Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2017/700 E. , 2021/2352 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/700
Karar No : 2021/2352
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı (.. Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: ... Otomotiv ve Endüstriyel Madeni Yağlar Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 2008 ve 2009 yıllarına ilişkin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve gecikme faizi ile 2007 yılına ait özel usulsüzlük cezasından doğan amme alacağının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin; 2009 yılının Ocak, Şubat, Nisan, ila Temmuz dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve gecikme faizine ilişkin kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının ortağı olduğu ... Otomotiv ve Endüstriyel Madeni Yağlar Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin hesap ve işlemleri üzerinde yapılan inceleme üzerine düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden yapılan tarhiyatların şirkete tebliğ edildiği, bu tarhiyatlara karşı dava açılmayarak borcun kesinleşmesi üzerine şirket adına ödeme emirleri düzenlenerek tebliğ edilmesine rağmen ödeme emirlerine karşı dava açılmadığı gibi asıl borçlu şirket tarafından herhangi bir ödeme de yapılmadığı, mal bildiriminde bulunulmadığı, bunun üzerine şirketin malvarlığı araştırmasında tespit edilen taşınmazına haciz konulduğu, ancak haczedilen bu taşınmazın amme alacağını karşılamayacağından hareketle söz konusu alacağın tahsili amacıyla 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesine istinaden ortak sıfatıyla davacı adına ödeme emrinin düzenlendiği, davacının şirket hakkındaki takip yollarının tüketilmediği yönündeki iddiasının; 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca ödeme emrinin yargısal denetimi sırasında incelenebilecek konulardan "borcum yoktur" kapsamında bir iddia olduğu göz önüne alınarak bu husus yönünden incelemeye geçildiği, olayda, davalı idarece asıl borçlu şirket ile ilgili malvarlığı araştırması yapılarak değişik tarihlerde haciz bildirileri düzenlendiği, nitekim şirkete ait Edirne İli, Merkez İlçesi, … Köyü, … Mevkii, … Ada, … Parsel'de kayıtlı 13.019,05 m2 büyüklüğündeki taşınmaza haciz işlemi uygulandığı ancak henüz bu taşınmazın satışının gerçekleşmediğinin görüldüğü, buna göre satış sonunda şirketin vergi borçlarından ne kadarının karşılanacağının ortaya çıkartılmadığı açık olduğundan ve davacının ortak sıfatıyla sorumluluğu hissesi oranında olmak kaydıyla şirketin borç tutarına göre değişeceğinden, öncelikle asıl borçlu şirket adına haczedilen taşınmazın satışından sonra tutar olarak ortaya çıkacak vergi borcuna göre davacının sorumluluğuna gidilmesi gerekirken, bu aşamada şirketin vergi borcuna ilişkin tutar belirli olmadığından, verginin kanuniliği ilkesine aykırı olarak belirli olmayan bir amme alacağının davacının malvarlığından tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulumadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Tahsil imkansızlığının varlığı araştırılıp, gayrimenkul için yapılan değer tespiti sonucu bulunan tutarın kamu alacağını karşılamaya yeterli olup olmadığı saptanmadan, eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : ... Otomotiv ve Endüstriyel Madeni Yağlar Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 2008 ve 2009 yıllarına ilişkin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve gecikme faizi ile 2007 yılına ait özel usulsüzlük cezasından doğan amme alacağının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla davacı adına düzenlenen ödeme emrinin; 2009 yılının Ocak, Şubat, Nisan, ila Temmuz dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi ve gecikme faizine ilişkin kısmının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT : 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un "Kanundaki terimler" başlıklı 3. maddesinde, tahsil edilemeyen amme alacağı teriminin, amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını; tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı teriminin ise, amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını ifade ettiği; 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacağı ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacağı, 91. maddesinde, satışa çıkarılacak gayrimenkullere bilirkişinin mütalaası alınmak suretiyle satış komisyonu tarafından rayiç değer biçileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Kamu alacağı varlığından tahsil edilemeyen ... Otomotiv ve Endüstriyel Madeni Yağlar Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ortağı sıfatıyla davacıdan tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emri dava konusu yapılmıştır. 6183 sayılı Kanun’un 35. maddesi limited şirket ortağını şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağından sermaye payı oranında sorumlu tutmuştur. Aynı Kanunun 3. maddesi ise tahsil imkansızlığını düzenlemiştir.
Buna göre, kısmen veya tamamen tahsil imkansızlığı koşulu şirketin tahakkuk eden borcu vadesinde ödememesi nedeniyle cebren takip edilmesinden sonra alacağın tahsili olanaklı malı, hak ve alacağı bulunmaması yahut kamu alacağını tahsile yetersiz kalmasını ifade etmektedir. Dolayısıyla ortağın şirket borcundan sorumlu tutulabilmesi için kamu alacağının şirket varlığından kısmen veya tamamen tahsil olanağı kalmadığının saptanması ve borcun ilişkin bulunduğu vergilendirme döneminde ilgilinin şirket ortağı sıfatını taşıması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; şirket hakkında yapılan malvarlığı araştırmasında Edirne Merkez İlçedeki Kemal Köyünde bulunan 13.019 m2 tarlanın ½ hissesinin asıl borçlu şirkete ait olduğu, şirketin payı olan 6.509 m2'lik kısım için haciz şerhinin işlendiği, taşınmazın tapu kaydında daha önce konulan "askeri yasak bölge içinde kalmaktadır" kaydının da bulunduğu, tarla vasfındaki bu taşınmaza vergi dairesi müdürlüğünce gönderilen yazıda ifade edildiği üzere, 25/05/2015 tarihi itibarıyla 64.421.440 Türk lirası vergi borcu için haciz şerhi konulduğu, tarlanın niyabeten satışının istenildiği ancak, henüz satışının gerçekleşmediği tespit edilmiştir.
Davalı idare tarafından, şirkete ait malvarlığının ve haczedilen taşınmazın kamu alacağını karşılamayacağının anlaşılması üzerine davacı ortak adına ödeme emri düzenlendiği belirtilmiştir. Her ne kadar mahkeme kararında, öncelikle asıl borçlu şirket adına haczedilen taşınmazın satışından sonra tutar olarak ortaya çıkacak vergi borcuna göre davacının sorumluluğuna gidilmesi gerekirken, bu aşamada şirketin vergi borcuna ilişkin tutar belirli olmadığından, verginin kanuniliği ilkesine aykırı olarak belirli olmayan bir amme alacağının davacının malvarlığından tahsili amacıyla ödeme emri düzenlenmesinde hukuka uygunluk bulunmadığından ödeme emrinin iptaline karar verilmişse de; haczedilen malvarlığına biçilen değerin kamu alacağını karşılamaması durumunda, 6183 sayılı Kanun uyarınca tahsil edilemeyeceği anlaşılan alacak haline geleceği açık olduğundan ve buna göre limited şirket ortağına başvurulabileceğinden; tarla vasfında olup, askeri yasak bölge içinde kaldığına dair şerh düşülen taşınmazın ½ hissesi için yapılan değer tespiti sonucu bulunan tutar araştırılmadan ve bu tutarın 19/02/2016 tarihi itibarıyla 104.992.681 Türk lirasına ulaştığı görülen kamu alacağını karşılamaya yeterli olup olmadığı değerlendirilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 20/05/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
X-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddedilerek kararın onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.