda bulunup iyi notlar almamız isteniyordu. Biz de gerek sosyal faaliyetlere katılım olsun gerekse hocaların gözüne girecek davranışlarda bulunuyorduk. Akademiden sonra Gölcük'e tayin oldum. Burada Marmaris'teki ... abi de cemaat tarafından gönderilmişti. Çünkü abilerde de bir nevi tayin sistemi vardı. Bunların görev yerlerini belirli periyotlarla değiştirildiğini biliyorum. İzmit'te sahil evleri tarafında evi vardı. Buraya hatırladığım kadarı ile F.G. ile gittik. Daha sonra da H.D. ile beraber gittik. ...2007 yılında Ankara'ya DKK'ya tayin oldum. Burada ... kod adlı bir abiye Şentepe tarafındaki evine gittim. Şubede tek olduğum için (şubede 3 kişi çalışıyorduk) tek gidip geldim. ...2008 yılında Marmaris Aksaz'da TCG Gaziantep gemisine tayin oldum. 2008 - 2013 yılları arasında TCG Gaziantep gemisinde görev yaptım. Gemi ilk önce Gölcük'te modernizasyonda idi. Daha sonra Marmaris'e indi. Burada ... kod adlı cemaat abisinin Armutalan'daki evine gidip geldim. ... 2013 yılında DKK Karargahına tayin oldum. Burada ...kod adlı E.A.nın GİMAT'ın arkasındaki polis teşhisinde gösterdiğim evine tek gidip geldim. Orada askeriye sınıfında yalnız ben vardım. ... Ben fiili olarak 2015 Eylül ayında AYİM'de çalışmaya başladım. ...kod adlı abim beni ... kod adlı TPE Av. T.B.ye teslim etti. ... kod adlı abi ile görüştüğümüzde; özellikle öğrenci dosyaları olduğunu, burada da ağırlıklı somut bilgi ve belgelere göre hareket etmem gerektiğini söyledi. Zaten gelen bilgiler de genelde tek satırlık "... okulundan mezundur, .... yurdunda kalmıştır, babası cemaate bağlı .....'da çalışmaktadır." gibi teyit edilmesi gereken bilgilerdi. ... abi bana cemaat mensubu arkadaşlarımızın atılma, uzaklaştırılma dosyalarıyla ilgili somut bilgi ve delil isteyin. Siz somut bilgi ve delil isteyin zaten böyle bir bilgi gelmez. Bundan sonra da lehe hareket edersiniz gibi şeyler söyledi. Biz de ona göre hareket ettik. Ancak somut olarak bilginin geldiği dosyalar olduğunda gereken ne ise onu yaptım. ... ... kod isimli Av. T.B. bana aynı dairede görev yapan kurmay üye E.Ş.nin bir süredir orada görev yaptığını ve davalarla ilgili hareket tarzımı belirlerken onu da dikkate almamı, E.Ş.nin de cemaat üyesi olabileceğine benzer şeyler söyledi. ...Benim telefonuma ByLocku ...kod adlı E.A. ... yükledi. Ben ByLock mesajlaşmasını sadece E.A. ile buluşmak maksatlı olarak kullandım. ByLocku iletişimimizin tespit edilmemesi için kullanıyorduk. ByLock kullanmadan önce getirdikleri telefona yüklü başka birinin adına kayıtlı telefon ile ya da ankesörlü telefonlar ile iletişime geçerdik. Bu başkasının adına telefon kullanma ya da ankesörlü telefon kullanma durumu Marmaris'te görevli olduğum dönem ile önceki dönemlerde oluyordu. Ankara'ya geldiğimde daha çok yüz yüze görüştüğümüzde bir sonraki buluşmanın gününü de kararlaştırıyorduk. ByLockta problem yaşanınca "Sureshot" adında bir program üzerinden iletişim sağlanıyordu. Bu program benim telefonuma da yüklenmişti. En son bu program üzerinden görüşüyorduk. Ayrıca şunu da belirtmek isterim ki yukarıda isimlerini verdiğim ve benimle ilgilenen cemaat abileri beni bir sonraki cemaat abisine teslim ediyordu, adeta zimmetliyordu. Bu silsile şeklinde devam etti. ..."
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ... tarih ve İddianame No:... sayılı iddianamede yer verilen askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan İ.Y.nin 02/01/2017 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesi " ... Bu kaldığım ev o dönem cemaat olarak adlandırılan örgütün evlerinden farklıydı. Hareketli bir ev değildi. Çok fazla eve giden gelen olmuyordu. Diğer evlerdeki gibi çeşitli faaliyetler yapılmıyor, esnaf yardımları gelmiyor, daha doğrusu sivil şahıslarla iletişime girilmiyor, toplantı ve organizasyonlar yapılmyordu. Yine bu evin abilerince başka öğrencilerin eve getirilmemesi, yine diğer evlerle iletişim kurulmaması yönünde telkinlerde bulunuyorlardı. Bu sistemde sadece bizim bildiğimiz 2 ev vardı. Diğer evle iletişim kuruyorduk. Hatta neredeyse sürekli olarak görüşüp aynı ev gibi hareket ediyorduk. Yine bu evde kalan öğrencilerin bazıları ''İlçe Hizmeti'' denen bir görev alıyorlardı. Bu görev kapsamında askeri liseler ve harp okullarının bulunduğu iller hafta sonları gidiliyordu. Görevin içeriğini tam olarak bilmiyorum. Çünkü bana bu görev hiç teklif edilmedi. ... Evden ayrılmaya yakın bir tarihte ise bana Ankara'daki çalışma evlerine beni yönlendireceğini söyledi. Ben de o görüşme sırasında çalışma evlerinin olduğunu öğrendim. ... Keçiören'de bulunan yerini gösterebileceğim başka bir eve gönderdiler. Yaklaşık 4 ay bu evde kaldım. ... Ben sınavları geçtikten sonra bir dönem daha çalışma evinde kaldım. Burada bana ilk maaşımızın tamamını, diğer aylarda ise %20'sini zekat olarak ödememiz gerektiği söylendi. ... 2012 Eylül ayında Hakim adayı Teğmen olarak Ankara Adliyesinde staj eğitimime başladım. Çalışma evinden tanımış olduğum A.M.T. ile Yenimahalle yolu üzerinde Hastane Metro Durağından inildiğinde çok yakın olan bir yerde ev kiraladık. ..., akbinde ... kod adlı bir şahıs bizim evimize geldi. İlk defa bu şahsı burada gördüm. Bildiğim kadarıyla bu şahıs TİB'de çalışıyordu. Hakim veya savcı olup olmadığını bilmiyorum. Olmadığını tahmin ediyorum. ... 2-3 haftada bir evimize gelerek sohbet yapıyordu. Sohbet muhabbet şeklinde geçiyordu. ... Örgüt lideri Fethullah GÜLEN'in Bamteli olarak yayınlanan videolarını bize izletiyordu. Yine dini sohbetler gerçekleştiriyordu. ... Bu şahıs ben Sivas iline atanana kadar bizimle ilgilendi. 2013 yılı Temmuz ayında Sivas askeri savcısı olarak atandım. Bunun üzerine ... kod adlı şahıs beni aradı ve Ankara ilinde şu an hatırlamadığım bir eve beni davet etti. ... Bu eve gittiğimde ... isimli şahıs beni ...isimli bir şahısla tanıştırdı. ... isimli şahıs bana ...isimli şahsın Sivas ilinde bizimle ilgileneceğini ve bize sohbet vereceğini söyledi. Bu konuşma sonrası diğer odaya geçtiğimde dönem arkadaşım ve Sivas'ta beraber çalıştığımız F.T. de yan odadaydı. Birbirimizi görünce şaşırdık. İkimize de Sivas'a geldiğimizde sohbetleri beraber alacağımız söylendi. Muhtemelen şahsa telefon numaramızı da verdik. Temmuz ayında Sivas iline geldiğimizde F.T. ile birlikte Kümbet mahalesinde bir ev kiraladık. ...isimli şahıs bu konuda bize herhangi bir yardımda bulunmadı.İlerleyen günlerde telefon ile bizimle irtibata geçti. Kiralamış olduğumuz eve gelerek birlikte geldiği ... kod adlı şahsı bizimle tanıştırdı ve sohbetleri bu şahısla birlikte yapcağımızı bize söyledi. Bu şekilde bizi ... isimli şahsa teslim etti. ... ... kod adlı şahıs ile tanıştıktan birkaç hafta sonra ... beni ve F.T.yi kendi evine davet etti. Bu eve gittiğimizde aynı yerde görev yaptığımız askeri hakim M.B.nin da burada olduğunu gördük. ... isimli şahıs bize bundan sonra sohbetleri üçümüze yapacağını söyledi. Sohbetler genelikle bizim bekar evimizde gerçekleşti. Yine bu olaydan sonra 2013 yılı Ekim aylarında ... kod adlı şahıs bizi evine davet etti. Ben … ve ... bu eve gittik. Eve gittiğimizde ...isimli şahıs da oradaydı. Bizimle tek tek ayrı ayrı görüştü. Bu görüşmede bizimle evlilikle ilgili görüşlerimiz konusunda fikirlerimiz soruldu... Yine aynı konu hakkında onların bilgisi dışında herhangi bir adım atmamamız konusunda ikazlarda bulundu. Mesleki hayatım boyunca bir kez ... isimli şahsa da 2013 yılı Ağustos ayında bir defa 250 tl tutarında himmet parası ödedim. Daha doğrusu benden bu parayı zekat olarak istiyorlardı. Benim bir miktar borcum vardı. Onlar da bu durumu biliyorlardı. Bir kaç kez daha istediler ancak ben bu durumu bahane göstererek ödemedim. Hatta bu nedenle maaşımızın bereketi olmadığını söylüyorlardı. ...Yukarıda da anlattığım gibi birçok kez onların bilgisi dışında evlilik girişiminde bulunmamamızı sert bir şekilde ikaz ediyorlardı. "
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan E.K.nın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında alınan ifadesi "... biz kendisiyle aynı evde ders çalıştık. 2011 yılının Temmuz ayından 2016 yılının şey 2012 yılının Aralık ayı sonuna kadar idari yargı hakimlik savcılık adli yargı hakimlik savcılık sınavlarına birlikte çalıştık 6 ay boyunca yaklaşık aynı evde Ankara' da Keçiören' deki bir evde ... sermurakıbımız bize askeri yargı idari yargı adli yargı soran sorularını getirmişti askeri yargı sınav sınav sorusunu odada bireysel olarak getirdi yemin ettirdi verdi ..."
Y.T. isimli şahsın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında alınan ifadesinde " ...(İletişimi nasıl kuruyordunuz, ...?) Randevu esaslı, yani müsait vakitlerde, bir haftada, iki haftada bir, randevuya dayalı işte bu saatte, ilgili saatte şey yapardık. Yani evine gitmişsem bile çok nadirdir yani, o davet etmişse yani, çok olmadığı için, ben genelde kendi evimde ağırlardım. (Peki, bu ankesörlü telefonlardan aradığınız oldu mu böyle hani randevuya uyulmadı veya gelinmedi, onu tetkik amaçlı?) ... Yani tek iletişim kurma alternatifimiz öyleydi, misal yani onun geleceği gün benim bir işim çıkmış olsa anca öyle iletişim kurabilirim, başka bir alternatifim yoktu yani öyle söyleyeyim. (Nerede mesela hiç böyle aradığınız oldu mu bu sabit hatlardan, büfelerden veya kontörlü telefonlardan, sanıkları veya başka ilgilendiğiniz kişileri aradığınız oldu mu? ) Olmuştur evet. ..."
Yukarıda yer verilen tespit ve ifadelerin değerlendirilmesinden, örgütün askeri ve yargı yapılanmasına özel önem atfettiği, orduda kadrolaştığı, kadrolaşmayı ve kendisinden olmayanları tasfiye etmeyi kolaylaştırmak için askeri yargıyı bir araç olarak kullandığı, bu amaçla sahte delil kullanılması, yersiz adli/idari soruşturmalar açılması veya amaçlarına zarar vereceği değerlendirilen adli/idari soruşturmaların engellenmesi gibi yöntemlere başvurduğu; örgüt tarafından askeri yargıda görev yapması istenilen kişilerin özenle seçildiği, öğrencilik dönemlerinden itibaren hayatlarının her aşamasında gözetim altında tutuldukları, örgüte ait evlerde kaldıkları, birbirleriyle iletişimde mahremiyete önem vermekle yükümlü kılındıkları, bu evlerde sınavlara hazırlandıkları, tespit edildiği kadarıyla bir kısmı ile sınav sorularının paylaşıldığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, FETÖ'nün, yıllar itibarıyla takiye (olduğundan farklı görünme) esasına dayanan uzun vadeli bir projenin aşamalarını izleyerek kurduğu strateji doğrultusunda, kamu kurumlarında ve yargı organlarında demokratik devlet düzeninden ayrıksı ve ona paralel şekilde teşkilatlanmak suretiyle ülkenin bağımsızlığını, bütünlüğünü ve demokratik hukuk devletini tehdit edici, anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar gösteren bir yapılanma hâline geldiği görülmektedir. Nitekim bu örgüt tarafından 15 Temmuz 2016 gecesi anayasal düzene, demokratik kurumlara ve bizatihi Türk Milletine karşı darbe teşebbüsünde bulunulmuştur.
Darbe teşebbüsünün bertaraf edilmesini takip eden günlerde, söz konusu kalkışmaya dâhil olan kişilerin telefon konuşmaları ve mesajları ortaya çıkmıştır. Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri (B. No: 2016/22169, 20/06/2017) kararında da yer alan, darbe teşebbüsünün şüphelilerinden olan Komiser Yardımcısı E.G.nin telefonunda bulunan mesajlar bunlara örnek teşkil etmektedir. E.G.nin telefonunda, "önemli, durum kötü, çok acil duyuru. tüm il ve ilçe imamlarını, abilere, ablalara, kurum imamlarına iletin, tüm hizmet mensupları darbeyi şiddetle kınayan açıklama yapsın, meydanlara inip kendisini kamufle etsin, resim çekilip sosyal medyada yayınlasın, demokrasi, seçilmiş irade falan desinler, ama fazla da asla muhterem hoca efendinin adı geçmesin açıklamalarda, hepimizi alabilirler, herkes -darbeden haberim yok TV'de gördüm ilk kez- desin, asla hükümete ve Tayyibe karşı olumsuz bir paylaşım yapmayın, bu gurubu kapatıyorum şimdi" şeklinde mesajların bulunduğu tespit edilmiştir.
4) Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü
AİHM "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete ... kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28).
AİHM kararlarında yer alan sadakat yükümlülüğüne ilişkin yukarıda belirtilen ilkelerin hâkimlik ve savcılık mesleği açısından yorumlanması gerekmektedir.
Anayasa'nın "Hâkimlik ve savcılık mesleği" kenar başlıklı 140. maddesine Danışma Meclisi tarafından yazılan gerekçede "... Adalet tevzii herşeyden önce güvenilir nitelikte olmalıdır. Bu hizmeti görenlerin tarafsızlıklarından şüphe edilmesi, hizmetin tam olarak yerine getirilmiş olduğunun kabulüne engeldir. Bu itibarla görevlerinde özel hayatlarında tarafsızlıklarına dair bir davranışta bulundukları sanısını verecek hareketlerden sakınmak zorundadırlar." denilmektedir.
Anayasa’nın, dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 145. maddesinde değişiklik yapan 07/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun'un gerekçesinde adlî ve idarî yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının, askerî yargı için de geçerli olduğu belirtilmiştir.
Bu bağlamda, tüm yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğü memurlardan farklı olarak "yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı" ilkeleri çerçevesinde hukuk devletine ve demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğü olarak ortaya çıkar.
Üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcıların, Anayasa gereği tarafsız ve bağımsız olarak görev yapmaları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri ve anayasal düzene sadakat göstermeleri, hukuk devletinde demokratik toplum düzeninin korunması açısından büyük önem arz etmektedir.
5) Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği
Anayasa'nın 139. maddesinde hakimler ve savcıların azlonulamayacakları belirtildikten sonra, aynı madde de meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnaların saklı olduğu hükme bağlanmıştır.
Mülga 357 sayılı Askeri Hakimler Kanunu'nun (926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun Geçici 45. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan), 31/07/2016 tarihinde yürürlüğe giren 669 sayılı KHK'nın 16. maddesi ile değişik, 29. maddesinde disiplin cezaları düzenlenmiş ve bu maddenin 1. fıkrasının (g) bendinde meslekten çıkarma cezasına, devam eden fıkralarında ise hangi durumlarda bu cezanın uygulanabileceğine yer verilmiştir.
667 sayılı KHK'nın, 668 sayılı KHK'nın 4(8)/b. maddesi ile değişik, 3. maddesi uyarınca askeri hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Dairemizin, Danıştay Başkanlığının internet sitesinde güncel kararlar başlığı altında yayımlanmış olan, 04/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında da belirtilmiş olduğu üzere 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının, “meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.
667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesinde, 668 sayılı KHK'nın 4(8)b. maddesi ile yapılan değişiklik ile askeri yargı mensupları da, bu tedbirin uygulanabileceği kişiler kapsamına alınmıştır.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve askeri hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.
Nitekim davalı idare, askeri yargı mensupları hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için bir takım hal ve hareketlerde bulunmak veya sosyal birliktelik görünümü içinde olmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.

6) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi
Askeri yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını gösteren delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararın dayanağı olan bir kısım delillerin, davalı idare ve ilgili idareler tarafından dava konusu kararın tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de, bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu kararın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.
a) Davacı Hakkındaki Beyanlar
Davacı hakkındaki beyan şu şekildedir:
Davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E: ..., K: ... sayılı dosyasında yer verildiği üzere F.T. isimli kişinin Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma evrakında şüpheli sıfatıyla alınan 02/12/2016 tarihli ifadesi; "..., FETÖ evlerinde kalmıştır, yanlış hatıh[r]lamıyor isem bu evlerde kaldığı dönemde "imamlık" görevinide yürütmüştür, üniversite son sınıfta FETÖ yurdunda "belletmenlik" görevini yürütmüştür, kendisi Askeri Hakim Savcı olarak görev yapmaktaydı, kamuoyundan duyduğum kadarıyla açığa alınmıştır."
Davacı tarafından, bu ifadeye karşı herhangi bir beyanda bulunulmamıştır.
Bu durumda, yukarıda yer verilen ifadeler değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğu sonucuna varılmıştır.
b) Sıkıyönetim Mahkemesi Görevlendirmeleri
i. Genel Değerlendirme
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10/02/2020 tarih ve E:2018/43, K:2020/11 sayılı kararında Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesine ilişkin şu tespitlere yer verilmiştir:
15 Temmuz 2016 günü akşam saatlerinde başlatılan darbe girişimi kapsamında darbeciler tarafından hazırlanan ve girişim başlarken "Harekat Yıldırım" öncelik dereceli olarak bazı askeri birimlere gönderilen "Sıkıyönetim Direktifi" konulu mesaj formunda, Sıkıyönetim Kanunu gereğince 16 Temmuz 2016 saat 03:00 itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğu, aynı saatten itibaren tüm yurtta sıkıyönetim ilan edildiği, saat 06:00 dan itibaren tüm yurtta sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, illerin sıkıyönetim komutanları tarafından idare edileceği, sıkıyönetimin tatbiki ve kamu düzeninin tesisi maksadıyla halen kurulu bulunan askeri mahkemelerin, yetki alanlarını muhafaza ederek sıkıyönetim mahkemesi olarak görevlendirildiği, buralarda görevlendirilen hakim ve savcıların isimlerinin "Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi"nde gösterildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararında gerekçeye esas alınan, Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesine İlişkin Bölüm-2 başlıklı bilirkişi raporu ile 27/03/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle:
Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile Sıkıyönetim Mahkemelerine ve adli birimlere yapılan görevlendirmelerin amacının FETÖ örgütü tarafından, askeri yargıyı kontrol altında tutmak, soruşturma, kovuşturma ve kanun yolu aşamasında yargıya müdahale etmek, sıkıyönetim savcı ve mahkeme üyelerinin tamamen kendi güdümünde hareket etmesini sağlamak ve sıkıyönetim komutanlarına adli müşavir/hukuk müşaviri desteği vermek, aynı zamanda da onları yönlendirmek olduğu;
Sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde, bazı askeri hakimlerin yeni görevlere atandığı, bazılarının mevcut görevlerine devam etmesinin öngörüldüğü, bazılarının ise görevlerinden alınarak Milli Savunma Bakanlığı emrine atandığı,
Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görevli üyelerin büyük çoğunluğu Milli Savunma Bakanlığı (MSB) emrine alınırken bazılarının söz konusu yüksek yargı organları içerisinde bulundukları görevden başka dairelere atandığı, bu listeye göre dört daireli olan Askeri Yargıtay'ın 2 daireli olarak teşekkül ettirildiği, 1. Dairenin sıkıyönetim mahkemelerinden gelen kararların temyiz mercii olacağı, 2. Dairenin ise askeri mahkemelerden gelen işlere bakmaya devam edeceği,
Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi hariç olmak üzere, 15/07/2016 tarihinde fiilen görev yapan tüm askeri mahkemelerin, aynı zamanda sıkıyönetim mahkemesi olarak görevlendirildiği, bu mahkemelere bulundukları ilin adının verildiği, aynı ilde birden fazla Askeri Mahkeme olması halinde bunların numaralandırıldığı, bu şekilde toplam 27 Sıkıyönetim Mahkemesinin kurulduğu,
Genel olarak askeri hakim subayların mevcut görev yerlerinde kurulan sıkıyönetim askeri mahkemesinde de görev yapacak şekilde, bir kısım askeri hakim subayın ise mevcut görev yaptığı ilden farklı bir ilde olacak şekilde Ankara, İstanbul, İzmir, Diyarbakır, Van'da bulunan sıkıyönetim askeri mahkemelerine veya MSB karargahı, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı gibi birimlerin adli müşavirlikliklerine görevlendirildiği; örgütün bu kişilere ve bu kişilerin atandığı görev yerlerine özel önem verdiği,
Milli Savunma Bakanlığı emrine görevlendirmenin ise, Türk Silahlı Kuvvetleri teamüllerine göre, yeni bir görevlendirme yapılıncaya veya başka bir işlem tesis edilinceye kadar görevden el çektirilmesi anlamına geldiği, böylece örgütün kesinlikle güvenmediği kişilerin tamamını ilk görevlendirme ile MSB emrine aldığı,
Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesinin sonunda yer alan "NOT: (1) Yukarıda isimleri bulunmayan diğer askeri hakimler mevcut görevlerine devam edecektir." notu kapsamında MSB emrine alınmayan veya başka bir göreve atanmayan hakim sınıfı personelin mevcut görevlerine devam etmelerinin örgüt tarafından uygun görüldüğü veya ilk etapta birlikte çalışmakta bir sakınca görülmediği,
Söz konusu atamalar genel olarak değerlendirildiğinde, bu listeyi hazırlayanların Askeri Yargıtay Başkanlığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına yapılan görevlendirmeler ile Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşaviri, Sıkıyönetim Mahkemesi Başkanı, Sıkıyönetim Mahkemesi Başsavcısı ve Adli Müşavirliklere yapılan görevlendirmelere özel önem verdiği, örgütün darbe maksadıyla kritik ve önemli gördüğü sıkıyönetim mahkemelerinin ve adli müşavirlik kadrolarının tamamını kendi mensuplarından oluşturmaya çalıştığı,
Görevlendirmelerin TSK içerisindeki hiyerarşi ile bağdaşmayacak şekilde yaş, tecrübe ve rütbe ile uyumsuz olduğu, liyakat esası gözetilmeden yapıldığı, bu doğrultuda görevlendirme listesinde yer alan askeri hakimlerin yoğunlukla mesleğe 2007 yılından itibaren yapılan sınavlarla alındığı, 2009 yılı ve sonrasında mesleğe alınanların ise tamamına görevlendirme listesinde yer verildiği; bu durumun, TSK'nın resmi hiyerarşisi ile örgüt hiyerarşisinin farklılığını ve söz konusu personelin, "Yurtta Sulh Komitesi"ni oluşturan üst düzey sivil ve askeri örgüt elemanları tarafından özellikle seçildiğini ortaya koyduğu,
Kendilerine karşı çıkabilecek olanların ya da birlikte hareket etmeyecek olanların görevlerinden alındığı, yerlerine ilgililerin örgüt içerisindeki güvenilirlikleri ve örgüt içerisindeki konumları gibi mülahazalar dikkate alınarak bu örgüte mensup olan veya onlarla birlikte hareket edecek olan ya da en azından onlara karşı çıkmayacak kişilerin askeri yargı sistemi içerisinde bırakıldığı, bu nedenle yapılan görevlendirmelerde ismi olan kişilerin, bu örgüte mensup olduğu veya örgüt üyesi olmamakla birlikte bu örgütle birlikte çalıştığı veya en azından onlar için tehlike arz etmeyeceği düşünülen kişiler olduğu,
Bu çerçevede, örgütün gizliliğe azami önem verdiği ve yıllarca örgüt içerisinde yer alan bir kişinin ancak çok sınırlı sayıda örgüt mensubunu tanıyabildiği, çok sayıda üst düzeyde örgüt elemanı hakkındaki bilgilere bir veya iki kişinin hakim olmasının mümkün görülmediği göz önüne alındığında söz konusu listenin örgütün sivil ve askeri üst düzey elemanları arasında koordine edilerek oluşturulduğu sonucunu ortaya çıkardığı, tespit ve değerlendirmelerine yer verildiği görülmüştür.
Öte yandan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:…, Esas No: … ve İddianame No: … sayılı iddianamesinde yer alan beyanların yukarıdaki tespitler doğrultusunda olduğu anlaşılmıştır:
Albay H.B.nin 18/08/2016 tarihli ifadesi "...sorumlum ...'ın...'acil Ankara'ya gelmen gerekiyor' şeklindeki WhatsApp mesajı üzerine Ankara'ya gittiğimde bulunduğum yere kurmay yarbay T.S. geldi bana ....'tüm kuvvetlerin katılımı ile bir darbe planlamasının yapıldığını, çalışmaların şu an gideceğimiz yerde devam ettiğini' söyledi....sonradan Çayyolu'nun içinde bulunan villaya gittik...orada bulunan kişilerden birisinin TSK'de havacı imam diye adı geçen A.Ö. olduğunu anladım...kendisi konuşmalarında Cumartesi veya Pazar İstanbul'da olacağını oradan yurt dışına uçacağını bir aksilik olmazsa Salı günü büyüğümüzle görüşüp Çarşamba ve Perşembe döneceğini, büyüğümüz diye kastettiği kişinin örgüt lideri Fethullah Gülen olduğunu orada bulunan herkesin anladığını düşünüyorum...karargah olarak kullanılan villada konuşulan konular yapılacak olan askeri darbenin hazırlığı, detayları, görev ve sorumluluklarının belirlenmesini içeren konulardı...yapılan bütün çalışmalarda TSK içerisindeki FETÖ örgüt mensubu komutanlara aktif görevler verilmesi esas alınmış ve darbe girişiminde kullanılacak birliklerin komutanları FETÖ mensubu olanlardan seçilmiştir...Mesaj formunun ekindeki ek görevlendirmelerin askeri darbeye hazırlık aşamasında Ankara ilinde üs olarak kullanılan villada bulunanlar tarafından özellikle örgüt içerisinde faaliyet gösteren sivil sorumluların telkin ve tavsiyeleri ile hazırlandığını düşünüyorum...",
Askeri Hakim O.Ç.nin 29/11/2016 tarihli ifadesi "... FETÖ ile irtibatlı olabileceği kuşkusu dile getirilen personelin büyük bir kısmının önemli sıkıyönetim komutanlığı mahkemelerinde, başsavcılıklarında görevlendirildiklerini fark ettim. Bu söylemle bir şekilde görevlendirilen herkesin FETÖ ile irtibatlı olduğu düşüncesi taşıdığımı belirtemem ancak genel görüntü ve anlayış belirttiğim gibidir....",
Eski Askeri Hakim U.İ.nin, 29/11/2016 tarihli ifadesi "...Kara Kuvvetleri Askeri Mahkemesi'nin 2 nolu sıkıyönetim mahkemesine dönüşmesi ve bu doğrultuda büyük önem arz etmesi sebebiyle adı geçen örgüt tarafından listede belirtildiği üzere görevimden alınmışım ve yerime örgüt üyesi olması sebebiyle ihraç edilen başka bir askeri hakimin mahkeme kıdemli hakimi olarak görevlendirildiğini gördüm. Bunun sebebi örgütün kritik bir mahkemede kendisi ile birlikte hareket edecek kişiyi istemesi olduğunu düşünüyorum. Listeye dair kanaatim, bilhassa adli müşavir, kıdemli hakim ve kıdemli savcı gibi ünvanlı görevlendirmelerde örgüt tarafından özenli davranıldığı yönündedir,...listede bilhassa ünvanlı makamlara görevlendirilenler veya bu görevleri devam ettirilenlerin FETÖ tarafından bizzat uygun görülerek seçildiklerini düşünüyorum...Askeri Yargıtay ve AYİM üye seçimleri, yurtdışı görevlendirmeler, Ankara içindeki kritik görevlendirmeler ile 4 ve 5. coğrafi bölgelere atamalara ilişkin olarak da seçimlerde adı geçen yapıya mensup olmaları sebebiyle Askeri Yargıtay ve AYİM tarafından ihraç edilen üyelerin etkili olduklarını düşünüyorum",
Eski Askeri Yargıtay üyesi S.P.nin 06/12/2016 tarihli ifadesi "...Sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinde görevlendirilen askeri hakimler ve yüksek yargı mensupları ise kendilerinden gördükleri veya emin oldukları kişileri hem ödüllendirme hem de atadıkları görevlerde amaçları doğrultusunda kullanmak için listeye yazdıklarını değerlendiriyorum...",
Eski Askeri Hakim H.M.nin 02/12/2016 tarihli ifadesi "...Sözde sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirilmelerinin darbe girişimi öncesinde ciddi bir çalışma ve uzun süre gözlem neticesinde yapıldığını düşünüyorum... ",
KKK Savcısı N.A.nın 02/12/2016 tarihli ifadesi "...Sıkıyönetim görevlendirme listesini gördüğümde, darbecilerin çok önceden ayrıntılı çalışma yaparak kendilerinden olanları belirlediklerini ve onlara kritik görev verdiklerini değerlendirdim...",
Askeri Hakim E.A.nın 22/12/2016 tarihli ifadesi "...görevlendirme listesini yüksek yargı ve diğer askeri hakimler olarak iki[ye] ayırarak değerlendirmek istiyorum ...yüksek yargıdaki üyelerin tamamına yakınını seçilme şekillerini, seçilenlerin niteliklerini de değerlendirildiğimde örgüt mensubu, örgüte biat eden veya başka bir gruba mensup olup örgütle birlikte hareket edenler şeklinde değerlendiriyorum... "
Yukarıda yer verilen bilirkişi raporundaki tespitler ile ifadelerin değerlendirilmesinden, sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesi ile askeri yargıyı kontrol altında tutmak suretiyle darbe girişiminin başarılı olmasının ve başarıya ulaşılması durumunda kurulacak düzenin devam ettirilmesinin amaçlandığı; bu amaç doğrultusunda söz konusu liste ile bazı askeri hakimlerin yeni görevlere atandığı, bazılarının mevcut görevlerine devam etmesinin, bir kısmının ise görevlerinden alınarak Milli Savunma Bakanlığı emrine atanmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

ii. Sıkıyönetim Mahkemesinde Görevlendirilmenin Davacı Yönünden Değerlendirilmesi
Davacının sıkıyönetim direktifi eki Ek-B'de yer alan ve sıkıyönetim mahkemesinde görevlendirilenlerin gösterildiği listenin 183. sırasında Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Kocaeli Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görev yapmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.
Yukarıda değinilen bilirkişi raporunda da yer verildiği üzere sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesine örgütün özel önem verdiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, bilgisi ve rızası dışında hazırlanan sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinden sorumlu tutulamayacağı, ismine bu listede yer verilmesinin söz konusu örgütle iltisak ve irtibatlı olduğu anlamına gelmediği, zira söz konusu listede ismine yer verildiği halde meslekten çıkarılmayan askeri hakimler olduğu gibi alt rütbeli olması nedeniyle örgütün bu listede ismine, sözünü dinletebileceğini, istediğini yaptırabileceğini düşünerek yer vermiş olabileceği ileri sürülmüştür.
Dosyadaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının Donanma Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Kocaeli Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varılmıştır.
c) Ankesörlü/Sabit Hat Telefon Görüşmesi Kaydı
i.Ankesörlü/Sabit Hatlardan Periyodik veya Ardışık Arama Kayıtları ile İlgili Genel Değerlendirme;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2018/5526, K:2019/6842 sayılı kararı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/12/2019 tarih ve E:2018/44, K:2019/167 sayılı kararında; FETÖ/PDY terör örgütünün neredeyse tüm uygulamalarında olduğu gibi haberleşme yöntemlerinde de gizlilik içerisinde iletişim sağlamaya özen gösterildiği, FETÖ kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesinden;
-Ardışık Arama (Yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra),
-Periyodik Arama (Farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığı dahilinde),
-Tek Arama,
şeklinde iletişimin gerçekleştirildiği ve irtibat sağlandığı saptanmıştır.
Bu kapsamda, örgütün mahrem sorumlularının, sevk ve idaresi altındaki askeri personel ile deşifre olmayı engellemek maksadı ile irtibat kurma yollarından birisinin de; “Kamuya açık ve birbirinden bağımsız Market, Büfe, Kırtasiye, İddia Bayii ve Lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekom’a ait Ankesörlü telefon hatlar” olduğu, birim içerisinde sorumlu düzeyde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri, iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise; kamuya açık ve birbirinden bağımsız Market/Büfe/Lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekom’a ait Ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir.
Anılan kararlarda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sızmış mensuplarının çok az kısmına kriptolu haberleşme programı Bylock, Eagle vb. gibi programlar yüklediği, geri kalan mensupları ile özellikle geçmiş yıllarda kullandıkları bir sistem olan büfe, market vb. benzeri yerlerdeki ücretli telefonlar veya kontörlü telefonlar ile haberleştikleri, örgütsel irtibatta asıl olan iletişim metodunun yüz yüze görüşme olduğu ve bir sonraki görüşmenin tarih ve yerinin bu esnada belirlendiği, bu mümkün olmaz ise tedbir anlamında her asker şahsın farklı ankesör ya da sabit hatlardan (market-büfe-bakkal vb.) aranmak (GEZEREK) suretiyle örgütsel iletişimin kurulduğu, arama işleminin genellikle tek taraflı ve kısa süreli olduğu, sadece sorumlu şahısların arama işlemini yaptığı (askeri şahıs tarafından karşı arama yapılmadığı, askeri personelin de çok sık olmamakla birlikte mahrem sorumlusuna ulaşmak istedikleri durumlarda aradığı), sorumlu şahıs tarafından aranan askeri personelin büyük kısmının rütbe/makam olarak genelde denk olduklarının tespit edildiği (Örneğin; aranan Astsubay ise ardışık aranan kişi de Astsubay, Subay ise ardışık aranan da Subay gibi), aynı şekilde kuvvetlerinde denk olduğu (Örneğin; aranan jandarma ise ardışık Jandarma, aranan KKK personeli ise ardışık KKK personelinin arandığı gibi), genel olarak her sivil yöneticinin sorumluluğunda birden fazla hücre bulunduğu ve hücrelerin 2-3 asker şahıstan (askeri öğrenci ve/veya muvazzaf personel) oluştuğu, bu asker şahısların da aynı Kuvvete mensup olup aynı rütbede bulundukları (istisnai olarak farklı rütbe ve/veya Kuvvetlere mensup asker şahıslardan bir hücre oluşabildiği, örneğin; sivil sorumlunun astsubaylardan oluşan grubunun yanında astsubaylıktan subaylığa geçen askeri personelle de ilgilenebileceği), tek ankesör ya da sabit hattan (market-büfe-bakkal vb.) farklı asker şahısların aranmasının; arka arkaya arama (ARDIŞIK ARAMA) şeklinde olması durumunda, aramanın örgütsel olduğu kanısını güçlendirdiği, ayrıca aynı ankesör/sabit(büfe-market vb.) hattan arka arkaya (ARDIŞIK) arama yapılmasının; mahrem sorumlu şahsın tedbirsizliği ve işin kolayına kaçmasından kaynaklandığı, daha çok gizliliğe uymayan MAHREM İMAMLAR tarafından yapıldığı, aramaların kısa olmasının nedeninin ise askeri personelin daha önceden yeri ve zamanı kararlaştırılan görüşmeye gelinmemesi gerektiği veya gelip gelemeyeceğinin teyit edilmesi ya da görüşmeye gelmeyen kişiye gelecek görüşme yer ve zamanının bildirilmesi veya daha önceden kararlaştırılan yer/tarihin değişmesinden dolayı yapılan aramalar olmasından kaynaklı olduğu, aramaların genellikle mesai saatleri dışında yapıldığı, sorumlu şahsın, askeri personeli aradıktan sonra tedbir amaçlı ilgisiz ve alakasız kişileri de ankesörle arayarak bu bütün içerisinde hedeflerin kaybolmasının amaçlandığı, genellikle on beş gün, ayda veya iki ayda bir kez iletişime geçilerek buluşmalar/toplantıların gerçekleştirildiği, bu görüşmede bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir aksaklık olmadığı müddetçe yeniden bir aramaya ihtiyaç duyulmadığı, bazen mahrem sorumlu tarafından, sorumlu bulunan gruplarla ilgili grup içerisinde bulunan tek şahsın arandığı ve bu şahıstan gruptaki diğer şahsa veya şahıslara bilgi vermesini istediği, aramanın sadece büfe, lokanta, market vs. kontörlü arama yapılabilen yerler olmadığı, ayrıca ankesörlü telefonlar ile kontörü olmadığından bahisle rica yolu ile işyerlerinde mevcut sabit hattan da arama işlemi yapılabildiği, genel olarak Yüzbaşı ve üstü rütbedeki subaylarda, "birebir sorumluluk" esasının geçerli olmasından dolayı birden fazla asker şahsın oluşturduğu hücre sisteminin tercih edilmediği, mahrem yapı sorumlusunun kural olarak sorumlusu olduğu asker şahıs/şahıslarla aynı ilde ikamet ettiği ve aynı ildeki sabit hatlarla iletişim kurduğu, istisnai olarak sözde TSK Yapılanmasının bölge esaslı teşkilatlanması nedeniyle yakın ilde bulunan hatlarla da iletişim kurulabildiği, mahrem yapı sorumlusunun sorumlu olduğu örgüt mensubu asker şahısları aramasından sonra belirlenen buluşma yerinde aranılan hatların takılı bulunduğu cihazların götürülmemesi veya götürülse bile kapatılmasına yönelik tedbir uygulanmaya çalışıldığı, ancak istisnai durumların olabileceği, bu tedbirin ortak yer baz istasyonundan sinyal verilmesini ve/veya dinleme yapılmasını önleme amaçlı olduğu, daha önceden kararlaştırılan noktaya gelinmediği takdirde ya da mahrem imam il dışında ise ve periyodik zamanlarla bir araya geliniyorsa (2 haftada bir Cumartesi gibi) bir gün önce mahrem imamın arayarak çağrı bıraktığı, arama işlemi sonrasında gizlilik (son aradığı numaranın telefon hafızasında kalmasını önlemek) ve sözde tedbir amaçlı olarak ilgisiz rastgele numaraların çevrildiği, redial (geri arama) tuşu ile son aranan kişinin tespitinin önlenmeye çalışıldığı, sivil yönetici unsurun sorumlusu olduğu asker şahsın numarasının son iki rakamını kendi telefon rehberinde "10”, “100” veya “99" rakamına tamamlayacak şekilde kayıt etmesinin en fazla başvurulan tedbir yöntemlerinden biri olduğu, bu nedenle yanlışlıkla numaraların şifrelenmiş haliyle yapılan aramaların da gerçekleşebildiği, yapılanmada her yönetici sivil unsurun deşifre olmamak amacıyla kendi tedbir ve iletişim metodunu kendisinin belirlediği, (Bu metotlardan birisine örnek vermek gerekirse kısa süreli arama, cevapsız çağrı bırakma, aynı hattan parça parça kısa süreli arama vb.), mahrem yapı içerisindeki irtibatın ve şifreleme tekniğinin deşifre olmaması amacıyla çok sayıda şifreleme tekniğinin kullanıldığı tespitlerinde bulunulmuş ve günümüzde iletişim aracı olarak cep telefonlarının kullanılmasının hayatın olağan akışına uygun ve kabul edilen bir gerçek olmasına karşın, kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatlar üzerinden asker şahıslarla GEZEREK ya da ARDIŞIK şeklinde yapılan aramaların; örgütün “gizlilik” ve “deşifre olmama” kuralına uygun olarak Askeri Mahrem Yapılanmasının irtibat kurma yöntemlerinden biri olup FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün MAHREM İMAMLARI tarafından örgütsel amaçlı, örgütsel haberleşmeyi sağlamak amacıyla gerçekleştirildiği, sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, FETÖ silahlı terör örgütünün TSK içerisindeki Mahrem Yapılanmasında faaliyet yürüten ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanan bazı kişilerin ankesör-sabit hat(büfe-market vb.) aramalarına ilişkin birtakım ifadelerde bulundukları görülmüştür:
FETÖ silahlı terör örgütünün Kara Kuvvetlerindeki Mahrem Yapı içerisinde 2009-2014 yılları arasında askeri şahıslardan sorumlu öğretmen olarak faaliyet yürüten M.S.S. isimli şahsın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının (Terör Suçları Soruşturma Bürosu) … sayılı soruşturma dosyasına istinaden verdiği 08/02/2018 tarihli ifadesi: “Buluşma esnasında bir sonraki buluşma zamanı belirlenirdi, ters bir şey olması durumunda bir sonraki hafta yine aynı gün ve aynı saate buluşma gerçekleşirdi. Bunların haricinde ben de ve bana bağlı olan Y. B. ve Ş. K. isimli kişilerde tuşlu telefon üzerinden görüşme yapılırdı.. Bir şahıs örgüt adına aranacaksa kontörlü telefonu bulunan büfe, market ve kuruyemişçilerden arama yapılmaktaydı, Ankesörlü numaralar kullanmıyorlardı. Diyarbakır da bulunduğum dönemde Diclekent bölgesinde carrefoursa market yakınında bulunan 3 adet bakkal ve büfeden sabit hatlardan arardık. Ankara ilinde Öveçler 4. Cadde üzerinde bulunan bir kuruyemişçiden, Çankaya civarında bulunan büfelerden arama yapardım.. Benim sorumlu olduğum askeri şahısların telefon numaralarını kendi cep telefonumun rehberine son dört rakamını 9999’a tamamlamak suretiyle kayıt yapmamızı bizle ilgilenen kişiler söylemişlerdi.. Kendi cep telefonlarımızdan kesinlikle arama yapmazdık. Asker şahıslara kendi cep telefon numaramızı, kendi ismimizi, işyerimizi, aile bilgilerimizi kesinlikle vermezdik, kullandığım kod ismi verirdik. İlgilendiğimiz asker şahıslar bizle tanıştırılırken kod adlarıyla tanıştırılırdı, ancak bizden sorumlu müdür ve müdür yardımcısı olan örgüt yöneticileri askerler gerçek isim ve konumlarını bize söylerlerdi” ,
FETÖ/PDY Terör Örgütü TSK Yapılanması içerisinde Müdür Yardımcısı olarak görev yapan M.B.'nin Tekirdağ Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun yürüttüğü Silahlı Kuvvetler Soruşturması kapsamında verdiği ifadesi: “…Cep telefonlarını son iki rakamlarını 99'a tamamlayacak şekilde kodlayıp kâğıda kaydederdik. “aramam gerektiğinde kendi cep telefonumdan asla aramazdım. çünkü bu şekilde irtibat kurmak yasaktı. Bu durumu kısmen akademide görev yaparken de biliyordum, tedbir olarak uyguluyorduk. Bana bağlı öğrencileri aramam gerektiğinde olabildiğince evime uzak büfelerden kontörlü telefonlardan arıyordum. sadece bir kişiyi arardım, birkaç kişiyi arayacağım zaman farklı büfeleri gezerdim, bu da uyulması gereken bir tedbirdi, aynı büfeden art arda askerlerin aranmış olması, o büfeden arayan öğretmenin tedbire uymadığını gösterir.. neticede hangi tedbirleri alacağımız bize öğretilirdi ama tüm tedbirlerin uygulanıp uygulanmadığı takibi pek mümkün değildi.” Toplantıya gelirken öğrencilerin arabayı mümkün olduğunca uzağa park etmesi gerekiyordu. Normalde cep telefonu da getirmemeleri gerekiyordu. Fakat benim öğrencilerim çoğunlukla doktor olduğu için acil hastaları olur diye getirenler tek tük çıkıyordu. Sorumlular kendi aralarında cep telefonu irtibatını başkası adına kayıtlı telefon hatlarıyla sağlarlardı. Bu telefon hatları ve mümkünse kullanıldığı cihaz ya imha edilirdi ya da sadece cihaz ikinci el olarak satılırdı. Ancak satma işine çok sıcak bakılmazdı. Genelde ucuz telefonlar imha edilirdi. Ben bu şekilde 5-6 civarında hat kullandım. Şuanda numaralarını hatırlamıyorum.”,
Binbaşı olarak görev yapmış olan E.İ. isimli şahsın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının (Terör Suçları Soruşturma Bürosu) … sayılı soruşturma dosyasına istinaden verdiği 15/01/2018 tarihli ifadesi: “Buluşmalar genellikle buluşma esnasında bir sonraki buluşma yeri ayarlanırdı. Örgüt yöneticilerinin verdiği talimat doğrultusunda deşifre olmamak ve gizli kalması için, buluşma gerçekleşmez ise, bizle irtibat kuran örgüt mensupları bizi genellikle ankesörlü telefonlardan veya büfelerden bulunan sabit hatlardan bizi ararlar, bizde aynı şekilde örgüt yöneticilerini arayacağımız zaman büfelerde bulunan sabit hatlardan veya ankesörlü hatlardan irtibat kurmamız söylenirdi. Örgüt yöneticilerinin vermiş oldukları sabit numaraları veya cep telefonu numaralarını ya ezberlerdik ya da bir kâğıda yazardık. Yazarken de numaraları baştaki GSM şirketinin sabit kalması şartı ile (örneğin 0530 sabit kalırdı) diğer numaraları bir arttırarak kâğıda yazardık, cep telefonumuza kesinlikle kayıt yapmazdık. Hts kayıtlarım incelendiğinde örgüt üyeleri görüştüğüm dönemde sabit numaralardan ve Ankesörlü hatlardan arandığım ve aradığım anlaşılacaktır”
Askeri yargı mensupları tarafından Dairemizde açılan dava dosyalarında bulunan ceza mahkemesi kararlarında yer verilen ve soruşturma/kovuşturma evrelerinde alındığı görülen bazı beyanların da yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda olduğu anlaşılmıştır:
Y.T. isimli şahsın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında alınan ifadesi "...(İletişimi nasıl kuruyordunuz, ...?) Randevu esaslı, yani müsait vakitlerde, bir haftada, iki haftada bir, randevuya dayalı işte bu saatte, ilgili saatte şey yapardık. Yani evine gitmişsem bile çok nadirdir yani, o davet etmişse yani, çok olmadığı için, ben genelde kendi evimde ağırlardım. (Peki, bu ankesörlü telefonlardan aradığınız oldu mu böyle hani randevuya uyulmadı veya gelinmedi, onu tetkik amaçlı?) ... Yani tek iletişim kurma alternatifimiz öyleydi, misal yani onun geleceği gün benim bir işim çıkmış olsa anca öyle iletişim kurabilirim, başka bir alternatifim yoktu yani öyle söyleyeyim. (Nerede mesela hiç böyle aradığınız oldu mu bu sabit hatlardan, büfelerden veya kontörlü telefonlardan, sanıkları veya başka ilgilendiğiniz kişileri aradığınız oldu mu? ) Olmuştur evet. ..."
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:…, Esas No: … ve İddianame No: … sayılı iddianamesinde yer verilen, eski AYİM üyesi H.D.nin 29/03/2018 tarihli ifadesi “..ByLocku iletişimimizin tespit edilmemesi için kullanıyorduk. ByLock kullanmadan önce getirdikleri telefona yüklü başka birinin adına kayıtlı telefon ile ya da ankesörlü telefonlar ile iletişime geçerdik. Bu başkasının adına telefon kullanma ya da ankesörlü telefon kullanma durumu Marmaris'te görevli olduğum dönem ile önceki dönemlerde oluyordu…”
Dairemizin 20/01/2021 tarihli ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünden davacı hakkında örgüt içi iletişim programını (ByLock) kullandığına ya da ankesörlü/sabit hat telefon görüşme kaydı bulunduğuna ilişkin tespit olup olmadığı sorulmuş ve var ise tespitlere ilişkin belge ve raporların bir örneğinin gönderilmesi istenilmiştir.
Bu kapsamda, Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde davacı hakkındaki ankesör/büfe sorgu raporu gönderilmiştir.
ii. Ankesörlü/Sabit Hat Telefon Görüşmesi Kaydının Hukuki Niteliği
04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 135. maddesinin ilk halinde:
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. ...
...
(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: ..." hükmüne,
Anılan maddenin 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 17. maddesi ile değişik halinde:
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. ...
...
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: ..." hükmüne,
135. maddenin 02/12/2014 tarihli ve 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ve 24/11/2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile değişik son halinde ise:
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. ...
...
(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. ...
...
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: ..." hükmüne yer verilmiştir.
10/11/2005 tarih ve 25989 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar İle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (Değişik:RG-7/8/2009-27312) (h) bendinde "h) İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,"; (i) bendinde "i) İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri,"; (p) bendinde ise "p) Sinyal bilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi,.. ifade eder." kuralına yer verilmiştir.
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun … sayılı soruşturması kapsamında İstanbul ilinde/haricinde kurulu ankesör/büfe hatlarına ait HTS verileri (usulüne uygun olarak alınmış mahkeme kararlarıyla birlikte) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) temin edilerek Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığına gönderilerek HTS havuzu oluşturulduğu; Dairemizce yapılan ara kararı ile davacı hakkında ankesörlü/sabit hat telefon görüşme kaydı bulunduğuna ilişkin tespit olup olmadığının sorulması ve var ise tespitlere ilişkin belge ve raporların bir örneğinin istenilmesi üzerine söz konusu HTS havuzunda yapılan çalışma neticesinde davacı hakkındaki ankesör/büfe sorgu raporunun Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısı ekinde Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
CMK'nın 135. maddesinin 6. fıkrasının ilk halinde "(6) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir” denmek suretiyle aynı maddenin (1). fıkrasında sayılan iletişimin tespiti, dinleme ve kayda alma tedbirlerine sadece 6. fıkranın devamında sayılan katalog suçlar yönünden başvurulabileceği düzenlemesine yer verilmiştir. 5353 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında ise "(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:.." hükmüne yer verilmek suretiyle dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine sadece bu fıkranın devamında sayılan katalog suçlarda başvurulabilmesi öngörülmüşken, iletişimin tespitinin ise, bu fıkra kapsamından çıkartılmak suretiyle suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden başvurulabilecek bir tedbir olarak kabul edildiği anlaşılmıştır.
Nitekim, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2019 tarih ve E:2018/5526, K:2019/6842 sayılı kararında iletişimin tespitinin, suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden başvurulabilecek bir koruma tedbiri olduğu; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/09/2021 tarih ve E:2020/9.MD-67, K:2021/372 sayılı kararında ise "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market, büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmesi üzerine CMK'nın 135/6. maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir" değerlendirmelerine yer verildiği görülmüştür.
Ayrıca, Anayasa Mahkemesi de 28/11/2019 tarihli ve Başvuru No.2017/29347 sayılı kararında FETÖ/PDY imamlarının mahrem hizmetler sınıfındaki kişilerle -özellikle askerlerle- olan iletişimlerini ankesörlü veya kontörlü telefonlar üzerinden arama veya çağrı bırakma şeklinde sürdürmeleri ve bu kapsamda başvurucunun aranmış olmasını kuvvetli suç belirtisi olarak kabul etmiştir.
Netice itibarıyla, iletişimin tespitinin, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden başvurulabilecek bir koruma tedbiri olduğu ve davacı hakkındaki ankesör/büfe sorgu raporunun hazırlanmasına esas alınan iletişimin tespiti verilerinin hukuka uygun olarak elde edildiği anlaşılmıştır.

iii.Ankesörlü/Sabit Hat telefon görüşmesi kaydının davacı yönünden değerlendirilmesi
Dairemizin 20/01/2021 tarihli ara kararına cevaben Emniyet Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde sunulan, davacıya ilişkin ankesör/büfe sorgu raporunun incelenmesinden, aranma tarihinde davacının kendi adına kayıtlı ve kullanımında olan ... GSM nolu hattının Ankara ve İstanbul illerinde bulunan (4) ayrı ankesörlü telefondan, 26/01/2012-01/09/2012 tarihleri arasında toplam (6) kez arandığı, bu aramalarda F.O. isimli şahısla (1) ardışık aramasının bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacı tarafından, bu tespite karşı herhangi bir beyanda bulunulmamıştır.
Netice itibarıyla yukarıda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varılmıştır.
7) Dava Konusu Kararın Temel Hak ve Özgürlükler Bağlamında Değerlendirilmesi
Davacı, dava konusu karar ile bazı temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle birlikte bu ihlal iddialarının özü davacının meslekten çıkarılmasına dayanmaktadır.
Bu kapsamda, davacı hakkında tesis edilen meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın, AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan "özel hayata saygı hakkı" çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Zira, AİHM tarafından dinamik bir şekilde yorumlanan ve sosyal hayattaki yansımaları kapsamında genişletilebilen "özel hayat" kavramı, eksiksiz bir tanım getirmenin mümkün olmadığı bir kavram olarak görülmekte, bu bağlamda bireylerin kişiliklerini geliştirmelerine ve mesleki yaşamlarına etki eden her durum özel hayata saygı hakkına dâhil edilmektedir. Nitekim AİHM, bireylerin genellikle iş ya da mesleki faaliyetleri sırasında dış dünya ile ilişkiler kurduklarını ve geliştirdiklerini belirterek ve bireyin iş hayatı ile özel hayatını birbirinden ayırmanın güçlüğünün altını çizerek, mesleki faaliyetlerin de özel hayata saygı hakkı kapsamında olduğunu belirtmiştir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29). AİHM’e göre özel hayat, bir bireyin başka bireylerle, mesleki ve iş ilişkileri de dâhil olmak üzere, ilişki kurma ve geliştirme hakkını kapsamaktadır (C./Belçika, B. No: 21794/93, 07/08/1996, § 25).
Dava konusu edilen karar, davacının meslek yaşamının sona ermesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle söz konusu karar özel hayata saygı hakkı üzerindeki sonuçları itibarıyla AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddeleri ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.
AİHS'in 8. maddesinin ikinci fıkrasına göre özel hayata saygı hakkının kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi ancak "kanunla öngörülmüş olma", aynı maddede sayılan "meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olma" ve "demokratik bir toplumda gerekli olma" ölçütlerini karşılama şartıyla mümkündür. Anayasa'nın 20. maddesinin 13. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda ise özel hayata saygı hakkına müdahale edilebilmesi için müdahalenin "şekli anlamda belirli ve öngörülebilir bir kanuni dayanağının bulunması", "anayasal meşru bir amaca ulaşmaya yönelik olması" ve "demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine uygun olması" gerekmektedir.
Dolayısıyla dava konusu kararla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı hususunun, AİHS ve Anayasa bağlamında, kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri doğrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, demokratik toplum düzenini tehdit eden olağanüstü hâlin varlığı hâlinde AİHS'in 8/2 ve Anayasa'nın 13. maddesinde bir temel hak ve özgürlüğe kamusal makamlar tarafından müdahale edilebilme şartlarını ortaya koyan güvencelere aykırı tedbirlerin alınması ya da bu güvencelerin daha düşük standartta sağlanabilmesi söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durum gerçekleştiği takdirde AİHS'in 15. ve Anayasa'nın 15. maddeleri uygulanabilir hâle gelmektedir.
AİHS'in 15. maddesinin birinci fıkrasında, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde sözleşmeci devletlerin durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği belirtilmiş; ikinci fıkrasında ise bu hâllerde dahi AİHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirlerin alınamayacağı hak ve özgürlükler sayılmıştır.
Bu doğrultuda Anayasa'nın 15. maddesinde de olağanüstü hâllerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği belirtilmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınamayacağı hak ve özgürlükler sayılmıştır.
Dava konusu karar davalı idare tarafından, 667 sayılı KHK’nın, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Anılan KHK, 6749 sayılı Kanun'la TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmiş ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonuç olarak davacı hakkında dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla bu karara dayanak KHK'nın yürürlükte olduğu ve öngörülen anayasal usul dâhilinde daha sonra kanunlaştığı görülmektedir. Bu nedenle özel hayata saygı hakkına müdahale niteliği taşıyan dava konusu karar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmiş olup müdahale kanunilik şartını taşımaktadır.
Zira dava konusu karara gerekçe olarak gösterilen irtibat ve iltisak kavramları yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında yapılan değerlendirmede, terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan söz edilemeyeceği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre irtibat ve iltisak kavramları genel kavram niteliğinde olmakla birlikte, bu kavramların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğunu söylemek mümkün olmadığından, hukuki nitelikleri ve objektif anlamları yargı içtihatlarıyla belirlenebilecektir.
AİHS'in 8. maddesinin ikinci fıkrasında özel hayata saygı hakkının kullanılmasına ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla müdahale edilebileceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında ise özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 08/12/2015, § 7; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33). Dava konusu karar, FETÖ ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatı bulunan ilgililer hakkında ülkenin içinde bulunduğu tehdit ve kamu düzeninin bozulması ihtimali doğduğundan ivedi şekilde karar alma zorunluluğu nedeniyle ve millî güvenliğin, kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmiştir. Bu nedenle FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliğinde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale meşru bir amaca dayanmaktadır.
Dava konusu karar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan darbe teşebbüsü nedeniyle “ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike”nin bulunduğu açıktır (Alparslan Altan/Türkiye, B. No: 12778/17, 16/04/2019, §§ 71-75). Bu tehlike, ulusun ve Devlet teşkilatının varlığı için tehdit teşkil eden, kamu düzenini etkileyen, olağandışı bir kriz niteliğindedir. Bununla birlikte darbe teşebbüsünün faili olan FETÖ'nün, yukarıda belirtildiği üzere atipik ve kendine özgü niteliği göz önüne alındığında, bu tehlikeye karşı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu tedbirin de yaşanan özellikli durumun ortaya çıkardığı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan olağanüstü koşullar altında ve olağan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz ettiği açıktır.
Türkiye Cumhuriyeti tarafından 23/07/2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte AİHS’in 15. maddesinde öngörüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği kaydıyla milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere bağlı kalınarak derogasyon bildiriminde bulunulmuştur.
AİHS'in 15. maddesi ile uygulama alanı bulan, "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin varlığı" hâlinde söz konusu tehlikeyi bertaraf etmek için ne yapmak gerektiğini takdir ve tayin etmek ulusun yaşamından sorumlu devlete aittir. İçinde bulunulan durumun kendine mahsus özellikleri nedeniyle bu özellikli durumu değerlendirmek hususunda, söz konusu tehlikeyi bertaraf edecek devletin, uygulayacağı tedbirler bakımından, olağan dönemdekinden çok daha geniş bir takdir marjına sahip olduğunu kabul etmek gerekmektedir (İrlanda/İngiltere [GK] B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 207).
Dava konusu kararın müdahalede bulunduğu özel hayata saygı hakkının AİHS'in 15. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen ve olağanüstü hâllerde dahi AİHS ve Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınamayacağı belirtilen haklardan olmadığı açıktır.
Bu durumda, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karşı yapılan darbe teşebbüsü sonrasında, bahse konu teşebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu karar ile askeri yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşılmıştır.
8) Sonuç olarak
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 31/10/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesi ile dava konusu karar nedeniyle uğradığı zararın tazminine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
D) KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Millî Savunma Bakanının başkanlığında oluşturulan Komisyonun ... tarih ve ... kararının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davanın açılışı sırasında tahsil edilmeyen ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına,
3. Posta gideri avansından varsa artan tutarın davacıya iadesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 20/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.