Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/697 E. , 2019/4210 K.Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, yaklaşık maliyet, sınır değer, kâr oranı
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/697
Karar No : 2019/4210
DAVACI : …
DAVALI : …
VEKİLİ : …
DAVANIN KONUSU : (Kurum) tarafından çıkarılarak 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinin ""%20" ibaresi "%7" olarak değiştirilmiştir." şeklindeki kısmının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Personele dayalı hizmet alımı ihalelerine girerek kamuya hizmet veren bir şirket olarak faaliyette bulunulduğu, dava konusu değişikliğin başta Anayasa ile koruma altına alınan özel teşebbüs ve ticaret yapma serbestisine aykırı olduğu gibi, kamu ihaleleri ile ilgili kanunlara ve hizmetin gereklerine aykırılık teşkil ettiği, önceki düzenlemede kâr marjının hizmet alan ihale makamının takdirine bırakılarak hizmetin gereklerine uygun bir esneklik imkânı sağlandığı, bütün kamu ihalelerinde uygulanan mutlak bir kâr marjı varmış gibi değerlendirme yapılarak ölçüsüz ve sert bir indirim yapıldığı, hizmete ihtiyaç duyan her idarenin kendine özel durumlara göre kullanacağı takdir yetkisinin elinden alındığı, idarelerin ihaleye çıkarken %20 kâr marjı ile ihaleye çıkıyormuş ve çıkılan ihalelerin tamamı da %20 kâr marjı ile ihale ediliyormuş gibi yersiz bir varsayımla hareket edildiği, yüklenicinin elde edebileceği kâr marjının bir anda 2/3'ünün elinden alındığı, hukukî öngörülebilirlik ilkesi ile devletin ticari hayatı koruyacağına dair düzenlemelere açıkça aykırılık teşkil ettiği, önceki tarihlerde %25 olan kâr marjının 2009 yılında %20'ye düşürüldüğü, dava konusu düzenlemenin de 2009 yılında yapıldığı gibi kamu idaresi - yüklenici tarafları arasındaki hak ve nesafet ölçülerine uygun şekilde yapılması gerekirken hukukî öngörülebilirlik ilkesine aykırı davranıldığı, özellikle yerel yönetimlerde 2010-2011'li yıllardan ödenmeyen hak edişlerin bulunduğu, yükleniciler tarafından hak ediş alınmamasına rağmen banka kredisi kullanılarak personel maaşları, SSK primleri ve vergilerin ödendiği, Kurum tarafından hangi amaca matuf olduğu ve ihale sektöründe hangi ihtiyaca cevap verdiği bilinmeyen bir tasarrufta bulunulduğu, kamu hizmetinde aksamaya ve fiilen sektörün sona ermesine sebebiyet verileceği, kamuya yüklenici sıfatıyla hizmet temin eden şirketlerin verdikleri hizmetler kapsamında para kazanmalarının davalı idare başta olmak üzere kamu gücünü elinde tutanlar tarafından kabullenilmesi gerektiği, elde edilen kazancın ülke ekonomisine katma değer olarak döndüğünün de açık olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI: Düzenlemenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesiyle verilen görev ve yetki çerçevesinde yapıldığı, 4734 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yürürlükte olan uluslararası uygulamalarla tutarsızlık arz eden ve kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara dayanılarak hazırlanması nedeniyle piyasa fiyatlarını gerçekçi bir şekilde yansıtmadığı görülen tahmini/muhammen bedel esasına dayalı ihale sisteminden vazgeçildiği, bu kapsamda muhammen bedelin yaklaşık maliyet adını aldığı ve sadece idarelerin bilmesine olanak verecek şekilde yürürlüğe girdiği, kamu otoritelerince belirlenen birim fiyatlara uyma zorunluluğunun ortadan kaldırıldığı, idarelerce yaklaşık maliyetin ayrıntılı fiyat araştırmaları yapılmak suretiyle gerçekçi olarak belirlenmesinin öngörüldüğü, 4734 sayılı Kanun’un 9. maddesinde her türlü fiyat araştırması işlemine atıf yapılarak idarelerin ihalelerden önce gerçekçi, nesnel ve karşılaştırılabilir bir tutar bulmasının amaçlandığı, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ise idarelerin sağlıklı piyasa fiyatını bulmaları amacıyla fiyat araçlarının düzenlendiği ve kâr oranları ile genel giderlerin bileşen olarak dikkate alınacağının belirtildiği, düzenlemenin değişiklikten önceki hâlinde idarelerin ilgili fiyat araçlarını kullanarak buldukları genel toplam tutara, sözleşme giderleri, genel giderler ve %20 oranını geçmemek üzere kâr oranı ekleyeceklerinin düzenlendiği, ancak süreç içerisinde yapılan kamu alımları izleme etkinlikleri, istatistik çalışmaları ve sektörel değerlendirmeler sonucunda hizmet alımlarında %20’lik oranın çok yüksek olduğu, bu oranla bulunan yaklaşık maliyet tutarlarının piyasa fiyatını yansıtmadığı, bu durumun ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerini etkilediği, özellikle aşırı düşük teklif sınır değer hesabının piyasa koşullarına uygun tespit edilememesi sonucunu ortaya çıkardığının tespit edildiği, bu çerçevede T.C. Merkez Bankası tarafından yayımlanan Sektörler Bilançosu verilerinin incelendiği, bu verilere göre N kodlu İdari ve Destek Hizmet Faaliyetleri sektörel net kâr oranının 2013 yılı için 0,2; 2014 yılı için 2,5; 2015 yılı için 0,3 olarak gerçekleştiğinin görüldüğü, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan diğer hizmet türlerine ilişkin kâr oranlarına bakıldığında ulaştırma hizmetlerinde 2013 yılı için 3,8,; 2014 yılı için 2,7; 2015 yılı için 0,2, sağlık ve sosyal hizmet sektöründe 2013 yılı için 0,2; 2014 yılı için 2,5; 2015 yılı için 0,3, konaklama ve yemek sektöründe 2013 yılı için 6,2; 2014 yılı için 5,8; 2015 yılı için 7,8 rakamlarının izlendiği, öte yandan sektörel sınıflandırmaya dâhil edilmeyen hizmet sektörlerinde sektörel net kâr oranının 2013 yılı için 0,7; 2014 yılı için 0,2; 2015 yılı için 0,2 olarak gerçekleştiğinin tespit edildiği, bu inceleme sonucunda idarelere yaklaşık maliyet kâr oranı için tanınan %20’lik oranın çok yüksek olduğu ve bu hâliyle gerçekçi, nesnel ve karşılaştırılabilir niteliğinin bulunmadığı anlaşıldığından üst sınır %7 olmak üzere kâr oranının işin niteliğine göre idare tarafından belirlenmesine yönelik değişiklik yapıldığı, çok farklı sektörü içeren hizmet alımlarında üst sınır tespit edilerek idarelerin işin niteliğine göre kâr oranı tespit etmesine yönelik düzenleme yapıldığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerindeki teklif bileşenleri incelendiğinde, tekliflerin, sözleşme giderleri ve genel giderler dâhil edilerek hesaplanan toplam asgari işçilik maliyeti ile yüklenici kârından oluştuğunun görüldüğü, isteklilerin asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünü kullanmasının zorunlu olup asgari işçilik maliyetinin her istekli için aynı olduğu, teklifler arası yarışmanın ise yüklenici kârı üzerinden oluştuğundan isteklilerin yüklenici kârını asgari seviyede tutarak tekliflerini hazırladıkları, hatta zaman zaman hiç kâr eklemeden teklif verdikleri, dava konusu maddenin idarelere yönelik bir düzenleme olduğu, serbest piyasa koşullarında tekliflerini hazırlayacak olan isteklilerin tekliflerine ekleyecekleri yüklenici kârının oranı konusunda mevzuatta herhangi bir sınırlama bulunmadığı, yaklaşık maliyetin asgari işçilik maliyeti ile %4’ü oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderlerin toplamına işin mahiyetine uygun olarak idarece belirlenecek oranda yüklenici kârı ilave edilerek hesap edildiği, değişiklikle bu oranın %7 ile sınırlandırıldığı, düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ : 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesindeki "9. maddesinin 3. fıkrasındaki % 20 ibaresi, % 7 olarak değiştirilmiştir." düzenlemesinin iptali istenilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yaklaşık maliyet" başlıklı 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz." kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesi gereği idareler, bu Kanun'a göre yapacakları ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.
İhtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasının en önemli etkenlerinden birisi de, alım konusu işin yaklaşık maliyetinin, gerçekçi ve piyasa şartlarına uygun olarak belirlenmesidir.
Dosyanın incelendiği tarih itibarıyla Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yaklaşık Maliyetin Hesaplanması ve Güncellenmesi" başlıklı 9. maddesinde de, " (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir. b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez. (2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir. (3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu Yönetmelik değişikliğinden önce idarelerin ilgili fiyat araçlarını kullanarak bulduğu genel toplam tutarına, sözleşme giderleri, genel giderler ve % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici karı ekleneyeceği kuralı yer almakta iken, kamu alımlarını izleme etkinlikleri, istatistik çalışmaları ve sektörel değerlendirmeler sonucunda % 20'lik oranın çok yüksek olduğu, yaklaşık maliyet tutarlarının piyasa fiyatını yansıtmadığı, özellikle aşırı düşük teklif sınır değer hesabının piyasa koşullarına uygun belirlenememesine neden olduğu tespit edildiğinden, kar oranının % 7'yi geçmemek üzere şeklinde değiştirildiği görülmüştür.
Olayda, dava konusu aynı düzenlemenin iptali istemiyle Dairenin 2017/387 esasında açılmış başka bir davada verilen 01/06/2017 tarihli ara kararı ile dava konusu Yönetmelik değişikliği için yapılan bütün çalışmalar ve alınan görüşlerin davalı idareden istendiği, bu ara kararı üzerine ibraz edilen belge ve bilgilerden de; bakanlıklar, yerel yönetimler ve meslek örgütlerinden değişiklik taslağı ile ilgili olarak görüşlerinin istendiği, 30 farklı kurumdan, 28'inin % 7 oranındaki yüklenici kârı yönünden değişiklik taslağına olumlu görüş bildirdiği ve özetle; hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet hesaplamasında kullanılan % 20 kar oranının, % 7'ye indirilmesinin piyasa şartları açısından daha gerçekçi bir yaklaşım olarak değerlendirildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 9. maddesinde görüleceği üzere, hizmet alımı ihalelerinden önce her türlü fiyat araştırması yapılması gerektiği belirtilmiş olup, idarelerin ihalelerden önce gerçekçi, nesnel ve karşılaştırılabilir bir yaklaşık maliyet tutarını bulması amaçlanmıştır. İhtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasının en önemli etkenlerinden birisi de, alım konusu işin yaklaşık maliyetinin, gerçekçi ve piyasa şartlarına uygun olarak belirlenmesidir.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgiler ile Dairenin 2017/387 esas sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; davalı Kurum tarafından Türkiye Merkez Bankası tarafından yayımlanan Sektörler Bilançosu verilerinin incelendiği, hizmet türlerine göre kâr oranlarının karşılaştırıldığı, farklı sektörleri içeren hizmet alımlarında üst sınır belirlendiği, bu kâr oranının da bakanlıklar ile yerel yönetimlerin ve meslek örgütlerinin görüşlerine dayanılarak tespit edildiği için objektif verilere dayandığı ve yüklenici kârının piyasa şartlarına uygun olmasının amaçlandığı görülmekte olup, dava konusu değişikliğin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaya yönelik olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesindeki "9. maddesinin 3. fıkrasındaki % 20 ibaresi, % 7 olarak değiştirilmiştir." düzenlemesinin mevzuata uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 10/12/2019 tarihinde, davacı vekili ...'in ve davalı idare vekili ... geldikleri, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle, "04/03/2009 tarih ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “% 20” ibaresi “% 7” olarak değiştirilmiştir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından, anılan maddenin "“% 20” ibaresi “% 7” olarak değiştirilmiştir." kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir." kuralı bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...";
"Yaklaşık maliyet" başlıklı 9. maddesinde, "Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.";
"" başlıklı 53. maddesinde ise, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip kurulmuştur. , bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanun'a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. ..." kuralı yer almıştır.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul, 2017, s.426)
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi" başlıklı 9. maddesi dava konusu değişiklikten önce, "(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dâhil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir. b) Birim fiyata dâhil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dâhil olmayan başka giderler öngörülmez. (2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dâhil olan maliyetler gösterilir. (3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kâr tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur. ..." şeklinde iken;
Dava konusu değişiklikten sonra, "(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dâhil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir. b) Birim fiyata dâhil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dâhil olmayan başka giderler öngörülmez. (2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dâhil olan maliyetler gösterilir. (3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./1. md.) % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./1. md.) Yüklenici için öngörülen kâr tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur. ..." hâlini almıştır.
İdarelerin, ilgili fiyat araçlarını kullanarak bulduğu genel toplam tutara, sözleşme giderleri, genel giderler ve % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleyebileceği yönündeki düzenlemede Kurum tarafından değişiklik yapılarak, söz konusu %20'lik oranın, kamu alımlarını izleme etkinlikleri, istatistik çalışmaları ve sektörel değerlendirmeler sonucunda çok yüksek olduğu, bu oranla bulunan yaklaşık maliyet tutarlarının piyasa fiyatını yansıtmadığı, bu durumun ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerini etkilediği, özellikle aşırı düşük teklif sınır değer hesabının piyasa koşullarına uygun tespit edilememesi sonucunu ortaya çıkardığı gerekçesiyle %7 olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile Dairemizin E:2017/387 esasına kayıtlı dosyanın birlikte incelenmesinden; E:2017/387 sayılı dosyada yapılan 01/06/2017 tarihli ara kararı ile, davalı Kurum'dan, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde dava konusu düzenlemeyle ilgili olarak yapılan çalışmalar ve alınan görüşler ile diğer hazırlık çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenilmesi üzerine Kurum tarafından verilen ara karar cevabında, dava konusu düzenlemeyle ilgili olarak düzenlemenin taslak hâlinin 30 farklı kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek örgütüne gönderilerek konuyla ilgili görüş istenildiği, gelen cevapların 28'inin taslağın olumlu yönde değerlendirildiğine ilişkin olduğu, Kamu Hastaneleri Birliği tarafından %7'lik oranın %5 olarak belirlenmesi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği tarafından ise uygulamanın yüklenici firma hizmetini olumsuz etkileyeceği, fiyat tespitinin sağlıklı olmayacağının düşünüldüğü yönünde görüş bildirildiği, öte yandan, T.C. Merkez Bankası tarafından yayımlanan Sektörler Bilançosu verilerine göre N kodlu İdari ve Destek Hizmet Faaliyetleri sektörel net kâr oranının 2013 yılı için 0,2; 2014 yılı için 2,5; 2015 yılı için 0,3 olarak gerçekleştiği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan diğer hizmet türlerine ilişkin kâr oranlarına bakıldığında, ulaştırma hizmetlerinde 2013 yılı için 3,8; 2014 yılı için 2,7; 2015 yılı için 0,2; sağlık ve sosyal hizmet sektöründe 2013 yılı için 0,2; 2014 yılı için 2,5; 2015 yılı için 0,3, konaklama ve yemek sektöründe 2013 yılı için 6,2; 2014 yılı için 5,8; 2015 yılı için 7,8 rakamlarının izlendiği, sektörel sınıflandırmaya dâhil edilmeyen hizmet sektörlerinde sektörel net kâr oranının ise 2013 yılı için 0,7; 2014 yılı için 0,2; 2015 yılı için 0,2 olarak gerçekleştiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, Kurum tarafından, kanunla verilen yetki çerçevesinde, kamu alımlarını izleme etkinlikleri, istatistik çalışmaları ve sektörel değerlendirmeler sonucunda, idarelere yaklaşık maliyet hesabında kâr oranı için tanınan %20'lik oranın çok yüksek olduğu ve bu hâliyle gerçekçi, nesnel ve karşılaştırılabilir niteliğinin bulunmadığı ve bu durumun ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerini etkilediği, özellikle aşırı düşük teklif sınır değer hesabının piyasa koşullarına uygun tespit edilememesi sonucunu ortaya çıkardığı gerekçesiyle söz konusu %20'lik oranının %7'ye düşürülmesine ilişkin olarak yapılan dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.