Danıştay 2017/6805 Esas 2021/3514 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/6805
Karar No : 2021/3514
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) üyelerinin disiplin ve yargılanma usullerinin düzenlendiği 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu hükümlerinin uygulanmadığı, hakkında meslekten çıkarma kararı veren Başkanlar Kurulunun oluşumunun hukuka aykırı olduğu, AYİM'de görev yaptığı süre içerisinde aralarında husumet bulunan C.I.nın Kurulda yer aldığı, soruşturmanın usule aykırı yapıldığı, savunma istem yazısının tebliği üzerine savunma yapabilmek için hakkındaki bilgi ve belgelerin gönderilmesi veya tarafına incelettirilmesine imkan tanınması, bu talebinin reddi halinde tarafına savunma için süre verilmesini talep ettiği halde bu talebi hakkında bir karar verilmeden ve savunması alınmadan meslekten çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın gerekçesinin soyut, hukukilikten uzak ve kanaate dayalı olduğu, herhangi bir yapı ile iltisakı ve irtibatının bulunmadığı, bu konudaki isnatların tamamen soyut ve gerçek dışı olduğu, isimsiz, imzasız olan, kim tarafından hazırlandığı, nereden temin edildiği belli olmayan sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinin bir delil değerinin olmadığı, söz konusu listenin hazırlanmasında katkısı, dahli ve bilgisinin bulunmadığı, bu listede ismine yer verildiği halde kamu görevinden çıkarılmamış, hakkında herhangi bir ceza davası açılmamış ya da kamu görevinden çıkarıldıktan sonra mesleğe tekrar kabul edilen askeri hakimler olduğu, bu durumun anılan listenin delil niteliğini tamamen ortadan kaldırdığı, dosyadaki tanık ifadelerinin tutuklandığı tarihte mevcut olmadığı, tanıkların objektif tanık statüsünde olmadığı, ifadelerin görgüye değil yoruma dayalı olduğu, tanıkların bir kısmının daha sonra aksi yönde beyanda bulundukları, görev yaptığı dönemde Anayasa'nın 138. maddesi uyarınca vicdani kanaatine göre karar verdiği, hakkındaki adli sürecin sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği, dava konusu kararın Anayasa'ya ve AİHS'e aykırı, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden sakat olduğu, savunma hakkının, adil yargılanma hakkının, yargı bağımsızlığının, kuvvetler ayrılığı ilkesinin, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülerek dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir. Öte yandan, dava konusu kararın dayanağı olan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddia edilerek, anılan hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri'nin dava konusu edilemeyeceği, öte yandan dava konusu kararın 667 sayılı KHK'nın ilgili Komisyon'a verdiği değerlendirme yetkisinin kullanılması suretiyle hukuka uygun olarak tesis edildiği, ölçülü ve gerekli olduğu, davacının bir kamu görevlisi olarak Anayasa'ya sadakat borcunu yerine getirmediği ve kazanılmış haklarının söz konusu olamayacağı, davacının savunma hakkını kullanamadığı iddiasının yersiz olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ: Dava, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi olan davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca (mülga) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu tarafından, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin olarak verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararın kendisiyle ilgili kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.
Üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcıların, tarafsız ve bağımsız olarak görev yapmaları, T.C. Anayasası'na, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri ve anayasal düzene sadakat göstermeleri, hukuk devletinde demokratik toplum düzeninin korunması açısından büyük önem arz etmektedir.
Nitekim, T.C. Anayasası'nda, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağı (9.madde); herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu (36.madde); hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri (138.madde); meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olmaları veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilmesi hakkında kanundaki istisnalar saklı olmak üzere azlolunamayacakları (139.madde) kurala bağlanmıştır.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde de, bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat korunan değerler olarak sayılmış olup, hâkimlerin herhangi bir yerden herhangi bir sebeple doğrudan ya da dolaylı olarak gelebilecek her türlü dış etki, rüşvet, baskı, tehdit ve müdahaleden uzak şekilde, olaylara ilişkin kendi değerlendirmelerine dayanarak ve hukuka dair kendi vicdani anlayışları ile uygun biçimde yargı işlevini bağımsız olarak yerine getirmeleri gerektiği; yargı görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmek zorunda oldukları; mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmaları gerektiği; davranışlarının makul bir kişinin gözünde tasvip edilir nitelikte olmasını sağlamaları ve hâl ve davranış tarzlarının, insanların yargının doğruluğuna ilişkin inancını kuvvetlendirici nitelikte olması gerektiği; yalnızca adaleti sağlamakla kalmamaları, bu görüntüyü yansıtılmak zorunda da oldukları; sıradan bir vatandaşın ağır olarak nitelendirebileceği kişisel sınırlamaları kabul etmek durumunda oldukları ve bunu özgürce ve kendi iradeleriyle yapmaları gerektiği; ailelerinin, sosyal ilişkilerinin veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak meslekî davranışlarını veya kararlarını uygunsuz bir şekilde etkilemesine izin vermemeleri gerektiği; yargı görevinin yerine getirilmesinde herhangi bir kimsenin kendilerini uygunsuz bir şekilde etkileyebileceği izlenimine yol açmamaları ve başkalarının böyle bir izlenime yol açmasına müsaade etmemeleri gerektiği; özetle, hâkimlerin yargı vazifesinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmak zorunda oldukları belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen meslek ve davranış kurallarının benimsenmesi ve sürdürülebilmesi bakımından hâkim ve savcıların denetimi ve gerektiğinde bu konuda meşru tedbir ve yaptırımların uygulanması zorunlu olup, nitekim bu amaçla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun (8.3.2018 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır.) 28.. maddesi ile Yüksek Disiplin Kuruluna; (mülga) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı, Başsavcı, Daire Başkanları ve üyelerinin hakimlik ve askerlik vekar ve onuruna dokunan, şahsi haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerine uymayan davranışlarından dolayı haklarında kovuşturma yapma ve gerektiğinde disiplin cezası verme yetkisi tanınmıştır.
Öte yandan, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin (6749 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.) 3. maddesinin birinci fıkrasında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen (mülga) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği belirtilmiş olup; 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (7075 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.) 11. maddesinin ikinci fıkrasında da, bu kapsamda verilmiş meslekten çıkartma kararlarına karşı, kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'a dava açılabileceği kuralına yer verilmiştir.
Başta FETÖ/PDY olmak üzere terör örgütleriyle veya milli güvenliğe karşı faaliyette bulunan yapı, oluşum ya da gruplarla herhangi bir bağı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının meslekten çıkarılması, demokratik toplumun temel değerlerinden biri olan yargının güvenilirliği ve saygınlığının sağlanması bakımından ayrı bir önem taşımaktadır. Nitekim 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin gerekçesinde; 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve kalkışmanın sorumlusu olan FETÖ/PDY ile bağlantılı yargı mensuplarının görevde tutulmaları en başta yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleriyle bağdaşmadığı; Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre hüküm verme ödevi altındaki yargı mensuplarının bağımsızlık ve tarafsızlık ilkesiyle hiçbir biçimde bağdaşmayacak yapılanmaların içine girmesi, örgüt hiyerarşisi içinde ve ideolojik bağlılık duygularıyla hareket etmesinin en başta yargının saygınlığı ve güvenilirliğine zarar vermekte olduğu; Devlet organizasyonu dışındaki başka bir hiyerarşik yapının talimatlarına boyun eğen yargı mensuplarının varlığının, vatandaşların yine Anayasa'nın teminatı altındaki adil yargılanma hakkı önünde büyük bir engel teşkil ettiği; bu nedenlerle, belirtilen türde irtibatları değerlendirilen yargı mensuplarının meslekte kalmalarının doğuracağı sakıncaları gidermek amacıyla, Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasında tanınan takdir hakkı da gözetilerek bu düzenlemenin yapıldığı ifade edilmiştir.
667 sayılı KHK’nın yukarıda anılan değişik 3. maddesinde genel olarak terör örgütlerine veya MGK’ca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan söz edilmiş ise de madde gerekçesi dikkate alındığında FETÖ/PDY’nin bunların başında geldiği anlaşılmaktadır. Tedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle yargı mensupları arasında bağ kurulması aranmamış; MGK’ca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen “yapı”, “oluşum” veya “gruplar” ile bağ kurulması yeterli görülmüştür. Diğer taraftan maddeye göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba “üyelik” veya “mensubiyet” şeklinde olması zorunlu olmayıp “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde olması da yeterlidir. Öte yandan, terör örgütleri veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın “sübut” derecesinde ortaya konulması aranmamıştır. Böyle bir bağın, karar vermeye yetkili kurul yada komisyonca “değerlendirilmesi” yeterli görülmüştür. Buradaki değerlendirme yetkili kurul yada komisyon çoğunluğunda oluşacak bir “kanaati” ifade etmektedir. Kuşkusuz bu kanaat cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece meslekte kalmanın uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirmeden ibarettir ve bu değerlendirme yapılırken yetkili kurul yada komisyonu kanaate ulaştıracak nedenler her somut olayın özelliğine göre değişebilecektir.
Nitekim, bazı Anayasa Mahkemesi üyelerinin 667 sayılı KHK uyarınca meslekten çıkartılmasına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nca verilen 4/8/2016 gün ve E:2016/6; K:2016/12 sayılı kararda da yukarıda belirtilen uygulama koşulları aynen benimsenmiş bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca (mülga) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunca verilen 07.10.2016 tarih ve E:2016/8; K:154 sayılı kararla; haklarında inceleme yapılan (mülga) Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kara Kuvvetler Komutanlığından, Genelkurmay İstihbarat Başkanlığından, Mali Suçları Araştırma Kurulundan, Emniyet Genel Müdürlüğünden temin edilen bilgi, belge ve kayıtlar ile "anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" ve "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçlarından tutuklanmalarına ilişkin kararların içeriği gözetilerek 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrası kapsamında FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğünden, adı geçenlerin anılan Kanun Hükmünde Kararname hükmü uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, dava konusu Komisyon kararının savunması alınmadan verildiği ileri sürülmekte ise de, 667 sayılı KHK'de öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarmanın, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak “olağanüstü tedbir” niteliğini taşıması ve anılan Komisyon kararının, disiplin hukukuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını gerektiren meslekten çıkarma cezası niteliğinde bulunmaması karşısında bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Taraflarca dosyaya sunulan bilgi ve belgeler yukarıda belirtilen mevzuat ve mesleki ilkeler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının silahlı terör örgütü olduğu yargı kararıyla sabit görülen (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16-956, K:2017/370 sayılı kararı) FETÖ/PDY’nin amaç ve eylemleri doğrultusunda faaliyet yürüttüğü hususunda yetkili Komisyonda oluşan kanaatin hukuken haklı ve geçerli nedenlere dayalı olduğu sonucuna varıldığından, bu husus gözetilerek ve davacının meslekte kalmasının doğuracağı sakıncaları gidermek amacıyla, T.C. Anayasası'nın 139. maddesi ile verilen takdir hakkı çerçevesinde meslekten çıkartılmasına ilişkin dava konusu Komisyon kararında hukuka aykırılık bulunmamıştır.
Nitekim, davacı hakkında Yargıtay ... Ceza Dairesinin (ilk derece) … sayılı kararıyla FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle mahkumiyet kararı verildiği de tespit edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:
A) MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ
1) Genel Olarak
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte başlayan süreçte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği belirtilerek derogasyon bildiriminde bulunulmuştur.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3/1. maddesi ile yargı mensupları ve bu meslekten sayılanlardan terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir.
27/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 4. maddesinin 8. fıkrasının (b) bendi ile 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin 1. fıkrasına, “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca” ibaresinden sonra gelmek üzere “, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; askeri hakimler hakkında Milli Savunma Bakanının başkanlığında, Milli Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hakimler arasından seçilecek iki askeri hakimden oluşan komisyonca” ibaresi eklenmiştir.
667 sayılı KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (685 sayılı KHK) ile 667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda dava açabilecekleri düzenlenmiştir. 685 sayılı KHK, 01/02/2018 tarihli ve 7075 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, anılan Kanun 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Kadriye Çatal/Türkiye (B. No: 2873/17, 07/03/2017) kararında, haklarında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen yargı mensupları için doğrudan Danıştayda iptal davası açma imkânının tanındığını belirterek Kadriye Çatal tarafından yapılan başvuruyu iç hukuk yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.
2) Davacıya İlişkin Süreç
... tarih ve E:..., K:... sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu kararıyla, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyesi olarak görev yapmakta olan davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz anılan Kurul tarafından … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla reddedilmiştir.
Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptali talebiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Öte yandan davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyeliği suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği görülmüştür.
B) İLGİLİ MEVZUAT
1) Anayasa
Anayasa’nın Başlangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı belirtilmiş ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten başlangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil olduğu kuralı getirilmiştir.
Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.
Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."
Anayasa’nın 13. maddesi: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 14. maddesi: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz...”
Anayasa’nın dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."
Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Anayasa’nın 139. maddesi: “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.
Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.”
Anayasa’nın 140. maddesinin ikinci fıkrası: “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.”
Anayasa’nın, dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 21/01/2017 tarih ve 6771 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile mülga 157. maddesinin son fıkrası: "Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının disiplin ve özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir."
2) AİHS
AİHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıkların ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, makul bir süre içinde adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar alenî olarak açıklanır. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."
AİHS'in 8. maddesi: “Herkes özel ve aile yaşamına konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği ya da ülkenin ekonomik refahı, düzensizliğin ya da suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık veya ahlakın korunması yahut başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, yasaya uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiç bir şekilde müdahalede bulunulamaz."
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş zamanında veya ulusun yaşamını tehdit eden başka olağanüstü bir durumda herhangi bir taraf devlet, uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerine aykırı olmamak koşuluyla, durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde, bu Sözleşme çerçevesinde üstlendiği yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Bu hüküm çerçevesinde, hukuka uygun savaş fiilleri sonucunda gerçekleşen ölümler hariç, 2. madde veya 3., 4.(1.paragraf) ve 7. maddeye aykırı tedbirler alınamaz.
Yükümlülüklerine aykırı tedbirler alma hakkını kullanan herhangi bir taraf devlet, almış olduğu tedbirler ve bunların sebepleri hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreterini tüm yönleriyle bilgilendirir. Sözleşmeci taraf ayrıca, bu tür önlemlerin uygulanması sona erdiğinde ve Sözleşme hükümleri tam olarak yeniden uygulanmaya başladığında da Avrupa Konseyi Genel Sekreterini bilgilendirir."
3) Kanun
667 sayılı KHK'nın değiştirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; askeri hâkimler hakkında Millî Savunma Bakanının başkanlığında, Millî Savunma Bakanı tarafından birinci sınıf askeri hâkimler arasından seçilecek iki askeri hâkimden oluşan komisyonca... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karşı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere tebliğ edilmiş sayılır. Görevden uzaklaştırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on beş gün içinde tahliye edilir.”
Üçüncü fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır...”
Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır...”
C) İNCELEME VE GEREKÇE
1) Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç
AİHS'in 15. maddesinde; savaş veya ulusun varlığını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde devletlerin, durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla AİHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği belirtilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu tarafından Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin 667 sayılı KHK'nın, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararlar tesis edilirken ilgililere haklarındaki tespitler ve bu tespitlerin dayanağı olan bilgi ve belgeler bildirilmek suretiyle usulüne uygun karşı beyanda bulunma imkânı tanınmamış ise de, AİHS'in 15. maddesi hükmü uyarınca ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye karşı ivedi şekilde tedbir almak zorunluluğu çerçevesinde durumun gerektirdiği ölçüde kabul edilebilecek nitelikte olan bu hususun, yargılama aşamasında, haklarındaki tespitler bildirilerek ilgililerin bu tespitlere karşı beyanlarının alınması suretiyle giderilmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.
Nitekim AİHM'e göre karar alma veya yargılama sürecinde daha önceki aşamalarda yaşanan bazı usule ilişkin eksikliklerin sonraki aşamalarda telafi edilebilmesi mümkündür (Helle/Finlandiya, B. No: 20772/92, 19/12/1997, § 45; Monnell ve Morris/Birleşik Krallık, B. No: 9562/81, 9818/82, 2/3/1987, §§ 55-70).
Bu kapsamda, davalı idare tarafından dava konusu kararın gerekçesi olarak yargılama safahatında dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilmiş ve bu bilgi ve belgelere karşı etkin bir şekilde beyanda bulunma imkânı tanınmıştır.
Öte yandan adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin (silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin) sağlanması amacıyla Dairemizce görülmekte olan bu davalarda usul kuralları oldukça geniş yorumlanmıştır.
Dava konusu karara karşı dava açma süresi, Danıştayın görevli yargı yeri olarak belirlenmesine ilişkin 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı KHK'nın yayımı tarihinden itibaren değil anılan KHK’nın TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmesine dair 7075 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08/03/2018 tarihinden itibaren başlatılmıştır.
Davacıların adli yardım talepleri, "yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimselerin taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması" şartının herhangi bir bilgi veya belgeyle (örneğin fakirlik ilmuhaberi) desteklenmesi beklenmeksizin kabul edilmiştir.
Duruşmalı dosyalarda, tedavi kurumlarında veya ceza infaz kurumlarında bulunan ve mazeretleri nedeniyle duruşmalara katılamayacak olan davacıların duruşmalara kolaylıkla katılabilmeleri, yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması için Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminden (SEGBİS) yararlanma imkânı sağlanmıştır.
06/01/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Sonradan ibraz olunan belgeler" kenar başlıklı 21. maddesinde "Dilekçeler ve savunmalarla birlikte verilmeyen belgeler, bunların vaktinde ibraz edilmelerine imkan bulunmadığına mahkemece kanaat getirilirse, kabul ve diğer tarafa tebliğ edilir" kuralına yer verilmiştir. Adil yargılanma hakkının temini bakımından, davalı idare tarafından ek beyan olarak sunulan ve Dairemizce yapılan ara kararına ilgili idareler tarafından cevaben gönderilen bilgi ve belgelerde davacının cevaplandırması gerektiği değerlendirilen hususların bulunması halinde, ilgili bilgi ve belgeler davacıya tebliğ edilmiş ve davacıya bu yeni bilgi ve belgelere karşı beyanlarını sunma imkânı sağlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Tebligat ve cevap verme" kenar başlıklı 16. maddesinde, haklı sebeplerin bulunması hâlinde, taraflardan birinin isteği üzerine otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere otuz günlük cevap verme süresinin uzatılabileceği belirtilmiştir. Talep edilmesi hâlinde Dairemizce taraflara otuz günü geçmemek üzere ek süre verilmiştir.
Bununla birlikte, AİHS’in "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili davasını makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesi yer almıştır. Anayasa Mahkemesi de makul sürede yargılanma hakkını Anayasa'nın 36. maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının bir parçası olarak görmüştür (Gülseren Gürdal ve Diğerleri, B. No: 2013/1115, 05/12/2013, § 43). Anayasanın 141. maddesinin son fıkrasında da davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevleri arasında sayılmıştır.
AİHM kararları incelendiğinde; Mahkemenin bir yargılamanın süresinin makul olup olmadığını incelerken her davanın kendi somut durumunu gözettiği ve davanın karmaşıklığı, başvuranların ve yetkili makamların yargılama sürecindeki davranışları ile ilgililer için davanın konusunun arz ettiği önem gibi kriterleri dikkate aldığı görülmüştür (Frydlender / Fransa, B. No: 30979/96, 27/6/2000, § 43, Yılmaz / Türkiye, B. No: 36607/06, 04/06/2019, §§ 32). Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi de makul süre yönünden yaptığı incelemelerde, davanın karmaşıklığı, yargılamanın kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususları, bir davanın süresinin makul olup olmadığının tespitinde göz önünde bulundurulması gereken kriterler olarak belirlemiştir (Güher Ergun ve Diğerleri, B. No: 2012/13, 02/07/2013, § 41-45, Gülseren Gürdal ve Diğerleri, B. No: 2013/1115, 05/12/2013, § 46).
Bu kapsamda, askeri yargı mensupları tarafından meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına ilişkin kararlara karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde davalar açılmış, 685 sayılı KHK ile bu davaların çözümünde Danıştayın görevli yargı yeri olarak belirlenmesi ve Anayasa değişikliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yargılama faaliyetlerine 27/04/2017 tarihi itibarıyla son verilmesinin ardından söz konusu dosyalar Danıştaya gönderilmiş ve bu tarihten sonra Dairemizce bu tür davaların esastan incelenmesine başlanmıştır.
Bununla birlikte yukarıda aktarıldığı üzere gerek ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikeye karşı ivedi şekilde tedbir almak zorunluluğu çerçevesinde olağanüstü şartlar altında tesis olunan işlemler nedeniyle açılan bu davaların karmaşık yapısına, gerekse adil yargılanma hakkına ilişkin güvencelerin (silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin) sağlanması amacıyla davalı idare ve ilgili diğer idareler tarafından dava dosyasına sunulan ve uyuşmazlığın esasına etkili olacağı değerlendirilen tüm bilgi ve belgelerin davacıya tebliğ edilmesi, bu bilgi ve belgelere karşı cevap hakkını kullanması bakımından davacı tarafa ek süre tanınması gibi geniş usuli uygulamalarla birlikte bakılmakta olan bu dava mümkün olan en kısa süre içinde Dairemiz tarafından sonuçlandırılmıştır.
2) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun Tarafsızlığı:
667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3. maddesinin 1. fıkrasında “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen …Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca; Askeri Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Başkanlar Kurulunca... meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir..." hükmüne yer verilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun tarafsızlığının incelenmesi gerekmektedir.
AİHM Büyük Dairesinin Ramos Nunes De Carvalho E Sá/Portekiz kararında (Başvuru No: 55391/13, 57728/13 ve 74041/13) yer verdiği üzere:
Mahkeme, tarafsızlık kavramıyla, önyargılı veya tarafgir olmama durumunun kastedildiğini ve tarafsız olunup olunmadığının çeşitli yollarla test edilebileceğini vurgulamaktadır. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre, AİHS madde 6 (1) çerçevesinde tarafsızlığın tespiti, bir hâkimin kişisel kanaati ile davranışına, yani, önündeki davada kişisel önyargıyla veya taraflı hareket edip etmediğine bakılarak yapılan öznel bir testle yapılmalı; aynı zamanda mahkemenin hem kendisi hem de oluşumuyla tarafsızlığına dair makul şüpheleri bertaraf edecek şekilde yeterli güvence sağlanıp sağlanmadığını saptamaya dönük nesnel bir teste de başvurulmalıdır.
Öznel ve nesnel tarafsızlık arasında kesin bir ayrım yoktur, zira bir hâkimin davranışı karşısında bir dış gözlemci tarafsızlık hususunda nesnel şüphelere kapılabileceği (nesnel test) gibi o hâkimin kişisel kanaatleri de bu şüphelere yol açabilir (öznel test). Dolayısıyla, hâkimin öznel tarafsızlık karinesini çürütecek kanıtların sunulmasında zorlanılabilecek kimi davalarda nesnel tarafsızlık koşulu daha da önemli bir güvence oluşturur.
Nesnel test, hâkimin davranışından tamamen ayrı olarak tarafsızlığı hakkında şüphe doğurabilecek olay ve olguların araştırılıp ortaya konulmasını gerektirir. Buna göre, bir davada bir hâkim veya mahkeme heyetinin tarafsızlığından endişe etmek için meşru bir sebep olup olmadığına bakarken söz konusu kişinin bakış açısı önemli olmakla beraber belirleyici değildir. Belirleyici olan, bu endişenin nesnel gerekçelere dayanmasıdır.
Nesnel testin konusu çoğunlukla, dava sürecinde hâkim ile diğer ana aktörler arasındaki hiyerarşik ve sair ilişkidir. Dolayısıyla her bir davada söz konusu ilişkilerin, mahkemenin tarafsız olmadığını gösterir nitelik ve derecede olup olmadığına karar verilmelidir. Bu bağlamda görünüş de belirli bir önem taşıyabilir; diğer bir deyişle “adaletin gerçekleşmesi yetmez, gerçekleştiği görülmelidir de.”
Kurulun tarafsızlığına yönelik olarak, hakkında meslekten çıkarma kararı veren Başkanlar Kurulunun oluşumunun hukuka aykırı olduğu, zira AYİM'de görev yaptığı süre içerisinde AYİM başkanını ziyaret etme, bazı dosyalarda farklı yönde oy kullanma, Uyuşmazlık Mahkemesi üyeliği seçimlerinde aday olmadığı halde kendisine de oy çıkması gibi nedenlerle aralarında husumet bulunan C.I.nın Kurulda yer aldığı iddia edilmiş ise de, Dairemizce yapılan yargılama sonucunda Kurul üyelerinin kişisel önyargılarına işaret eden ciddi bir husus bulunmadığı, Kurulu oluşturan üyelerin makul şüpheleri bertaraf edecek şekilde yeterli güvenceye sahip olduğu ve yukarıda yargılamada izlenen usul ve süreç başlığı altında yer verilen adil yargılanma güvencelerini sunan Dairemiz nezdinde Kurul kararının yargısal denetime tabi tutulmuş olması hususları bir bütün olarak gözetildiğinde, tarafsızlık ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Nitekim AİHM de, bağımsızlık ve tarafsızlık ile ilgili sorunların tam yargı yetkisine sahip ve Sözleşme'nin 6/1. maddesinin güvencelerini sunan bir yargı organı huzurunda sonradan denetime tâbi olması suretiyle, belirli şartlar altında giderilebileceğini kabul etmektedir (Volkov/Ukrayna, B.No: 21722/11,§ 123; Tsfayo/Birleşik Krallık, B.No: 60860/00, §42-43; Bryan/Birleşik Krallık, B.No:19178/91, §§ 44-47).

3) FETÖ'nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16.MD-956, K:2017/370 sayılı kararında; FETÖ’nün, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle Devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla Devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.
1970’li yıllardan itibaren özellikle, mülkiye, adliye, emniyet, millî eğitim ve TSK içerisinde kadrolaşmaya giden FETÖ liderinin vaaz, röportaj ve kitaplarında bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında da yer alan “Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!”, "Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!", “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. …bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. …sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”, “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak” şeklindeki sözleri bu suigeneris örgütün, Devleti ele geçirme gayretlerinin somut talimatları olarak ortaya çıkmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:2018/41, Esas No: 2018/57 ve İddianame No: 2018/40 sayılı iddianamesinde, FETÖ'nün askeri yargı yapılanmasına ilişkin olarak şu tespitlere yer verilmiştir:
FETÖ için öncelikli kadrolaşma yerinin Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) olduğu, bu yapının ordu disiplinini bozacak ve ülke savunmasında zafiyet oluşturacak bir yoğunluğa ulaştığı,
FETÖ'nün TSK'yı denetim altına almak için çok çalıştığı; ordunun cemaatleşmesinin, kontrol altına alınmasının, örgütün siyasi hedefleri için zorunlu ve birinci görevi olduğu,
FETÖ'nün, kendi mensuplarını general ve amiral yapmak ve TSK'nin üst yönetimini ele geçirmek için kendine muhalif/ engel gördüğü TSK mensuplarına karşı soruşturma ve davalar açtırdığı; bu örgütten olmayan albay, amiral ve general kadrosunu tasfiye ettiği; gizlice örgütlenen FETÖ mensuplarının albay ve general kadrolarına terfi ettirildiği ve bu yolla önlerinin açıldığı,
Askeri yargının da, adli ve idari yargı gibi önemli ölçüde Fetullahçı hakimlerden oluştuğu; Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) ve diğer askeri mahkemeler ile adli müşavirlik kadrolarının da baskı ve yıldırma sonucu örgüt mensuplarının eline geçtiği; bu nedenle örgüte yönelik yapılan hiçbir soruşturmadan doğru dürüst netice elde edilemediği;
Örgütün, üyeleri aracılığıyla TSK'da görevli ancak örgüte mensup olmayan kesimleri ordudan uzaklaştırırken sahte delil kullandığı, hedef alınan kamu görevlisi, başka yollardan uğraşılmasına rağmen makamı bırakmayacak güce ve otoriteye sahipse bu defa devreye adli bir soruşturmanın sokulduğu; yeni içtihatlar geliştirildiği ve hileye başvurulduğu; askeri yargının Fetullahçıların TSK içinden temizlenmesinde somut delil elde edilemediği bahanesine başvurup gereği gibi bir soruşturma yapmadığı şeklindeki tespit ve değerlendirmeler, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ'nün genelde TSK ve özelde askeri yargı içindeki yapılanmasının göstergeleri olarak kabul edilmiştir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 12/10/2020 tarih ve E:2018/48, K:2020/30 sayılı kararının "FETÖ Silahlı Terör Örgütü İçerisinde Askeri Yargı Mahrem Yapılanması" başlıklı kısmında ise:
"Örgüt liderinin "Devair-i Devlet" yapılanması içerisinde özellikle mülki, askeri ve yargı yapılanmasına özel bir önem atfettiği, bu grupları birer ünite olarak tanımladığı, bu gruplar içerisinde yer alan unsurların sezilmeden, hissettirmeden çok ilerilere kadar gitme talimatını verdiği, hatta can damarları içinde dolaşma kavramını kullandığı bilinen bir gerçekliktir.
Askeri yargı içerisindeki mahremiyet kavramının olağan mahrem yapı kuralları çerçevesinde bulunduğu, özellikle askeri liselerden başlayarak ordu içerisine bireylerin yerleştirildiği, askeri liselere ve polis kolejlerine yerleştirilen öğrencilerin öğrenimleri boyunca kendilerini bu okullara hazırlayan talebe imamı tarafından takibinin sağlandığı, bu talebe imamlarının öğrencilik hayatı boyunca takip ettiği öğrenciyi genelde onbeş günde bir ziyaret ettiği ve irtibat kurduğu, ziyaret gerçekleşmezse ikinci buluşmanın zaman ve yerine dair belirlemenin mutlaka belirlendiği ve bunların yüksek gizlilik içerisinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Örgütün TSK içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi birbirinden habersiz ve bağımsız ünitelerin oluşturulduğu görülmüştür.
2008 - 2014 yılları arasında örgütün TSK içerisindeki faaliyet yoğunluğunun arttığı, ordu içerisinde belirli bir yoğunluğa ulaşmak için örgütten olmayanların tasfiyesi yoluna gidildiği, bu anlamda isimsiz ve imzasız mektuplarla personelin yıpratılması, zincir mailler gönderilmesi, örgütün kendine bağlı olmayan personeli emekli olmaya sevk edecek teamül dışı tayin ve uygulamaları stratejik noktada bulunan unsurları aracılığı ile gerçekleştirdiği, kendine mensup örgüt elemanları hakkında da terfilerini etkileyecek menfi bilgilerin gizlendiği anlaşılmıştır.
...
Askeri mahrem yapı içerisinde yer alan personel de örgütün temel gizlilik ilkesi çerçevesinde en üst dü...e tedbir uygulaması yapmaktadır. Birimde tedbir çok boyutlu olarak ele alınmakta, bu konuda kapsamlı bir planlamaya gidilmektedir. Bu çerçevede evde, araçta, bir araya gelinen mekanlarda, iş yerlerinde, özel hayatlarında, iletişim kurmada, yolculuk aşamasında tedbirlere azami riayet etmektedirler. Örneğin, askeri öğrencilerin ya da bir sohbet grubunun diğer bir öğrenci grubu ya da sohbet grubu ile tanıştırılmaması, bir askerin ilden tayin olduğunda artık eski öğretmeniyle irtibata geçilmemesi, telefon numaralarının şifrelenmesi, şehir merkezindeki intikallerde toplu ulaşım kullanılması, yolculuk esnasında açık telefon taşınmaması, iletişimde kullanılan internet programı için VPN kullanılması, komşulara karşı yapılanmadan olduğuna dair bir havanın verilmemesi, arama tarama mesulü (ATM) tarafından yapılacak öneri ve denetimlere mutlak surette uyulması, çağdaş, modern ve Atatürkçü bir görüntü çizilmesi, açıktan oruç tutulmaması, namazların ima yoluyla kılınması, alkol kullanılması gibi askeri mahrem hizmetlere özgü yüksek güvenlik ve tedbir ilkesinin uygulandığı yolunda bir çok beyan soruşturma evraklarına yansımıştır. Örgüt genel tedbirleri çerçevesinde askeri yapı içerisinde de yüz yüze buluşmaya özel önem vermiştir. FETÖ elebaşının önemli hususları "Ruberu" şeklinde yüz yüze görüşülmesi yolundaki talimatına önem verilmiş, telefon irtibatlarında da telefon hatlarının genel olarak başkası adına kayıtlı olan hatlar olmasına özen gösterilmiştir.
FETÖ askeri mahrem yapılanmasında öncelikle iletişimde randevulaşma sistemi esas alınmıştır. Bir örgüt mahrem sorumlusunun bir askeri personel ile bir araya geldiğinde bir sonraki görüşmenin o günkü görüşmede netleştirilmesi hali bu sistemin ana mantığıdır. Askeri mahrem yapılanmanın telefon kullanımı çok sıkı kurallara bağlanmıştır. İşte bu sıkı kural çerçevesinde dışarıdan bir telefon bulup arama yöntemi örgüt içerisinde özel bir iletişim şeklini ortaya çıkarmaktadır. Buna göre kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, iddia bayii, lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit hatlar ile ankesörlü telefon hatlarından askeri personelin aranması randevulaşma sisteminin temel alternatifi haline gelerek uygulanmıştır. Bu çerçevede gerek itirafçı beyanları, gerek HTS kayıt incelemeleri sonucunda yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra arama olan ardışık arama; farklı tarih ve zaman diliminde belirli gün aralığında yapılan arama olan periyodik arama ve tek arama şeklinde iletişimin gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Meslek hayatına başlayan mahrem yapı içindeki örgüt mensubu askeri personelin maaşının %5 veya %10'luk kısmını asgari olmak üzere himmet adı altında vererek örgüte finans sağladığı, evlilik kararı vermesi durumunda örgütün izin verdiği kişiyle evlenip bu evlilikte de abinin bildirdiği tedbirlere uyduğu, periyodik olarak gerçekleştirilen toplantılara katılarak ideolojik bağlarını sürekli canlı tuttuğu, aldığı talimatlar doğrultusunda hareket ederek mesleki hayatını örgüt ideallerini gerçekleştirmeye vakfettiği görülmektedir.
..." şeklindeki değerlendirmelere yer verildiği görülmüştür.
Öte yandan, askeri yargı mensupları tarafından Dairemizde açılan dava dosyalarında bulunan ceza mahkemesi kararlarında yer verilen ve soruşturma/kovuşturma evrelerinde alındığı görülen beyanların yukarıda yer verilen tespitler doğrultusunda olduğu anlaşılmıştır:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yerilen eski AYİM üyesi M.U.nun 27/07/2016 tarihli ifadesi "...Askeri Adalet İşleri Başkanlığını 2010 yılından itibaren önce İ.K. daha sonra M.A.A. yaptı. Bu kişilerin döneminde alınan askeri hakim adaylarının neredeyse tamamının bu örgüte mensup kişilerden olduğu kanaatindeyim. İ.K.nın bir yerde "benim yaptığım hizmeti ileride göreceksiniz" dediğini duydum... M.K.nın Yargıtay üyesi seçildikten 1 yıl kadar sonra Genelkurmay Adli Müşavirliği'ne geçti, Yargıtay üyeliği gibi bir görevden idari bir göreve gidilmesi beklenen bir şey değildi. Daha sonra adli müşavirlikte çoğu kendi örgüt mensubu olmak üzere teşkilatını kurdu, sonradan Genelkurmaydaki önemli yerlerin bu örgüt mensubu kişilerin kontrolünde olduğunu gördüm. Genelkurmay askeri savcılığında bu örgüt ile ilgili yapılan şikayetlerde hiçbir sonuç alınmadı, hiçbir soruşturmadan bir karar çıkmadı, hep takipsizlikle sonuçlandı...",
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen eski AYİM üyesi K.K.nın 29/07/2016 tarihli ifadesi "...Kaldı ki 2009 dan sonra yani İ.K. şube müdürü olduktan sonra TSK alınan askeri hakimlere baktığınızda darbecilerin atama listesinde bu şahısların hemen hemen hepsinin sıkıyönetim askeri mah. görevlendirildikleri görülecektir. Yine Adalet Bakanlığı bürokratlarının beyanlarına göre askeri yargıdaki sınavlara göre çok daha kolay olan Adalet Bakanlığı adli ve idari yargı sınavlarını kazanamayan birçok adayın daha zor olan askeri yargı sınavlarını kazandığı görülmektedir...",
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen eski Askeri Yargıtay üyesi M.Y.A.nın 08/08/2016 tarihli ifadesi "...M.K. fakülteden arkadaşımdır çeşitli görevlerden sonra 2011 yılında Askeri Yargıtay üyesi olmuştur. 2012 yılında Genelkurmay adli müşaviri H.Ç.'nin andıç kumpası ile tutuklanması sonrasında askeri yargıtay üyeliği gibi askeri yargının en yüksek görevinden feragat ederek yargıçlık güvencesi dahi olmayan Genelkurmay Adli Müşavirliğine atanmıştır. Genelkurmay adli müşaviri olarak kumpas davaları süresince savcılık ve mahkemeler ile yazışmaları bizzat yapmıştır. Askeri belgelerin gizlilik derecelerini tespit edilen tüm komisyonları oluşturmuştur. Bu komisyonlar Atatürkçülük ders notlarını bilgisayar virüs programlarını devletin güvenliğine ilişkin belge olarak niteleyip masum insanların casusluk suçlaması ile onlarca yıl hapis cezası almalarına neden olmuştur. Balyoz kumpas davası sırasında sanıkların istediği belgeleri göndermemiştir 28 Şubat davası sırasında davanın en önemli suçlama delili kabul edilen ve ancak mevcut olmayan bir belgeyi sanki genelkurmayda mevcutmuş gibi 'aslı gibidir' diye imzalayıp göndermiştir. Kozmik oda aranması sırasında devletin en gizli bilgilerini kaydedildiği diski mahkeme kararına rağmen FETÖ üyesi savcıya teslim ederek çok gizli devlet sırlarının FETÖ'nün eline geçmesini sağlamıştır. Aynı dava sırasında sahte evrak düzenleyerek Genelkurmay Başkanının adına sahte yazılar göndermiştir Askeri Yargıtay üye seçimlerine doğrudan müdahale ederek FETÖ mensubu askeri hakimlerin (Y.Y., C.Ç. ...) Askeri Yargıtay üyesi olarak seçilmelerini sağlamıştır...",
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen askeri hakim E.C.P.nin 20/12/2016 tarihli ifadesi"...İ.K.dan itibaren ben, askeri yargının FETÖ tarafından ele geçirildiğini ve tüm askeri hakimlerin alımı, askeri hakimler hakkındaki soruşturmalar ve atamaları ile FETÖ mensupları haricindeki askeri hakimlerin mağdur/tasfiye edildiğini, terör örgütü mensuplarının ise kritik görevleri yerleştirildiklerini düşünüyorum...",
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan iddianamesinde yer verilen eski AYİM üyesi H.D.nin 29/03/2018 tarihli ifadesi "Harp okulunda iken 1992 - 1993 yıllarında ... cemaatle tanıştım... Koca ... Paşada ... kod adlı (gerçek ismini hala bilmiyorum) cemaat abisi ile tanıştım ve cemaat evine gidip gelmeye başladım.... Fetullah Gülen vaaz kasetlerini de izliyorduk, sohbet yapılıyordu. ... Daha sonra 1994 yılında mezun olup Gölcük'e tayin oldum. ... ismini hatırlamadığım bir abi geliyordu ...tedbir amaçlı komşuların duymaması için Fetullah Gülen'in vaaz kasetleri dinlenmiyordu. ... Deşifre olmamamız için bu tedbiri uyguluyorduk. ... yukarıda bahsettiğim, gittiğim ve kaldığım bütün evlerde deşifre olmamak adına cemaat abilerinin kesin emri üzerine Fetullah Gülen kasetlerini izlemiyorduk, ... Ancak bu toplantılarda Fetullah Gülen'i övücü, yükseltici biri olduğu, müştehit olduğu, daha sonra da cemaat güçlenince Fetullah Gülen'in mehdi benzeri gibi lanse edildiği ve bu şekilde insanların cemaate mutlak itaat etmesi isteniyordu. Hatta ben kendi akrabamla evlenmek istediğimde ilk başta buna karşı çıkmışlardı. Bu konuda beni kararlı gördükleri zaman kabullenmişlerdi. Şunu demek istiyorum, mümkün olduğunca bütün özel hayatımız dahil olmak üzere bütün hayatımızı (sosyal, siyasal, ekonomik) belki de ruhsal durumumuzu bile kontrol altında tutuyorlardı. ...Mezun olup mesleğe başladıktan ve maaşa kavuştuktan sonra mümkün olduğunca düzenli olarak değişmekle birlikte evlendikten sonra maaşımın 1/20'sini elden cemaat abisine veriyordum. Görmemekle beraber yukarıda isimlerini saydığım kişilerin himmet adı altında para vermeleri cemaat sisteminin gereğiydi (cemaat mensuplarının olmazsa olmaz koşuluydu). Cemaat ayrıca üstlerimizle iyi geçinmemizi, her türlü tedbiri almamızı, ortaya çıkmamak için gerektiğinde içki içmemizi hatta söylemlerimizde bile dikkatli olup dini tabirleri kullanmamamızı istiyorlardı. Nitekim kod ismi kullanmamızın sebebi de gizlilikti. Benim kod adım "..." idi. .... Bizim sivil cemaat mensupları ile herhangi bir ilişkimiz olmazdı. Sadece cemaat abisi sivil olurdu. Bu kişi yada kişiler de sohbet sırasında bize tavsiye ve telkinde bulunurlardı. ... Cemaat mensuplarının kendi aralarındaki ilişkiye gelince; Genel olarak yanı görev yerindeki kişiler grup yapılmaya çalışılırdı. Bu tek de olabilirdi çok da olabilirdi. Gruptaki kişi sayısı akademi döneminde iken daha çok olabiliyordu. Ancak kıdem yükseldikçe cemaat mensubu diğer üyelerle ilişik minimum seviyeye indirilir, kural olarak tek bir kişi ile muhatap ettirilirdi. Askeriye içindeki diğer cemaat mensupları ile de muhattap ettirilmezdik. Örneğin ben mesleğimin sonuna doğru kıdemli olduğum için tek gittiğim zamanlar oldu. 1996 ... Gölcük'te lojmanlara taşındım. ... arkadaşlarla İstanbul'da ... kod adlı abinin Erenköy'deki cemaat evine gidiyorduk. ... Vaaz kasedi yada CD de izlenebiliyordu. Yukarıda belirttiğim şekilde Fetullah Gülen anlatılırdı. Daha sonra İstanbul Koşuyolunda ... kod adlı cemaat abisine gitmeye başladık. ... Daha sonra Türkiye'ye 1999 yılı Eylülünde depremden sonra döndük. Depremden dolayı üs tahrip olduğu için gemiler Marmaris'e taşındı. Ben de gemimle beraber Marmaris'e gittim. Burada sadık kod adlı cemaat abisi ile görüşüyorduk. ... beraber veya tek başına Sadık isimli abi ile görüşüyorduk. 2000 - 2003 yılları arasıydı. 2003 yılında akademiyi kazandım. Akademiye girmem kendi isteğim ve cemaatin yönlendirmesi ile olmuştur. Akademi sınavlarına hazırlanırken cemaatin hazırladığı çalışma CD ve kitapları bize gönderildi. O kadar profesyonelce hazırlanmıştı ki bu dokümanları okuyup biraz da çaba gösterdiğiniz de sınavı kazanamama gibi bir durum söz konusu olamazdı. Akademideyken Acıbademde ... kod adlı cemaat abisi ile görüşüyorduk. Burada birinci sınıflardan grup halinde görüşüyorduk. ... Akademi öğrencileri arasında bir yarış olduğu için sivil abiler bize hocaların gözüne girmemiz için ve hocaların bize iyi kanaat notu vermesi için hoşlarına gidecek davranışlarda bulunup iyi notlar almamız isteniyordu. Biz de gerek sosyal faaliyetlere katılım olsun gerekse hocaların gözüne girecek davranışlarda bulunuyorduk. Akademiden sonra Gölcük'e tayin oldum. Burada Marmaris'teki Sadık abi de cemaat tarafından gönderilmişti. Çünkü abilerde de bir nevi tayin sistemi vardı. Bunların görev yerlerini belirli periyotlarla değiştirildiğini biliyorum. İzmit'te sahil evleri tarafında evi vardı. Buraya hatırladığım kadarı ile F.G. ile gittik. Daha sonra da H.D. ile beraber gittik. ...2007 yılında Ankara'ya DKK'ya tayin oldum. Burada ... kod adlı bir abiye Şentepe tarafındaki evine gittim. Şubede tek olduğum için (şubede 3 kişi çalışıyorduk) tek gidip geldim. ...2008 yılında Marmaris Aksaz'da TCG Gaziantep gemisine tayin oldum. 2008 - 2013 yılları arasında TCG Gaziantep gemisinde görev yaptım. Gemi ilk önce Gölcük'te modernizasyonda idi. Daha sonra Marmaris'e indi. Burada Tarık kod adlı cemaat abisinin Armutalan'daki evine gidip geldim. ... 2013 yılında DKK Karargahına tayin oldum. Burada ... kod adlı E.A.nın GİMAT'ın arkasındaki polis teşhisinde gösterdiğim evine tek gidip geldim. Orada askeriye sınıfında yalnız ben vardım. ... Ben fiili olarak 2015 Eylül ayında AYİM'de çalışmaya başladım. ... kod adlı abim beni Ertuğrul kod adlı TPE Av. T.B.ye teslim etti. Ertuğrul kod adlı abi ile görüştüğümüzde; özellikle öğrenci dosyaları olduğunu, burada da ağırlıklı somut bilgi ve belgelere göre hareket etmem gerektiğini söyledi. Zaten gelen bilgiler de genelde tek satırlık "... okulundan mezundur, .... yurdunda kalmıştır, babası cemaate bağlı .....'da çalışmaktadır." gibi teyit edilmesi gereken bilgilerdi. Ertuğrul abi bana cemaat mensubu arkadaşlarımızın atılma, uzaklaştırılma dosyalarıyla ilgili somut bilgi ve delil isteyin. Siz somut bilgi ve delil isteyin zaten böyle bir bilgi gelmez. Bundan sonra da lehe hareket edersiniz gibi şeyler söyledi. Biz de ona göre hareket ettik. Ancak somut olarak bilginin geldiği dosyalar olduğunda gereken ne ise onu yaptım. ... Ertuğrul kod isimli Av. T.B. bana aynı dairede görev yapan kurmay üye E.Ş.nin bir süredir orada görev yaptığını ve davalarla ilgili hareket tarzımı belirlerken onu da dikkate almamı, E.Ş.nin de cemaat üyesi olabileceğine benzer şeyler söyledi. ...Benim telefonuma ByLocku ... kod adlı E.A. ... yükledi. Ben ByLock mesajlaşmasını sadece E.A. ile buluşmak maksatlı olarak kullandım. ByLocku iletişimimizin tespit edilmemesi için kullanıyorduk. ByLock kullanmadan önce getirdikleri telefona yüklü başka birinin adına kayıtlı telefon ile ya da ankesörlü telefonlar ile iletişime geçerdik. Bu başkasının adına telefon kullanma ya da ankesörlü telefon kullanma durumu Marmaris'te görevli olduğum dönem ile önceki dönemlerde oluyordu. Ankara'ya geldiğimde daha çok yüz yüze görüştüğümüzde bir sonraki buluşmanın gününü de kararlaştırıyorduk. ByLockta problem yaşanınca "Sureshot" adında bir program üzerinden iletişim sağlanıyordu. Bu program benim telefonuma da yüklenmişti. En son bu program üzerinden görüşüyorduk. Ayrıca şunu da belirtmek isterim ki yukarıda isimlerini verdiğim ve benimle ilgilenen cemaat abileri beni bir sonraki cemaat abisine teslim ediyordu, adeta zimmetliyordu. Bu silsile şeklinde devam etti. ..." ,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 12/05/2017 tarih ve İddianame No:2017/2758 sayılı iddianamede yer verilen askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan İ.Y.nin 02/01/2017 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesi " ... Bu kaldığım ev o dönem cemaat olarak adlandırılan örgütün evlerinden farklıydı. Hareketli bir ev değildi. Çok fazla eve giden gelen olmuyordu. Diğer evlerdeki gibi çeşitli faaliyetler yapılmıyor, esnaf yardımları gelmiyor, daha doğrusu sivil şahıslarla iletişime girilmiyor, toplantı ve organizasyonlar yapılmyordu. Yine bu evin abilerince başka öğrencilerin eve getirilmemesi, yine diğer evlerle iletişim kurulmaması yönünde telkinlerde bulunuyorlardı. Bu sistemde sadece bizim bildiğimiz 2 ev vardı. Diğer evle iletişim kuruyorduk. Hatta neredeyse sürekli olarak görüşüp aynı ev gibi hareket ediyorduk. Yine bu evde kalan öğrencilerin bazıları ''İlçe Hizmeti'' denen bir görev alıyorlardı. Bu görev kapsamında askeri liseler ve harp okullarının bulunduğu iller hafta sonları gidiliyordu. Görevin içeriğini tam olarak bilmiyorum. Çünkü bana bu görev hiç teklif edilmedi. ... Evden ayrılmaya yakın bir tarihte ise bana Ankara'daki çalışma evlerine beni yönlendireceğini söyledi. Ben de o görüşme sırasında çalışma evlerinin olduğunu öğrendim. ... Keçiören'de bulunan yerini gösterebileceğim başka bir eve gönderdiler. Yaklaşık 4 ay bu evde kaldım. ... Ben sınavları geçtikten sonra bir dönem daha çalışma evinde kaldım. Burada bana ilk maaşımızın tamamını, diğer aylarda ise %20'sini zekat olarak ödememiz gerektiği söylendi. ... 2012 Eylül ayında Hakim adayı Teğmen olarak Ankara Adliyesinde staj eğitimime başladım. Çalışma evinden tanımış olduğum A.M.T. ile Yenimahalle yolu üzerinde Hastane Metro Durağından inildiğinde çok yakın olan bir yerde ev kiraladık. ..., akbinde ... kod adlı bir şahıs bizim evimize geldi. İlk defa bu şahsı burada gördüm. Bildiğim kadarıyla bu şahıs TİB'de çalışıyordu. Hakim veya savcı olup olmadığını bilmiyorum. Olmadığını tahmin ediyorum. ... 2-3 haftada bir evimize gelerek sohbet yapıyordu. Sohbet muhabbet şeklinde geçiyordu. ... Örgüt lideri Fethullah GÜLEN'in Bamteli olarak yayınlanan videolarını bize izletiyordu. Yine dini sohbetler gerçekleştiriyordu. ... Bu şahıs ben Sivas iline atanana kadar bizimle ilgilendi. 2013 yılı Temmuz ayında Sivas askeri savcısı olarak atandım. Bunun üzerine ... kod adlı şahıs beni aradı ve Ankara ilinde şu an hatırlamadığım bir eve beni davet etti. ... Bu eve gittiğimde ... isimli şahıs beni ... isimli bir şahısla tanıştırdı. ... isimli şahıs bana ... isimli şahsın Sivas ilinde bizimle ilgileneceğini ve bize sohbet vereceğini söyledi. Bu konuşma sonrası diğer odaya geçtiğimde dönem arkadaşım ve Sivas'ta beraber çalıştığımız F.T. de yan odadaydı. Birbirimizi görünce şaşırdık. İkimize de Sivas'a geldiğimizde sohbetleri beraber alacağımız söylendi. Muhtemelen şahsa telefon numaramızı da verdik. Temmuz ayında Sivas iline geldiğimizde F.T. ile birlikte Kümbet mahalesinde bir ev kiraladık. ... isimli şahıs bu konuda bize herhangi bir yardımda bulunmadı.İlerleyen günlerde telefon ile bizimle irtibata geçti. Kiralamış olduğumuz eve gelerek birlikte geldiği ... kod adlı şahsı bizimle tanıştırdı ve sohbetleri bu şahısla birlikte yapcağımızı bize söyledi. Bu şekilde bizi ... isimli şahsa teslim etti. ... ... kod adlı şahıs ile tanıştıktan birkaç hafta sonra ... beni ve F.T.yi kendi evine davet etti. Bu eve gittiğimizde aynı yerde görev yaptığımız askeri hakim M.B.nin da burada olduğunu gördük. ... isimli şahıs bize bundan sonra sohbetleri üçümüze yapacağını söyledi. Sohbetler genelikle bizim bekar evimizde gerçekleşti. Yine bu olaydan sonra 2013 yılı Ekim aylarında ... kod adlı şahıs bizi evine davet etti. Ben ... ve ... bu eve gittik. Eve gittiğimizde ... isimli şahıs da oradaydı. Bizimle tek tek ayrı ayrı görüştü. Bu görüşmede bizimle evlilikle ilgili görüşlerimiz konusunda fikirlerimiz soruldu... Yine aynı konu hakkında onların bilgisi dışında herhangi bir adım atmamamız konusunda ikazlarda bulundu. Mesleki hayatım boyunca bir kez ... isimli şahsa da 2013 yılı Ağustos ayında bir defa 250 tl tutarında himmet parası ödedim. Daha doğrusu benden bu parayı zekat olarak istiyorlardı. Benim bir miktar borcum vardı. Onlar da bu durumu biliyorlardı. Bir kaç kez daha istediler ancak ben bu durumu bahane göstererek ödemedim. Hatta bu nedenle maaşımızın bereketi olmadığını söylüyorlardı. ...Yukarıda da anlattığım gibi birçok kez onların bilgisi dışında evlilik girişiminde bulunmamamızı sert bir şekilde ikaz ediyorlardı. ",
Yargı mensubu olarak görev yapmış olan E.K.nın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında alınan ifadesi "... biz kendisiyle aynı evde ders çalıştık. 2011 yılının Temmuz ayından 2016 yılının şey 2012 yılının Aralık ayı sonuna kadar idari yargı hakimlik savcılık adli yargı hakimlik savcılık sınavlarına birlikte çalıştık 6 ay boyunca yaklaşık aynı evde Ankara' da Keçiören' deki bir evde ... sermurakıbımız bize askeri yargı idari yargı adli yargı soran sorularını getirmişti askeri yargı sınav sınav sorusunu odada bireysel olarak getirdi yemin ettirdi verdi ...",
Y.T. isimli şahsın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:.. sayılı dosyasında alınan ifadesi " ...Benim FETÖ üyeliğinden, mahrem imamlardan aramam oldu, yakalamam oldu, ordan bir dava görülüyor, Ankara'da ifade verdim, TEM şubede ifade verdim ve savcılıkta ifadelerim doğrulandı, burda etkin pişmanlıktan yararlandım, ... (İletişimi nasıl kuruyordunuz, ...?) Randevu esaslı, yani müsait vakitlerde, bir haftada, iki haftada bir, randevuya dayalı işte bu saatte, ilgili saatte şey yapardık. Yani evine gitmişsem bile çok nadirdir yani, o davet etmişse yani, çok olmadığı için, ben genelde kendi evimde ağırlardım. (Peki, bu ankesörlü telefonlardan aradığınız oldu mu böyle hani randevuya uyulmadı veya gelinmedi, onu tetkik amaçlı?) ... Yani tek iletişim kurma alternatifimiz öyleydi, misal yani onun geleceği gün benim bir işim çıkmış olsa anca öyle iletişim kurabilirim, başka bir alternatifim yoktu yani öyle söyleyeyim. (Nerede mesela hiç böyle aradığınız oldu mu bu sabit hatlardan, büfelerden veya kontörlü telefonlardan, sanıkları veya başka ilgilendiğiniz kişileri aradığınız oldu mu? ) Olmuştur evet. ..."
Yukarıda yer verilen tespit ve ifadelerin değerlendirilmesinden, örgütün askeri ve yargı yapılanmasına özel önem atfettiği, orduda kadrolaştığı, kadrolaşmayı ve kendisinden olmayanları tasfiye etmeyi kolaylaştırmak için askeri yargıyı bir araç olarak kullandığı, bu amaçla sahte delil kullanılması, yersiz adli/idari soruşturmalar açılması veya amaçlarına zarar vereceği değerlendirilen adli/idari soruşturmaların engellenmesi gibi yöntemlere başvurduğu; örgüt tarafından askeri yargıda görev yapması istenilen kişilerin özenle seçildiği, öğrencilik dönemlerinden itibaren hayatlarının her aşamasında gözetim altında tutuldukları, örgüte ait evlerde kaldıkları, birbirleriyle iletişimde mahremiyete önem vermekle yükümlü kılındıkları, bu evlerde sınavlara hazırlandıkları, tespit edildiği kadarıyla bir kısmı ile sınav sorularının paylaşıldığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, FETÖ'nün, yıllar itibarıyla takiye (olduğundan farklı görünme) esasına dayanan uzun vadeli bir projenin aşamalarını izleyerek kurduğu strateji doğrultusunda, kamu kurumlarında ve yargı organlarında demokratik devlet düzeninden ayrıksı ve ona paralel şekilde teşkilatlanmak suretiyle ülkenin bağımsızlığını, bütünlüğünü ve demokratik hukuk devletini tehdit edici, anayasal düzene sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar gösteren bir yapılanma hâline geldiği görülmektedir. Nitekim bu örgüt tarafından 15 Temmuz 2016 gecesi anayasal düzene, demokratik kurumlara ve bizatihi Türk Milletine karşı darbe teşebbüsünde bulunulmuştur.
Darbe teşebbüsünün bertaraf edilmesini takip eden günlerde, söz konusu kalkışmaya dâhil olan kişilerin telefon konuşmaları ve mesajları ortaya çıkmıştır. Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri (B. No: 2016/22169, 20/06/2017) kararında da yer alan, darbe teşebbüsünün şüphelilerinden olan Komiser Yardımcısı E.G.nin telefonunda bulunan mesajlar bunlara örnek teşkil etmektedir. E.G.nin telefonunda, "önemli, durum kötü, çok acil duyuru. tüm il ve ilçe imamlarını, abilere, ablalara, kurum imamlarına iletin, tüm hizmet mensupları darbeyi şiddetle kınayan açıklama yapsın, meydanlara inip kendisini kamufle etsin, resim çekilip sosyal medyada yayınlasın, demokrasi, seçilmiş irade falan desinler, ama fazla da asla muhterem hoca efendinin adı geçmesin açıklamalarda, hepimizi alabilirler, herkes -darbeden haberim yok TV'de gördüm ilk kez- desin, asla hükümete ve Tayyibe karşı olumsuz bir paylaşım yapmayın, bu gurubu kapatıyorum şimdi" şeklinde mesajların bulunduğu tespit edilmiştir.
4) Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü
AİHM "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28).
AİHM kararlarında yer alan sadakat yükümlülüğüne ilişkin yukarıda belirtilen ilkelerin hâkimlik ve savcılık mesleği açısından yorumlanması gerekmektedir.
Anayasa'nın "Hâkimlik ve savcılık mesleği" kenar başlıklı 140. maddesine Danışma Meclisi tarafından yazılan gerekçede "... Adalet tevzii herşeyden önce güvenilir nitelikte olmalıdır. Bu hizmeti görenlerin tarafsızlıklarından şüphe edilmesi, hizmetin tam olarak yerine getirilmiş olduğunun kabulüne engeldir. Bu itibarla görevlerinde özel hayatlarında tarafsızlıklarına dair bir davranışta bulundukları sanısını verecek hareketlerden sakınmak zorundadırlar." denilmektedir.
Adlî ve idarî yargı için öngörülen yargı bağımsızlığının, Anayasa’nın, dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan "Askeri yargı" başlıklı 145. ve "Askeri Yüksek İdare Mahkemesi" başlıklı 157. maddelerinde askerî yargı için de kabul edildiği görülmüştür.
Bu bağlamda, tüm yargı mensuplarının sadakat yükümlülüğü memurlardan farklı olarak "yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı" ilkeleri çerçevesinde hukuk devletine ve demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğü olarak ortaya çıkar.
Üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcıların, Anayasa gereği tarafsız ve bağımsız olarak görev yapmaları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri ve anayasal düzene sadakat göstermeleri, hukuk devletinde demokratik toplum düzeninin korunması açısından büyük önem arz etmektedir.
5) Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği
Anayasa'nın 139. maddesinde hakimler ve savcıların azlonulamayacakları belirtildikten sonra, aynı madde de meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnaların saklı olduğu hükme bağlanmıştır.
Dava konusu kararın tesis edildiği tarihte yürürlükte olan, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "Yüksek Disiplin Kurulunun görevleri ve vereceği disiplin cezaları" başlıklı 28. maddesinde disiplin cezaları uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davet olarak sayılmış ve eylemin ağırlığına göre bu cezalardan birinin uygulanabileceği göre bu cezalardan birinin uygulanabileceği belirtilmiştir.
667 sayılı KHK'nın, 668 sayılı KHK'nın 4(8)/b. maddesi ile değişik, 3. maddesi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararların, bu kişilere disiplin cezası verilmesine ilişkin kararlardan ayrı nitelikte olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Dairemizin, Danıştay Başkanlığının internet sitesinde güncel kararlar başlığı altında yayımlanmış olan, 04/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında da belirtilmiş olduğu üzere 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen yargı mensuplarının, “meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Bu kapsamda, ülkenin içinde bulunduğu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi şekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalığına sahip bu kişiler hakkında uygulanmak üzere olağan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olağanüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmiştir.
667 sayılı KHK'nın 3/1. maddesinde, 668 sayılı KHK'nın 4(8)b. maddesi ile yapılan değişiklik ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri de, bu tedbirin uygulanabileceği kişiler kapsamına alınmıştır.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.
Nitekim, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri hakkında aldığı meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararları, anılan yargı mensuplarının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve iltisaklarının sabit olduğu gerekçesiyle tesis etmiştir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, üstün bir kamu gücü yetkisi niteliğindeki yargı yetkisini kullanan yargı mensupları yönünden örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için bir takım hal ve hareketlerde bulunmak veya sosyal birliktelik görünümü içinde olmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde örgüt ile irtibat ve iltisaklarının bulunduğunu söylemek mümkün olacaktır.

6) Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi
Askeri yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını gösteren delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava konusu kararın dayanağı olan bir kısım delillerin, davalı idare ve ilgili idareler tarafından dava konusu kararın tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunulduğu anlaşılmakta ise de, bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu kararın hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir.
a) Davacı Hakkındaki Beyanlar
Davacı hakkındaki tanık beyanları şu şekildedir:
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan A.B.nin, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 29/07/2016, 08/12/2016 ve 20/03/2018 tarihli ifadeleri; "...Ben 2011 yılında AYİM 2. Dairesi'nde üye olarak göreve başladım. ...Y.Y. ... Üye seçimlerinde ve Uyuşmazlık Mahkemesi gibi seçimlerdeki ... ile hareket ediyordu. Sosyal yaşantısında da ... ile birlikte hareket ediyordu. ......'in de bu yapıyla iltisaklı olduğu yüksek sesle konuşuluyordu. Fakat biz farklı dairelerde çalıştığımız için dairelerdeki tutum ve davranışları hakkındaki bilgilerim duyum seviyesidir. ... Ancak benim gördüğüm olaylardan bir tanesi boşalan Uyuşmazlık Mahkemesi üyeliği seçiminde mahkememizin alışılagelen teamüllerine göre, (ki bu teamüllere hep uyulmuştur) dairemizin en kıdemlisi olan K.K.nin seçilmesine kesin gözüyle baktığımız halde belirtmiş olduğum gibi teamüllere aykırı mahkemenin en kıdemsiz üyelerinden biri olan ... bir anda aday olarak ortaya çıktı ve yaklaşık olarak 8-10 oy aldı. Mahkemenin geçmişini bilen, uygulamalarını bilen biri olarak bunun bir organizasyon, birlikte hareketlilik olduğunu rahatlıkla söyleyebilirim. Ayrıca kurmay subaylardan destek almaması durumunda ...'in seçimde 8-10 oy alması mümkün değildir. ...2013 yılı sonunda veya 2014 yılı başında AYİM'e üye adayı seçimi yapılmıştı. Bu seçimde Fetöye iltisaklı olduğu hususunda duyumlar aldığımız bazı askeri hakimler ve bu kapsamda Y.Y. da aday adayı olmuştu. Kendisine oy vermem hususunda seçimden bir kaç gün önce Askeri Yargıtay 1. Daire üyesi H.Z. benden talepte bulundu. Ben kendisine olur veya olmaz şeklinde cevap vermedim. Bu şekilde seçim günü AYİM genel kurul salonunda toplandık. Seçimler sırasında ... yanımda oturuyordu. ... ... ... birkaç kez Y.Y.ye oy vermem konusunda ısrarcı oldu. Ancak ben bu ısrara rağmen yine de oy vermedim ve seçim sonucunda Y.Y. seçilemedi. Bu olaydan sonra ..., H.Z. bana mesafeli davranmaya başladılar ..."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "...Y.Y.nin seçiminin kritik bir seçim olduğunu, Y.Y.nin kendilerine gelen bilgiye göre cemaatin adayı olduğunu, bunu duyunca seçilmesin diye gayret içinde olduklarını, oy vermediklerini, sanığın[davacının] yanında oturduğunu, oylamaların gizli olduğunu, ancak gördüğünü ve kendisini dürttüğünü," neden vermiyorsun Y.ye" dediğini, o seçimin kritik bir seçim olduğunu, sanığın[davacının] sandık taşıyıp taşımadığını hatırlamadığını ama bunun yorulmadan kaynaklanan bir şey olmadığını, kendisinden oy istediklerini, sanıkla[davacıyla] eski sıcaklığının olmadığını, seçimden sonra tepki koyduklarını hissettiğini, ...Y.Y.nin cemaatçi olduğuna dair yaygın bir kanaat olduğunu, bunu herekesin bildiğini, sanığın[davacının] da bildiğini, Y.Y.nin üye olmadığını, ..." beyan etmiştir.
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan K.K.nin, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 29/07/2016, 08/12/2016 ve 15/03/2018 tarihli ifadeleri; "...... ... Göreve başladıktan kısa bir süre sonra ... Bana Kara Harp Okulu pilotaj muayenesinde askeri öğrenciliğe devam edemeyeceği karar verilen öğrenciler hakkında ne karar verdiğimizi sordu. ... ... bana abi bu davaların hepsini reddedin dedi. Bende kendisine neden olduğunu sorduğumda bunların hepsi yaramaz dedi. Ben neden yaramaz olduklarını sorduğumda hepsi solcu dedi. Genellikle bu öğrencilerin rahatsızlıklar kalp kapakçığı ile olduğundan ben kendisine şaka ile "… Allah sadece solcu çocuklarının mı kalbini arızalandırmış, hiç sağcıların arızalandırmamış mı dedim" cevap vermedi. Ancak devamla abi bu davaları reddedin dedi. ... Bana bu konularda kul hakkı olmaz dedi. ... Bozularak yanımdan çıktı. Ondan sonra bana mesafeli davranmaya başladı. Ben bu arada araştırarak bunun Fetöcü olduğunu öğrendim. ...Uyuşmazlık Mahkemesi için yapılan seçimde aday olmadığı ve mahkemenin en kıdemsiz üyesi olduğu için teamüllere aykırı olduğu halde Kurmay Albay'lar (ayrıca kendisi de kendisine oy vermiştir) ...'e oy verdiler. O dönemde bizim dairede görev yapan Deniz Kurmay Albay B.G., M.U.ya, bu durumu Kurmay Albay E.Ş.nin organize ettiğini söylemiş. Buradan da ...'in önemli bir şahıs olduğu ortaya çıkıyor. Ben ... ile aynı dairede görev yapmadığım için ne yönde kararlar verdiğini bilmiyorum. Ancak genel olarak TSK'den Fetöcüler tarafından çıkartılan personelin açtığı davalarda red oyu kullandığını biliyorum. Yine C.I. bana Fetöcü Jandarma Subaylarının karargahtan uzaklaştırılması ile ilgili yapılan atamalarla ilgili açılan davalarda bu şahsın iptal yönünde oy kullandığını ve yazdığı karşı oyda bu atamaların siyasi atama olduğunu beyan ettiğini, kendisinin ... ile görüşerek bu ifadeyi sildirttiğini söylemişti. ... J. Genel Komutanlığı Fetöcü olduğu gerekçesi ile J. Genel Komutanlığında görev yapan bir kısım kurmay subayları yine Ankara garnizonunda bulunan J. Okullar Komutanlığına atamış. Bunların açtığı davada Daire Başkanı C.I. ve üyelerden ... ile 2 tane kurmay üye yürütmeyi durdurma yönünde oy kullanmışlar. ... Bunun üzerine C.I. kurmay subaylarla görüşerek, bu durumun aleyhlerine olacağını söyleyerek oylarını değiştirmelerini istemiş, bu davalarla ilgili nihai kararda da C.I. ve kurmay üyeler bildiğim kadarı ile oylarını değiştirerek red oyu kullanmışlar. Bu hususu bana C.I. anlatmıştı. Hatta yukarıda belirttiğim gibi ...'in bu kararlara muhalif kaldığı ve muhalefet şerhine bu atamalar siyasi atamalardır diye yazdığını bunun üzerine C.I.nın bu ibareyi sildirdiğini C.I. bana söylemişti. ... Uyuşmazlık Mahkemesi seçimlerinde kurmay üyeler genellikle Daire Başkanlarıyla istişare ederek onların görüşü doğrultusunda teamüllere uygun olarak oy kullanırken 2014 yılında yapılan Uyuşmazlık Mahkemesi seçimlerinde toplu olarak ve teamüllere tamamen aykırı olarak mahkemenin en kıdemsiz üyesi olan ... lehine oy kullanmışlardır. ... bu üyelerin bana olan husumetten değil, örgüt talimatı ile hareket ettiklerini söyledim. Daha sonra M.U. bana o zamanki Denizci Üye B.G.nin kendisine kurmay üyelerin hepsini E.Ş.nin organize ettiğini söylediğini beyan etti. ..."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay 9. Ceza Dairesinin E:2018/48 sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "...6 kişilik seçim listesi oluşturulurken sanığın[davacının] kendisinden oy istemesinin mümkün olmadığını, çünkü daha önce sanığa[davacıya] açıkça FETÖ'cü olduğunu söylediğini, ondan sonra kendisiyle ilişkiyi kestiğini, hiç görüşmesi olmadığını, ...Uyuşmazlık Mahkemesi seçiminden sonra sanığın[davacının] yanına geldiğini " ben sana yanlış yaptım, bundan sonra yanlış yapmayacağım" dediğini, kendisinin de sanığa[davacıya] ne olduğunu, ne için yaptığını bildiğini, sanığı FETÖ'cü olarak bildiğini, o yüzden bunu yaptığını söylediğini, sanığın[davacının] iki çocuğunun üzerine yemin ederek FETÖ'cü olmadığını söylediğini, kendisinin sanığa[davacıya] inanmadığını o yapıdan olduğunu Y.Y.ye ve E.Ş.ye de söylediğini, ... Uyuşmazlık Mahkemesi seçimlerinde K.K. aday oldu ve seçilemedi algısı yaratıldığını, bu seçimlerdeki kritik noktanın teamüllere göre aday varsa onların oylandığını, ama aday yoksa en kıdemli üye kimse ona oy verildiğini, kendsinin de sanığın da aday olduğunu söylemediğini, seçimde ilk turda kendisine 10 oy, sanığa 8 oyun blok halinde çıktığını, bir kaç tur böyle devam ettiğini, sanığın oyunun 8 oyun altına inmediğini, ... seçimin öğlene kadar devam ettiğini, öğleden sonra başkanın sanığı[davacıyı] çağırdığını, sanığın[davacının] zaten aday olmadığını söylediğini, 8 oyun toplu olarak M.A.ya gittiğini, bu 8 oyun 6'sının kurmay üye, sanığın[davacının] kendisi artı Y.Y.nin oyu olduğunu, 21 kişinin kimin ne oy kullandığını herkesin bildiğini, buradaki amacın güçlerinin olduğunu istedikleri kişileri engelleyebilecekleri ve K.K.yi cezalandırmak olduğunu, ..." beyan etmiştir.
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan M.U.nun, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 27/07/2016 ve 08/12/2016 tarihli ifadeleri;"... Daha önce aynı düşünceleri paylaştığımızı düşündüğümüz Askeri Yargıtay'da T.Ö., H.A., A.F.Ö., Ş.A., H.Z., AYİM'de ..., Y.Y. ile zamanla irtibatlarımız koptu. Bu arkadaşlar daha önce siyasi iktidara sonuna kadar destek verdiklerini söylüyorlardı. Fakat siyasi iktidarın uygulama, tavır ve söylemlerinde bir değişiklik olmamasına rağmen 180 derece değişerek hakarete varan söylemlerde bulunuyorlardı. Bu durup dururken bana manidar geliyordu. Ben bunu örgütsel bir tavır olarak görüyordum. Çünkü; bu arkadaşlar nerede bir araya geliyorlar, nerede görüşüyorlar bilmiyordum ama aynı söylemlerde bulunuyorlardı. Mesela hepsi bir ağızdan MİT Müsteşarına, ülke ismide vererek, başka bir ülkenin adamı diyorlardı. Ben de kendilerine Türkiye'yi sevmediğini açıkça belli eden yabancı ülkelerde bunu söylüyor diyordum. Bunların hepsi benim yaşadığım, tanıdığım kadarıyla dindar, inançlı insanlar olarak geçiniyorlardı. Ancak hemen hemen hepsi cuma namazına gitmezlerdi, namaz kılmazlardı. ... Bu arkadaşlar çok ketumdu. Onlarda kendi aralarında toplanıp beraber geziyorlardı. Fetöcüler hiç bir örgütün yapamayacağı takiyeyi (kendini gizlemek) yapabiliyorlardı. ...2013 yılı Aralık ayında Uyuşmazlık Mahkemesi seçimleri oldu, AYİM'de Uyuşmazlık Mahkemesi için yapmayan kıdemliden başlanmak üzere seçim yapılırdı. Bu ciddi anlamda bir teamüldü ve o güne kadar da uyulduğunu biliyorum. Kendisinin resmi bir başvurusu olmadıysa da sıra K.K.de idi. Bunu herkes biliyordu. Çok rahat seçileceğini düşünüyordum. Seçim başladı, K.K. 12 oy alıyor 13 alamıyordu. Karşı tarafta da seçileli 2 yıl olmuş olan ve kıdemsiz ... 7-8 oy alıyordu. ...'e kendisi Y. ve Kurmay üyeler oy veriyordu. ... ile Y. FYO mezunuydu. Kurmaylar harp okulu mezunuydu ve çoğu geleli 3-4 ay olmuştu. Bu kadar sürede ve birlikte ...'e teamüllere aykırı şekilde oy verecek kadar birbirlerini nasıl tanıdıkları enterasandı ve başkan Uyuşmazlık Mahkemesi'nin önemsiz olmasını söylemesine rağmen bu ısrar devam etti. ... Burada Fetöcülerin ne kadar tehlikeli olduğunu gördüm. İki kişiyle ve kurmayları da yanlarına alarak ortalığı ne kadar karıştırabileceklerini gördüm. K.K. harp okulu mezunu olduğu halde K.K.ye değil FYO mezunu 3-4 aydır birlikte çalıştıkları ve aynı dairede olmadıkları ...'e oy verdiler. ...2014 de iki kişilik üye seçimi yapıldı. Y.Y. de adaydı. Y. için de tavırları sebebiyle Fetöcü olduğunu düşünüyordum. Y. 8 yıl AYİM'de tetkik hakimliği yapmıştı. Stajı beraber yaptık, o zamandan beri tanırım. Gözlemlerimden, söylemlerinden onun da Fetöcü olduğunu değerlendiriyordum. Zira bunlar, Fetöcüler asla hiç bir zaman hiç bir yerde açıkça Fetöcü olduklarını söylememişlerdir. TSK'nin ortamı kendilerince buna müsait görülmüyordu. Biz seçimde Y.ye oy vermemeye karar verdik. Kendimize yakın gördüğümüz kimselere de bunu söyledik. Seçimde Y. 9 oyu geçemedi. Seçim 103 tur sürdü diye hatırlıyorum. Y.ye kendi dairesinde görev yapan üyeler ve ... ile Y. ısrarla oy verdi. ... Biz 16 kişi oy verdiğimiz için kimin kime oy verdiği rahatlıkla bu kadar tur sonucunda anlaşılıyordu. ...Yukarıda belirtiğim seçimlerde ... ile Y.nin listesinde Fetö davasında yargılanan tutuklu O.A., S.B. da vardı. Israrla Y.ye, B.ye, O.ya ve S.ye oy veriyorlardı. 103 tur sürdüğü için kimin kime oy verdiği rahatlıkla anlaşılıyordu. Oy verdikleri bu 4 kişi de Fetöden tutuklu ve yargılanmaktalar. ...Ben AYİM 2. Dairesi'nde çalışıyordum. Benim dairemde hakim üyelerden Y.Y. vardı. ... ... ile devamlı birlikte hareket ediyordu. Askeri Yargıtay'daki ve Genelkurmay'daki, MSB'de ki şu an yargılanan şüpheli ya da sanık olarak yargılanan Fetöcülerle de oldukça samimiydi. Hem oylamalarda hem çeşitli toplantılarda. Ayrıca disiplinsizlikle ilgili öğrenci dosyaları geldiğinde acımasız davranıyordu. Ancak Fetöden güvenlik soruşturması nedeniyle atılan öğrencilerde farklı tavır sergiliyordu. Fetönün evlerinde kalmış olduğu söylenen, askeri okula girmek için orada ders verildiği söylenen öğrenciler için bile iptal yönünde oy kullanıyordu. Yukarıda da söylediğim gibi üye seçimlerinde de ısrarla onların adaylarına oy verdi. ... Kendisi[davacı] hakkında Fetöcü olduğu yönünde söylentiler dolaşıyordu (o döndemde Fetöcü olduğu söylenenler şu anda Fetö soruşturmalarında yargılanmaktadırlar.) ... ...'in, AYİM'e üye seçildikten sonraki toplantılardaki oylamalarda ve seçimlerde ki davranışları Fetöcüler lehine olacak şekildeydi. ..."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "Sanığın[davacının] FETÖ'cü olduğuna dair bilgi ve görgüsünün olmadığını, Uyuşmazlık Mahkemesi seçimine kadar dedikodu mahiyetinde öyle söylendiğini, kendisinin ciddiye almadığını ama Uyuşmazlık Mahkemesi seçimi ve ardından Y.Y.nin seçimindeki oy tablosuyla karşılaşınca bu iddiaların ciddi olduğu kanaatine vardığını, K.K. albayın cemaate karşı açıktan mücadele eden birisi olduğunu, seçimde teamül gereği en kıdemli olan, Uyuşmazlık Mahkemesi üyeliğini yapmamış olan kişiden başlayarak bu kişilerin seçildiğini, adaylığın söz konusu olmadığını, herkesin kime oy vereceğini bildiğini, fakat seçime girdiklerinde ilk turdan itibaren büyük bir şok yaşadığını, sanığa[davacıya] 8 oy çıktığını, önemsiz bir seçim olduğunu ama 33 tur sürdüğünü, K.K. örgüte açık tavır aldığı için örgütün de onu seçtirmemek için tavır koyduğunu düşündüğünü, görüntünün o şekilde olduğunu, çünkü sanığın[davacının] ve kurmayların henüz yeni olduğunu, sanığa[davacıya] gelinceye kadar başka kişiler olduğunu, oyların sanığa[davacıya] kanalize olmasını oraya yorduğunu, öğle arası Y.ye teamül gereği büyüklerden başlar dediğini, Y.nin ne teamülü diye cevap verdiğini, ...sanığın[davacının] Y.Y. ve M.K.yle samimi olduğunu, bunun neden kaynaklı olduğuna yorum yapamayacağını, ...6 kişilik bir seçimde Y.nin FETÖ'cü olabileceğinden şüphelendikleri için yakın gördükleri kişilere söylediklerini, üçüncü dairedekilere bunu söylediklerini ancak önemsemediklerini çalışkan biri olduğunu söyleyip oy verdiklerini, sonrasında seçimin M.G.yle Y. arasında kitlendiğini, 103 tur sürdüğünü, sonra üçüncü bir kişinin seçildiğini, ...hem Uyuşmazlık Mahkemesi seçimi hem Y.Y.nin seçimindeki görüntünün FETÖ'cülerin operasyon yaptığı şeklinde olduğunu, kendi yorumu olmadığını görüntünün böyle olduğunu" beyan etmiştir.
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan E.K.nin, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 09/12/2016 tarihli ifadesi; "... ...'in ise beli davalarda kurmay subaylarla birlikte 3'e iki olacak şekilde davacıların aleyhine hep aynı doğrultuda karar verdiğini gözlemledim."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "Sanığın[davacının] ...kumpasların, askeri casusluğun 2013 yılında patladığını, 2013-2016 yılları arasındaki davalarda özellikle dikkatini çektiğini, daha önceden bu tip şeylerin çok nadir olduğunu, ihbar maillerinin kumpas , organize bir faaliyet olduğunun çok açık belli olduğunu, konusunun hep bel altı şeyler olduğunu, öteki tür davaların çok nadir geldiğini, o yüzden onun ile ilgili kesin birşey söylemediğini, bu tip cinsel içerikli davaların hepsinin FETÖ kumpası olduğunu, bunun dışındaki davalarda mesela hep idare lehine oy kullandığını, diğer hakim üyelerin hiç bu şekilde kesin birşeyleri olmadığını, değişedebildiğini, ... FETÖ kumpası olan bu davalarda istikrarlı bir şekilde daha çok kurmay üyelerle birleşerek oy kullandığını, bazen üyelerin de onunla aynı yönde oy kullanabildiğini, ama genelde bu şekilde oy kullandığını, ... bu davaların tamamen FETÖ kumpası olduğunun çok bariz şekilde belli olduğunu, bunların yerini boşaltıp yerine kendi adamlarını koymak istediklerini, kadrolaşmak için yaptıklarını, slayt gösterileri hazırladıklarını, ilk önce idareye gönderdiklerni, idare hiçbir işlem yapmazsa Cumhurbaşkanlığına gönderdiklerini, ilk birinci aşamada herhangi bir işlem yapılmadığını görürlerse mutlaka ikinci bir üst tıka geçtiklerini, ... kişisel fikrinin bunların tamamen FETÖ operasyonu olduğunu, amaçlarının Türk Silahlı Kuvvetleri personelini, şuanda mevcut görev yapanların önemli kritik mevkiilerde görev yapanları bertaraf edip kendi adamlarını buraya yerleştirmek olduğunu, ülkenin güvenlik bürokrasisini zaafa uğratmak olduğunda tereddüt olmadığını," beyan etmiştir.
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan H.G.nin, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 06/12/2016 ve 14/03/2018 tarihli ifadeleri; "...K.K. Albay ile sohbet ederken ilgililerin hal ve davranışları sebebi ile AYİM içerisinde de Fetöcüler olabileceğini düşünüyordum. Bu isimler hakimler içerisinde Y.Y. ve ...'ti. ...Öncelikle yukarıda isimlerini saydığım ve Fetullahçı olduğunu düşündüğümüz Yargıtay Üyeleri ile birlikte hareket ediyorlardı. Bizim dairede bulunan H.A. isimli üyeye çok sık bir şekilde ziyarete geliyorlardı. ...K.K. Albay'ın bir keresinde bir grup askeri öğrencinin TSK'den ihraç edilmesine ilişkin davalar konusunda ... ile konuşurken ... kendisine "Bu davaları reddedelim" demiş. ...'ın "Kul hakkını ne yapacağız ?" deyince "Bunlar zaten yaramaz solcu öğrenciler. Bu iştede kul hakkı olmaz." diyerek cevap vermiş. ...Fetö mensubu üyeler, özellikle İ.K. ve Y.Y.nin aday oldukları seçimlerde bu kişilerin seçilmesi için çok uğraştılar. ... Özellikle meslekten çıkartılmayla ilgili davalara bakan 1. Dairede görev yapacak üyelerini seçiminde hassas davranıyorlardı. ...AYİM üyeleri Y.Y. ve ... Askeri Yargıtay 1. Dairede görevli H.A.nın yanına gelip kapıyı kapatıp görüşüyorlardı. Ayrıca bu iki AYİM üyesi sürekli öğle yemeklerinde birlikte giderlerdi. Bunların da diğer Askeri Yargıtay üyesi Fetö mensupları ile birlikte hareket ettiklerini düşünüyorum. ..."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "... sanığın[davacının] Askeri Yüksek İdare Mahkemesine üye olarak seçildiğini, aynı binada görev yaptıklarını, bu vesileyle sanığı[davacıyı] tanıdığını, asıl olarak üye seçimlerinde bunun net olarak gündeme geldiğini, daha önceki öğrencilik yılları, birlikte çalışma yıllarında FETÖ'cü olduğu yönünde kanaat sahibi oldukları kişiler aday olduğunda, onları destekleyen kişilerin de aynı yapıda olduğuna yönelik kanaat sahibi olabildiklerini, sivildeki olaylar gibi, FETÖ'cüler gibi açık, net, somut eylemler, aleni eylemler olmadığını, bazılarının da kararlara yansıyabilen olaylar olabildiğini, muhalefet yazması, kararların bariz bir şekilde lehe veya aleyhe değiştirilmeye çalışılması gibi durumların da olabildiğini, onun dışında çoğunluğunda Bylock, Bankasya, dernek-sendika üyelikleri olmadığını, HTS irtibatlarının bile zayıf olduğunu, ondan dolayı buradakilere de net olarak şöyle bir eylemi vardı demenin zor olduğunu ama kendi aralarındaki samimiyetleri diğerlerine karşı davranışları, üye seçimlerinde, FETÖ'cü olduğunu değerlendirdikleri kişilere karşı durduklarında onların da kendilerine karşı durduklarını, ancak kanaat sahibi olabildiklerini, ... hemen hemen haftanın her günü öğleyin Merasim Sokaktaki Askeri Yargıtay binasında merkez Orduevine sanık[davacı] ve Y.Y.in yürüyerek yemeğe gidip geldiklerini, kar, kış demeyip yürüyerek ikisi birlikte yemeğe gidip geldiklerini, bir başkasıyla böyle gittiğini görmediğini, farklı iki dairede, farklı iki fakülte mezunu aynı dönem mezunu olmayan kişiler için de bunun dikkat çekici olduğunu, ..." beyan etmiştir.
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan M.O.nun, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 14/10/2016 tarihli ifadesi; "...AYİM ... görev yaptığım süre içerisinde ...'in, S.B. ... ile birlikte hareket ederek beş kişilik heyette üç kişilik çoğunluğu sağlamak sureti ile davaların ret edilmesini sağlıyorlardı. Özellikle Havva Kuvvetlerinde yaklaşık üç bin küsur davada sürekli muhalefet gerekçesi yazmak zorunda kalıyordum. Gelen dosyalarda açıkça hukuka aykırılık söz konusu olsa bile ismini belirttiğim bu üyeler tarafından dosyalar reddediliyordu. ... Nitekim muhalefet gerekçesi yazdığım bu dosyaların yüzde doksan Anayasa Mahkemesi tarafından hak ihlali olduğu gerekçesi ile karara bağlandı. ..."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "Sanığı[davacıyı] yaklaşık 2-2,5 yıl AYİM 1. Dairesinde yüksek yargıç olarak üye olarak beraber görev yapmalarından dolayı tanıdığını, ... o dönem hava kuvvetlerinde yoğun bir şekilde subay ve astsubayların ihraç edilmesi gibi, 4.000'lere varan yoğun bir şekilde ayırma işlemi tesis edildiğini, dosyalar geldiğinde kendisinin yoğun bir şekilde muhalefet gerekçesi yazmak zorunda kaldığını, ...o dosyalarda 2 kurmayla S.B. ve A.B. ile beraber sanığın[davacının] oylarının sürekli red olduğunu, ..." beyan etmiştir.
Askeri yargı mensubu olarak görev yapmış olan L.B.nin, davacı hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen Soruşturma No:…, Esas No:…, İddianame No:… sayılı iddianamede yer verildiği üzere 02/12/2016 tarihli ifadesi; "...Askeri Yargıtay 2. Dairesinde ...İstanbul özel yetkili ağır ceza mahkemesinde Ergenekon terör örgütü üyeliği suçundan tutuklu olarak yargılaması devam eden ... 'in askeri eşyayı gizlemek suçundan Genel Kurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesince verilen ve 3 yıl altı ay hapis cezasını içeren mahkumiyet hükmünü temyiz incelemesi için raportör üye olarak görevlendirildim ...kurulumuz mahkumiyet hükmünü oybirliğiyle noksan soruşturma sebebiyle bozdu. ...Dava dosyasının bozma ilamı ile birlikte gönderilmesinin ardından ...başkan daire bozmasına uyulması gerektiği yönünde görüş ve düşünce belirtirken heyetin diğer üyeleri ... ve B.Ö. ....bozma kararına karşı direndi ... Bu karardan yaklaşık beş altı ay sonra ... askeri yüksek idare mahkemesi üyeliğine seçildi. ..."
Aynı şahıs, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında mahkeme huzurunda alınan ifadesinde; "...Geçmişte verdiği hazırlık ifadeleri, yaklaşık 27 yıl askeri hakimlikte geçen mesleki geçmişi ve askeri yargıtayda kesintisiz 17 yıl süre ile çalışma sebebi ile bugün sahip olduğu inanç ve kanaatine göre sanığın[davacının] FETÖ/PDY örgüt yöneticisi olduğunu, ...AYIM ve Askeri Yargıtay üyeliklerine yapılan seçimlerde genel kurul tarafından oluşturulan listelerin cumhurbaşkanın önüne gitmesinin ayrı ayrı ve ehemmiyetli süreçler olduğunu, bu yüzden her iki listeye girmek isteyen kişilerin seçimlerin tamamlanmasını beklediğini ve her iki listeye de dahil olmayı arzu ettiğini, sanığın[davacının] tamamlanan AYİM listesine dahil olmasının ardından, halen sürmekten olan Askeri Yargıtay Üye seçim sürecinden sarfınazar etmesinin kendisine göre hiç normal bir durum olmadığını, örneğinin olduğunu da hatırlamadığını, mutlak süretle bir yerden sanığa[davacıya] seçilme garantisi verildiğini ve özellikle subayların, astsubayların ihraç, meslekten çıkarma gibi özlük haklarını ihlal eden davalarla ilgili bir yerde üye olmasının özellikle istendiğini" beyan etmiştir.
Davacı tarafından, dosyadaki tanık ifadelerinin tutuklandığı tarihte mevcut olmadığı, tanıkların objektif tanık statüsünde olmadığı, ifadelerin görgüye değil yoruma dayalı olduğu, tanıkların bir kısmının daha sonra aksi yönde beyanda bulundukları ileri sürülmüştür.
Bu durumda, yukarıda yer verilen ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğu sonucuna varılmıştır.
b) Sıkıyönetim Mahkemesi Görevlendirmeleri
i. Genel Değerlendirme
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10/02/2020 tarih ve E:2018/43, K:2020/11 sayılı kararında Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesine ilişkin şu tespitlere yer verilmiştir:
15 Temmuz 2016 günü akşam saatlerinde başlatılan darbe girişimi kapsamında darbeciler tarafından hazırlanan ve girişim başlarken "Harekat Yıldırım" öncelik dereceli olarak bazı askeri birimlere gönderilen "Sıkıyönetim Direktifi" konulu mesaj formunda, Sıkıyönetim Kanunu gereğince 16 Temmuz 2016 saat 03:00 itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin yönetime el koyduğu, aynı saatten itibaren tüm yurtta sıkıyönetim ilan edildiği, saat 06:00 dan itibaren tüm yurtta sokağa çıkma yasağı ilan edildiği, illerin sıkıyönetim komutanları tarafından idare edileceği, sıkıyönetimin tatbiki ve kamu düzeninin tesisi maksadıyla halen kurulu bulunan askeri mahkemelerin, yetki alanlarını muhafaza ederek sıkıyönetim mahkemesi olarak görevlendirildiği, buralarda görevlendirilen hakim ve savcıların isimlerinin "Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi"nde gösterildiği anlaşılmaktadır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararında gerekçeye esas alınan, Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesine İlişkin Bölüm-2 başlıklı bilirkişi raporu ile 27/03/2017 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle:
Sözde Sıkıyönetim Direktifi ile Sıkıyönetim Mahkemelerine ve adli birimlere yapılan görevlendirmelerin amacının FETÖ örgütü tarafından, askeri yargıyı kontrol altında tutmak, soruşturma, kovuşturma ve kanun yolu aşamasında yargıya müdahale etmek, sıkıyönetim savcı ve mahkeme üyelerinin tamamen kendi güdümünde hareket etmesini sağlamak ve sıkıyönetim komutanlarına adli müşavir/hukuk müşaviri desteği vermek, aynı zamanda da onları yönlendirmek olduğu;
Sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde, bazı askeri hakimlerin yeni görevlere atandığı, bazılarının mevcut görevlerine devam etmesinin öngörüldüğü, bazılarının ise görevlerinden alınarak Milli Savunma Bakanlığı emrine atandığı,
Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görevli üyelerin büyük çoğunluğu Milli Savunma Bakanlığı (MSB) emrine alınırken bazılarının söz konusu yüksek yargı organları içerisinde bulundukları görevden başka dairelere atandığı, bu listeye göre dört daireli olan Askeri Yargıtay'ın 2 daireli olarak teşekkül ettirildiği, 1. Dairenin sıkıyönetim mahkemelerinden gelen kararların temyiz mercii olacağı, 2. Dairenin ise askeri mahkemelerden gelen işlere bakmaya devam edeceği,
Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi hariç olmak üzere, 15/07/2016 tarihinde fiilen görev yapan tüm askeri mahkemelerin, aynı zamanda sıkıyönetim mahkemesi olarak görevlendirildiği, bu mahkemelere bulundukları ilin adının verildiği, aynı ilde birden fazla Askeri Mahkeme olması halinde bunların numaralandırıldığı, bu şekilde toplam 27 Sıkıyönetim Mahkemesinin kurulduğu,
Genel olarak askeri hakim subayların mevcut görev yerlerinde kurulan sıkıyönetim askeri mahkemesinde de görev yapacak şekilde, bir kısım askeri hakim subayın ise mevcut görev yaptığı ilden farklı bir ilde olacak şekilde Ankara, İstanbul, İzmir, Diyarbakır, Van'da bulunan sıkıyönetim askeri mahkemelerine veya MSB karargahı, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığı gibi birimlerin adli müşavirlikliklerine görevlendirildiği; örgütün bu kişilere ve bu kişilerin atandığı görev yerlerine özel önem verdiği,
Milli Savunma Bakanlığı emrine görevlendirmenin ise, Türk Silahlı Kuvvetleri teamüllerine göre, yeni bir görevlendirme yapılıncaya veya başka bir işlem tesis edilinceye kadar görevden el çektirilmesi anlamına geldiği, böylece örgütün kesinlikle güvenmediği kişilerin tamamını ilk görevlendirme ile MSB emrine aldığı,
Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesinin sonunda yer alan "NOT: (1) Yukarıda isimleri bulunmayan diğer askeri hakimler mevcut görevlerine devam edecektir." notu kapsamında MSB emrine alınmayan veya başka bir göreve atanmayan hakim sınıfı personelin mevcut görevlerine devam etmelerinin örgüt tarafından uygun görüldüğü veya ilk etapta birlikte çalışmakta bir sakınca görülmediği,
Söz konusu atamalar genel olarak değerlendirildiğinde, bu listeyi hazırlayanların Askeri Yargıtay Başkanlığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına yapılan görevlendirmeler ile Genelkurmay Başkanlığı Adli Müşaviri, Sıkıyönetim Mahkemesi Başkanı, Sıkıyönetim Mahkemesi Başsavcısı ve Adli Müşavirliklere yapılan görevlendirmelere özel önem verdiği, örgütün darbe maksadıyla kritik ve önemli gördüğü sıkıyönetim mahkemelerinin ve adli müşavirlik kadrolarının tamamını kendi mensuplarından oluşturmaya çalıştığı,
Görevlendirmelerin TSK içerisindeki hiyerarşi ile bağdaşmayacak şekilde yaş, tecrübe ve rütbe ile uyumsuz olduğu, liyakat esası gözetilmeden yapıldığı, bu doğrultuda görevlendirme listesinde yer alan askeri hakimlerin yoğunlukla mesleğe 2007 yılından itibaren yapılan sınavlarla alındığı, 2009 yılı ve sonrasında mesleğe alınanların ise tamamına görevlendirme listesinde yer verildiği; bu durumun, TSK'nın resmi hiyerarşisi ile örgüt hiyerarşisinin farklılığını ve söz konusu personelin, "Yurtta Sulh Komitesi"ni oluşturan üst düzey sivil ve askeri örgüt elemanları tarafından özellikle seçildiğini ortaya koyduğu,
Kendilerine karşı çıkabilecek olanların ya da birlikte hareket etmeyecek olanların görevlerinden alındığı, yerlerine ilgililerin örgüt içerisindeki güvenilirlikleri ve örgüt içerisindeki konumları gibi mülahazalar dikkate alınarak bu örgüte mensup olan veya onlarla birlikte hareket edecek olan ya da en azından onlara karşı çıkmayacak kişilerin askeri yargı sistemi içerisinde bırakıldığı, bu nedenle yapılan görevlendirmelerde ismi olan kişilerin, bu örgüte mensup olduğu veya örgüt üyesi olmamakla birlikte bu örgütle birlikte çalıştığı veya en azından onlar için tehlike arz etmeyeceği düşünülen kişiler olduğu,
Bu çerçevede, örgütün gizliliğe azami önem verdiği ve yıllarca örgüt içerisinde yer alan bir kişinin ancak çok sınırlı sayıda örgüt mensubunu tanıyabildiği, çok sayıda üst dü...e örgüt elemanı hakkındaki bilgilere bir veya iki kişinin hakim olmasının mümkün görülmediği göz önüne alındığında söz konusu listenin örgütün sivil ve askeri üst düzey elemanları arasında koordine edilerek oluşturulduğu sonucunu ortaya çıkardığı, tespit ve değerlendirmelerine yer verildiği görülmüştür.
Öte yandan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:…, Esas No: … ve İddianame No: … sayılı iddianamesinde yer alan beyanların yukarıdaki tespitler doğrultusunda olduğu anlaşılmıştır:
Albay H.B.nin 18/08/2016 tarihli ifadesi "...sorumlum ...'ın...'acil Ankara'ya gelmen gerekiyor' şeklindeki WhatsApp mesajı üzerine Ankara'ya gittiğimde bulunduğum yere kurmay yarbay T.S. geldi bana ....'tüm kuvvetlerin katılımı ile bir darbe planlamasının yapıldığını, çalışmaların şu an gideceğimiz yerde devam ettiğini' söyledi....sonradan Çayyolu'nun içinde bulunan villaya gittik...orada bulunan kişilerden birisinin TSK'de havacı imam diye adı geçen A.Ö. olduğunu anladım...kendisi konuşmalarında Cumartesi veya Pazar İstanbul'da olacağını oradan yurt dışına uçacağını bir aksilik olmazsa Salı günü büyüğümüzle görüşüp Çarşamba ve Perşembe döneceğini, büyüğümüz diye kastettiği kişinin örgüt lideri Fethullah Gülen olduğunu orada bulunan herkesin anladığını düşünüyorum...karargah olarak kullanılan villada konuşulan konular yapılacak olan askeri darbenin hazırlığı, detayları, görev ve sorumluluklarının belirlenmesini içeren konulardı...yapılan bütün çalışmalarda TSK içerisindeki FETÖ örgüt mensubu komutanlara aktif görevler verilmesi esas alınmış ve darbe girişiminde kullanılacak birliklerin komutanları FETÖ mensubu olanlardan seçilmiştir...Mesaj formunun ekindeki ek görevlendirmelerin askeri darbeye hazırlık aşamasında Ankara ilinde üs olarak kullanılan villada bulunanlar tarafından özellikle örgüt içerisinde faaliyet gösteren sivil sorumluların telkin ve tavsiyeleri ile hazırlandığını düşünüyorum...",
Askeri Hakim O.Ç.nin 29/11/2016 tarihli ifadesi "... FETÖ ile irtibatlı olabileceği kuşkusu dile getirilen personelin büyük bir kısmının önemli sıkıyönetim komutanlığı mahkemelerinde, başsavcılıklarında görevlendirildiklerini fark ettim. Bu söylemle bir şekilde görevlendirilen herkesin FETÖ ile irtibatlı olduğu düşüncesi taşıdığımı belirtemem ancak genel görüntü ve anlayış belirttiğim gibidir....",
Eski Askeri Hakim U.İ.nin, 29/11/2016 tarihli ifadesi "...Kara Kuvvetleri Askeri Mahkemesi'nin 2 nolu sıkıyönetim mahkemesine dönüşmesi ve bu doğrultuda büyük önem arz etmesi sebebiyle adı geçen örgüt tarafından listede belirtildiği üzere görevimden alınmışım ve yerime örgüt üyesi olması sebebiyle ihraç edilen başka bir askeri hakimin mahkeme kıdemli hakimi olarak görevlendirildiğini gördüm. Bunun sebebi örgütün kritik bir mahkemede kendisi ile birlikte hareket edecek kişiyi istemesi olduğunu düşünüyorum. Listeye dair kanaatim, bilhassa adli müşavir, kıdemli hakim ve kıdemli savcı gibi ünvanlı görevlendirmelerde örgüt tarafından özenli davranıldığı yönündedir,...listede bilhassa ünvanlı makamlara görevlendirilenler veya bu görevleri devam ettirilenlerin FETÖ tarafından bizzat uygun görülerek seçildiklerini düşünüyorum...Askeri Yargıtay ve AYİM üye seçimleri, yurtdışı görevlendirmeler, Ankara içindeki kritik görevlendirmeler ile 4 ve 5. coğrafi bölgelere atamalara ilişkin olarak da seçimlerde adı geçen yapıya mensup olmaları sebebiyle Askeri Yargıtay ve AYİM tarafından ihraç edilen üyelerin etkili olduklarını düşünüyorum",
Eski Askeri Yargıtay üyesi S.P.nin 06/12/2016 tarihli ifadesi "...Sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinde görevlendirilen askeri hakimler ve yüksek yargı mensupları ise kendilerinden gördükleri veya emin oldukları kişileri hem ödüllendirme hem de atadıkları görevlerde amaçları doğrultusunda kullanmak için listeye yazdıklarını değerlendiriyorum...",
Eski Askeri Hakim H.M.nin 02/12/2016 tarihli ifadesi "...Sözde sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirilmelerinin darbe girişimi öncesinde ciddi bir çalışma ve uzun süre gözlem neticesinde yapıldığını düşünüyorum... ",
KKK Savcısı N.A.nın 02/12/2016 tarihli ifadesi "...Sıkıyönetim görevlendirme listesini gördüğümde, darbecilerin çok önceden ayrıntılı çalışma yaparak kendilerinden olanları belirlediklerini ve onlara kritik görev verdiklerini değerlendirdim...",
Askeri Hakim E.A.nın 22/12/2016 tarihli ifadesi "...görevlendirme listesini yüksek yargı ve diğer askeri hakimler olarak iki[ye] ayırarak değerlendirmek istiyorum ...yüksek yargıdaki üyelerin tamamına yakınını seçilme şekillerini, seçilenlerin niteliklerini de değerlendirildiğimde örgüt mensubu, örgüte biat eden veya başka bir gruba mensup olup örgütle birlikte hareket edenler şeklinde değerlendiriyorum... "
Yukarıda yer verilen bilirkişi raporundaki tespitler ile ifadelerin değerlendirilmesinden, sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesi ile askeri yargıyı kontrol altında tutmak suretiyle darbe girişiminin başarılı olmasının ve başarıya ulaşılması durumunda kurulacak düzenin devam ettirilmesinin amaçlandığı; bu amaç doğrultusunda söz konusu liste ile bazı askeri hakimlerin yeni görevlere atandığı, bazılarının mevcut görevlerine devam etmesinin, bir kısmının ise görevlerinden alınarak Milli Savunma Bakanlığı emrine atanmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

ii. Sıkıyönetim Mahkemesinde Görevlendirilmenin Davacı Yönünden Değerlendirilmesi
Davacının, sıkıyönetim direktifi eki (Ek-B) "Sıkıyönetim Mahkemeleri Görevlendirme Listesi"nde yer alan not (1) uyarınca mevcut görevi olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire üyeliği görevine devam etmesi öngörülmüştür.
Yukarıda değinilen bilirkişi raporunda da yer verildiği üzere sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesine örgütün özel önem verdiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından, isimsiz, imzasız olan, kim tarafından hazırlandığı, nereden temin edildiği belli olmayan sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinin bir delil değerinin olmadığı, söz konusu listenin hazırlanmasında katkısı, dahli ve bilgisinin bulunmadığı, bu listede ismine yer verildiği halde kamu görevinden çıkarılmamış, hakkında herhangi bir ceza davası açılmamış ya da kamu görevinden çıkarıldıktan sonra mesleğe tekrar kabul edilen askeri hakimler olduğu, bu durumun anılan listenin delil niteliğini tamamen ortadan kaldırdığı ileri sürülmüştür.
Dosyadaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde beyanlarına itibar edilmeyen davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Daire üyeliği görevine devam edecek şekilde görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğu sonucuna varılmıştır.
c) Diğer Hususlar
c-1) Operasyonel hat kullandığı:
Davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan hapis cezası ile cezalandırıldığı Yargıtay ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; "Sanığın yapılan yargılaması aşamasında A.K. adına kayıtlı olan … nolu hattı kullandığı yolunda iddialar ve bilgiler ele alınmıştır.
Yukarıda numarası yazılı olan hat … tarafından yeni tesis edilen bir numara olarak ve faturasız bir biçimde ... A.K. adına tesis edilen bir hat olarak görünmekte adres olarak da Plevne Mahallesi ... Sincan Ankara olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu hattın sanık tarafından alınmadığı açıktır. Hattın adına düzenlenmiş olduğu A.K. isimli kişi tanık sıfatıyla dinlenmiş, bu hattın kendisi tarafından hiç kullanılmadığını, … Mahallesi Sincan adresinde hiç oturmadığını, evvelce kimliğini kaybetmiş olduğunu açıkça bildirmiştir.
Mahkememizce sanığın adına kayıtlı telefonlar ile A.K. adına kayıtlı olan ... … nolu hattın illiyetini tespit etmek amacıyla bilirkişi raporu aldırılmıştır. Alınan bilirkişi raporunda sanığın adına kayıtlı olan …, … ve sanığın resmi nikahlı eşi B.Ç. adına kayıtlı olan … numaralı hatlar ile A.K. adına kayıtlı olan hat baz istasyonları ve birlikte sinyal verdikleri coğrafi alanlar ile birlikte irdelenmiştir. Bu rapora göre sanığın eşinin kullandığı hat ile sanığın kullandığı hat olay tarihinde kullanmış oldukları lojman bölgesinden birlikte sinyal vermekte, öte yandan yine eş zamanlı olarak memleketleri olan Erzurum İspir'den sinyal vermektedir. Bu durumda hayatın olağan akışına uygundur. Ancak burada dikkat çekici olan husus A.K. adına kayıtlı olan ... … nolu hattın da eş zamanlı olarak sanık adına kayıtlı olan hat ile eş zamanlı olarak sanığın GSM nosunun abone kayıt bilgilerinde verdiği adres olan MSB Oran Lojmanları ... adresinden baz verdiğidir. Yine K. adına kayıtlı olan hat Erzurum İspir ve Yakutiye ilçelerinde aynı tarihte yakın zaman dilimlerinde sanığa ait hatlarla birden fazla defa sinyal vermiştir. Sanıkla eşinin mesai saatleri içerisinde birbirlerinden mesafe olarak uzak olduğu zamanlarda da ... nolu K. hattı bu defa ...'in şahsi kullanımında olan … nolu hat ile birden çok defa aynı noktadan baz vermiştir.
Bilirkişi tarafından çok sayıda tabloda gösterilmiş olan bu durum sanığın A.K. adına kayıtlı … nolu hattı kullandığı yolunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde bir delili ortaya koymaktadır.
FETÖ\PDY terör örgütünün tedbir ve gizliliğe çok önem veren yapısı kapsamında operasyonel hat (patates hat) özel iletişim metotlarından biri olup imam ya da ağabey olarak tabir edilen bir üst pozisyondaki sorumlu örgüt mensuplarının alt grupları ile bu yöntemi kullanarak iletişim sağladığı bir çok etkin pişmanlık beyanı, bilirkişi raporu ve soruşturma ya da kovuşturma beyanlarından artık tartışmasız haldedir. Örgüt operasyonel hat kullanma yöntemine sıklıkla başvurmaktadır. Bu çerçevede belirli aralıklarla üyelerin kendi adlarına ait olmayan GSM hattı temin edilmekte hatta eski hatlarla birlikte cihaz da değiştirilmektedir. Örgütün mahrem yapılanmasının önemli sonuçlarından biri de zaten bu gizli iletişim metodudur.
Yukarıda açıklandığı üzere sanığın operasyonel hat kullandığı ..." gerekçesine yer verilmiştir.
Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi Başkanlığınca yayımlanan FETÖ/PDY Sözlüğünde "operasyonel hat", "...genel olarak başkası adına kayıtlı ya da örgüt kontrolündeki kurum/kuruluş adına kayıtlı olan, abone bilgilerinden gerçek kullanıcısına kolaylıkla ulaşılamayan hatlardır. Örgüt operasyonel hat kullanma yöntemine sıklıkla başvurmaktadır. Bu yöntemde; genellikle yaklaşık 3 ayda bir yeni GSM hattı temin edilmekte ve eski hatla birlikte telefon cihazı da değiştirilmektedir. Telefonların değiştirilmesi sürecinde, eski telefonlar imha edilmekte ve parçalanarak farklı bölgelerdeki çöp kutularına vb. atılmaktadır. Bu işlerin kamera olmayan yerlerde yapılmasına dikkat edilmektedir. Teknolojik gelişmeleri yakından takip eden, tedbir ve gizliliğe çok önem veren örgüt mensuplarından özellikle 'imam' diye tabir edilen yönetici pozisyonundaki sorumlu örgüt mensupları bu yöntemi kullanmakta ve talimatları örgüt mensuplarına bu hatlar üzerinden iletmektedir." şeklinde açıklanmıştır.
Davacı tarafından, bu tespite karşı herhangi bir beyanda bulunulmamıştır.
Bu durumda, "operasyonel hat"a ilişkin olarak yukarıda yer verilen açıklamalar ile davacının operasyonel hat kullandığı tespiti birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu tespitin davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varılmıştır.
7) Dava Konusu Kararın Temel Hak ve Özgürlükler Bağlamında Değerlendirilmesi
Davacı, dava konusu karar ile bazı temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmekle birlikte bu ihlal iddialarının özü davacının meslekten çıkarılmasına dayanmaktadır.
Bu kapsamda, davacı hakkında tesis edilen meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın, AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan "özel hayata saygı hakkı" çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Zira, AİHM tarafından dinamik bir şekilde yorumlanan ve sosyal hayattaki yansımaları kapsamında genişletilebilen "özel hayat" kavramı, eksiksiz bir tanım getirmenin mümkün olmadığı bir kavram olarak görülmekte, bu bağlamda bireylerin kişiliklerini geliştirmelerine ve mesleki yaşamlarına etki eden her durum özel hayata saygı hakkına dâhil edilmektedir. Nitekim AİHM, bireylerin genellikle iş ya da mesleki faaliyetleri sırasında dış dünya ile ilişkiler kurduklarını ve geliştirdiklerini belirterek ve bireyin iş hayatı ile özel hayatını birbirinden ayırmanın güçlüğünün altını çizerek, mesleki faaliyetlerin de özel hayata saygı hakkı kapsamında olduğunu belirtmiştir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29). AİHM’e göre özel hayat, bir bireyin başka bireylerle, mesleki ve iş ilişkileri de dâhil olmak üzere, ilişki kurma ve geliştirme hakkını kapsamaktadır (C./Belçika, B. No: 21794/93, 07/08/1996, § 25).
Dava konusu edilen karar, davacının meslek yaşamının sona ermesi sonucunu doğurmaktadır. Bu nedenle söz konusu karar özel hayata saygı hakkı üzerindeki sonuçları itibarıyla AİHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddeleri ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.
AİHS'in 8. maddesinin ikinci fıkrasına göre özel hayata saygı hakkının kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi ancak "kanunla öngörülmüş olma", aynı maddede sayılan "meşru amaçlardan birini gerçekleştirmeye yönelik olma" ve "demokratik bir toplumda gerekli olma" ölçütlerini karşılama şartıyla mümkündür. Anayasa'nın 20. maddesinin 13. maddesi ile birlikte değerlendirilmesi sonucunda ise özel hayata saygı hakkına müdahale edilebilmesi için müdahalenin "şekli anlamda belirli ve öngörülebilir bir kanuni dayanağının bulunması", "anayasal meşru bir amaca ulaşmaya yönelik olması" ve "demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine uygun olması" gerekmektedir.
Dolayısıyla dava konusu kararla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı hususunun, AİHS ve Anayasa bağlamında, kanunilik, meşru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri doğrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.
Ayrıca, demokratik toplum düzenini tehdit eden olağanüstü hâlin varlığı hâlinde AİHS'in 8/2 ve Anayasa'nın 13. maddesinde bir temel hak ve özgürlüğe kamusal makamlar tarafından müdahale edilebilme şartlarını ortaya koyan güvencelere aykırı tedbirlerin alınması ya da bu güvencelerin daha düşük standartta sağlanabilmesi söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durum gerçekleştiği takdirde AİHS'in 15. ve Anayasa'nın 15. maddeleri uygulanabilir hâle gelmektedir.
AİHS'in 15. maddesinin birinci fıkrasında, savaş veya ulusun varlığını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde sözleşmeci devletlerin durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabileceği belirtilmiş; ikinci fıkrasında ise bu hâllerde dahi AİHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirlerin alınamayacağı hak ve özgürlükler sayılmıştır.
Bu doğrultuda Anayasa'nın 15. maddesinde de olağanüstü hâllerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği belirtilmiştir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınamayacağı hak ve özgürlükler sayılmıştır.
Dava konusu karar davalı idare tarafından, 667 sayılı KHK’nın, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 4(8)b maddesi ile değişik, 3/1. maddesi uyarınca tesis edilmiştir. Anılan KHK, 6749 sayılı Kanun'la TBMM tarafından değiştirilerek kabul edilmiş ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sonuç olarak davacı hakkında dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla bu karara dayanak KHK'nın yürürlükte olduğu ve öngörülen anayasal usul dâhilinde daha sonra kanunlaştığı görülmektedir. Bu nedenle özel hayata saygı hakkına müdahale niteliği taşıyan dava konusu karar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmiş olup müdahale kanunilik şartını taşımaktadır.
Zira dava konusu karara gerekçe olarak gösterilen irtibat ve iltisak kavramları yönünden Anayasa Mahkemesi tarafından 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında yapılan değerlendirmede, terör örgütleriyle irtibatlı ve iltisaklı olma durumu farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bunların kanun koyucu tarafından önceden belirlenmesi ve kanunda tek tek sayılması zorunluluğundan söz edilemeyeceği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesine göre irtibat ve iltisak kavramları genel kavram niteliğinde olmakla birlikte, bu kavramların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğunu söylemek mümkün olmadığından, hukuki nitelikleri ve objektif anlamları yargı içtihatlarıyla belirlenebilecektir.
AİHS'in 8. maddesinin ikinci fıkrasında özel hayata saygı hakkının kullanılmasına ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla müdahale edilebileceği öngörülmüştür. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında ise özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 08/12/2015, § 7; Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33). Dava konusu karar, FETÖ ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatı bulunan ilgililer hakkında ülkenin içinde bulunduğu tehdit ve kamu düzeninin bozulması ihtimali doğduğundan ivedi şekilde karar alma zorunluluğu nedeniyle ve millî güvenliğin, kamu düzeninin ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmiştir. Bu nedenle FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararın tesis edildiği tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliğinde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale meşru bir amaca dayanmaktadır.
Dava konusu karar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yaşanan darbe teşebbüsü nedeniyle “ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike”nin bulunduğu açıktır (Alparslan Altan/Türkiye, B. No: 12778/17, 16/04/2019, §§ 71-75). Bu tehlike, ulusun ve Devlet teşkilatının varlığı için tehdit teşkil eden, kamu düzenini etkileyen, olağandışı bir kriz niteliğindedir. Bununla birlikte darbe teşebbüsünün faili olan FETÖ'nün, yukarıda belirtildiği üzere atipik ve kendine özgü niteliği göz önüne alındığında, bu tehlikeye karşı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu tedbirin de yaşanan özellikli durumun ortaya çıkardığı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliğinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle anılan olağanüstü koşullar altında ve olağan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz ettiği açıktır.
Türkiye Cumhuriyeti tarafından 23/07/2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte AİHS’in 15. maddesinde öngörüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği kaydıyla milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere bağlı kalınarak derogasyon bildiriminde bulunulmuştur.
AİHS'in 15. maddesi ile uygulama alanı bulan, "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin varlığı" hâlinde söz konusu tehlikeyi bertaraf etmek için ne yapmak gerektiğini takdir ve tayin etmek ulusun yaşamından sorumlu devlete aittir. İçinde bulunulan durumun kendine mahsus özellikleri nedeniyle bu özellikli durumu değerlendirmek hususunda, söz konusu tehlikeyi bertaraf edecek devletin, uygulayacağı tedbirler bakımından, olağan dönemdekinden çok daha geniş bir takdir marjına sahip olduğunu kabul etmek gerekmektedir (İrlanda/İngiltere [GK] B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 207).
Dava konusu kararın müdahalede bulunduğu özel hayata saygı hakkının AİHS'in 15. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen ve olağanüstü hâllerde dahi AİHS ve Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınamayacağı belirtilen haklardan olmadığı açıktır.
Bu durumda, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karşı yapılan darbe teşebbüsü sonrasında, bahse konu teşebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu karar ile askeri yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalığına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşılmıştır.
8) Sonuç olarak
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.

D) KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, fazladan ödenen … TL harcın istemi halinde davacıya iadesine,
3. Posta gideri avansından varsa artan tutarın davacıya iadesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 09/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.