Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/708 E. , 2019/4217 K.Kamu İhale Genel Tebliği, hizmet alımı ihaleleri, sınır değer, yaklaşık maliyet, aşırı düşük teklif
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2017/708
Karar No : 2019/4217
DAVACILAR : …
DAVALI : …
VEKİLİ : …
DAVANIN KONUSU : (Kurum) tarafından çıkarılarak 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesiyle değişik Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesi ile aynı maddeyle 79.1. maddeye eklenen 79.1.2. ve 79.1.3. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI: Personel alımına dayalı olsun ya da olmasın kamu ihalelerine girerek kamuya hizmet veren bir şirket olduğu, yapılan değişikliğin her şeyden önce ihaleye katılan isteklilerce manipüle edilmeye açık bir formül olup, kanunların nesnel olması ilkesine, kamu ihale kanunlarına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, önceki düzenlemenin kanun tekniği açısından objektif, nesnel ve kişiye özel olmayan bir düzenleme olduğu, ancak yeni düzenleme ile her bir ihalede sınır değerin belirlenmesine ihaleye katılan isteklilerin de etki edeceğinin ortada olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması bakımından açık düzenlemelere yer verildiği, ancak yapılan bu düzenlemenin daha ihalenin en başında sınır değerin belirlenmesi sürecine isteklileri de dâhil ederek kanun düzenlemesine aykırı bir sistem belirlediği, bu sistemin nesnel bir sistem olmadığı gibi birden çok firmanın birlikte hareket ederek sınır değeri aşağı ya da yukarı doğru çekmesine de imkân sağladığı, kanun koyucu tarafından bir teklifin geçerli teklif olarak kabul edilmesi şartının, ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve teminat mektubu sunma şeklinde iki basit şarta bağlandığı, bu şartın sınır değerin isteklilerce manipüle edilmesini destekleyici nitelikte olduğu, birim fiyat teklif mektubuna 1 TL fiyat teklifi yazıp buna uygun teminat mektubu sunan bir isteklinin ihale sürecini baştan sona etkileme imkânına sahip olduğu, bu şekilde bir teklifin sınır değeri ciddi şekilde aşağı çekeceği, bir isteklinin yeterliliğini denetlemek bakımından en elverişli belgeler arasında yer alan iş bitirme belgesi ve mali tablolarının geçerli teklif şartı olarak yer almamasının da manipülasyon imkânını sınırsız hâle getirdiği; düzenleme ile, daha önce hiçbir kamu ihalesine girmeyen, kamuya iş yapma tecrübesi olmayan, ihale ile ilgili benzer bir iş yürütmeyen, mali tabloları 4734 sayılı Kanun ve diğer ihale kanunlarına uygun olmayan, önceki yıl ciroları ve kredi yükü kamu ihale mevzuatında istenen şartları sağlamayan her isteklinin teklif mektubuna 1 TL yazıp ekine teminat mektubu koymak suretiyle kamu ihalelerine girebileceği; haksız kazanç elde etmek isteyen kişiler dışında hiç kimsenin faydasına olmayan bir düzenleme olduğu, kamuya zarar vereceği gibi işini düzgün yapan istekliler açısından da mağduriyet yaratacağı, kamu ihale mevzuatına bakıldığında geçen uzun süre içerisinde personele dayalı olmayan hizmet alım işlerinde sınır değerin belirlenmesi açısından bütün ihalelere şamil olmak üzere objektif kriterlerin uygulandığı, aynı ihale bedeli ile ihaleye çıkarılan işlerin tamamında aynı/çok yakın sınır değerler belirlendiği, ancak yeni düzenleme ile farklı idareler tarafından aynı işe ilişkin aynı ihale bedeli ile çıkarılan işlerde birbirinden çok farklı sınır değerlerin çıkacağının açık olduğu, önceki düzenlemeyle kıyaslandığında sınır değerin çok altında sınır değer hesaplamaları ile karşılaşılacağı gibi, çıkması gereken sınır değerin çok üstünde sınır değerler ile karşılaşılmasının da söz konusu olduğu, sınır değer ifadesinin önceki düzenlemede tartışmaya yer vermeyecek şekilde düzenlenmiş olmasına karşın yeni düzenleme ile uygulamada tereddütlere ve tartışmalara açık hâle getirildiği, önceki düzenlemede ihalelerde tekliflerin alınmasını müteakip ihale makamı tarafından öncelikle yaklaşık maliyetin açıklandığı, ardından bu rakamın 1,30’a bölünerek sınır değerin belirlendiği, bu uygulamanın sade, tartışmaya kapalı, aynı miktarlar ile aynı hizmete ilişkin yapılan bütün ihalelerde aynı/çok yakın sonuçları doğurmaya yönelik nesnel bir uygulama olduğu, şikâyet, itirazen şikâyet ve dava süreçlerinin tamamında sınır değerin aynı kaldığı, ancak yeni düzenleme ile her bir itiraz sürecinde geçerli tekliflerin değişme ihtimâli bulunduğundan sınır değerin de her seferinde yeniden belirlenmesi gibi karmaşık bir durumun ortaya çıkacağı, Tebliğ'in lafzından, sonraki itiraz süreçlerinde ilk oturumda teklifi geçerli sayılan bir isteklinin teklifinin geçersiz olduğunun tespit edilmesi durumunda sınır değerin belirlenmesinde ilk oturumda teklifi geçerli sayılanların ortalaması ile sınır değerin belirleneceğinin anlaşıldığı, itiraz süreçlerinde en başta teklifi değerlendirmeye alınıp itiraz neticesinde çıkarılan bir istekli açısından ya da en başta teklifi değerlendirme dışı bırakılıp itiraz neticesinde değerlendirmeye alınan bir istekli açısından ihale makamı idarenin uygulayacağı işlemde tereddüde düşeceğinin açık olduğu, zira Tebliğ'de ilk oturumda teklifi geçerli sayılanlara ilişkin bir vurgu olduğu, ilk oturumda yapılacak usulsüzlüklerin/hataların sonradan tespit edilerek düzeltme kararı verilse dahi müdahale etme imkânını ortadan kaldırdığı, dil bakımından da yetersiz olduğu, uygulamada tereddütlere yer vereceği, iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : Kurum'un, 4734 sayılı Kanun uyarınca, bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili olduğu, dava konusu düzenlemenin hizmet alımı ihalelerinde teklif edilen fiyatların ticari veriler ve hayatın olağan akışı ile uygunluğu konusunda tereddütler oluştuğu ve anılan sorunun giderilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması zorunluluğu ortaya çıktığı için yapıldığı, niteliği itibarıyla aşırı düşük tekliflerin ihale konusu işin gereği gibi yerine getirilmesi hususunda risk taşıyan teklifler olduğu, bu nedenle idarelere işin gereği gibi yerine getirilmesi hususunda aşırı düşük teklifin taşıdığı bu riskin en aza indirilmesi ve oluşacak kamu zararının azaltılması için yol gösterici mevzuat düzenlemesi yapılması gerektiği, Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan söz konusu objektif ve genel nitelikli düzenleme ile, ihale komisyonlarınca ucu açık ve her ihaleye göre farklı değerlendirme yapılmasının önüne geçilmesinin amaçlandığı, önceki düzenlemede belirtilen şekilde hesaplanan sınır değere çok yakın teklif bedellerinin ortaya çıktığı, bu anlamda sınır değerin yaklaşık maliyete bağlanmasının manipülasyon riskini ortaya çıkardığının tespit edildiği, bu çerçevede formüle dayalı sınır değer çalışması için örneklem çalışmaları yapıldığı ve tekliflerin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine yönelik formül geliştirildiği, ayrıca konuyla ilgili somut ihale verilerinden hareketle de örneklem çalışması yapıldığı ve sonuçların olumlu değerlendirildiği, dolayısıyla yapılan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun nitelik taşıdığı, ihale mevzuatı hükümlerinin dürüst, makul, orta zekaya sahip olanların göstermesi beklenen davranışlar üzerine inşa edildiği, isteklilerin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre tacir sıfatını taşıdıkları dikkate alındığında basiretli birer tacir gibi davranmalarının beklendiği, ancak suistimallerin önüne geçmek için çeşitli mekanizmaların öngörüldüğü, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabet ve ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı, 58. ve 59. maddelerde bu kapsamdaki istekliler hakkında yasaklama kararı verilebileceği ve ceza kovuşturması yapılacağı düzenlendiğinden davacının iddiasının aksine önleyici mekanizmalar bulunduğundan manipülasyon yapılmasının önüne geçilebileceği, düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 36 ve 37. maddelerine uygun olarak hazırlandığı, ihale süreci incelendiğinde sınır değer tespitinde iş deneyim belgesi ve mali tabloların dikkate alınmasının mümkün olmadığı, çünkü bu belgelerin sınır değerin tespitinden sonraki bir aşamada isteklilerin işi gerçekleştirebilme kapasitesinin değerlendirilmesi esnasında göz önüne alındığı, ihale sürecinde öncelikle isteklilerce sunulan tekliflerin alındığı, akabinde alınan teklifler arasından geçerli ve geçersiz teklifler belirlendikten sonra geçerli olan teklifler üzerinden aşırı düşük teklif sınır değerinin tespit edildiği, bu aşamadan sonra birtakım sebeplerle tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gereğinin ortaya çıkması durumunda her defasında geriye dönülüp yeni duruma göre sınır değer hesaplanması yahut önceki diğer işlemlerin tekrar edilmesi şeklindeki yaklaşımın ihale süreçlerinin sonradan ortaya çıkan olaylarla kabul edilemeyecek şekilde uzamasına sebep olarak ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine aykırılık oluşturacağı, nitekim ihalelerde çok sayıda istekli tarafından teklif sunulmakta olup sınır değer belirlendikten sonraki aşamalarda yasaklama kararının verilmesi, tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılmaması ve benzeri nedenlerle bu tekliflerin geçerliliğinde değişiklik yaşandığı, ortaya çıkan her yeni durumun süreci baştan sona kadar değiştirmesinin söz konusu olmadığı, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 17/06/2016 tarih ve E:2015/6476, K:2016/2673 sayılı kararında da sınır değerin hesaplanmasında dikkate alınacak tekliflerin ihale tarihinde geçerli olan teklifler olduğu, sonradan teklifin geçerliliğinde oluşan değişikliklerin sınır değeri değiştirmeyeceğinin vurgulandığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ : 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesi ile değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1., 79.1.2. ve 79.1.3. maddelerinin iptali istenilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. 6518 sayılı Kanun’un 47. maddesi ile değişik 3. fıkrasında da, Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü bulunmaktadır. Kanun’un 40. maddesi gereğince de ihale, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacaktır.
Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük tekliflerin esas olarak reddedileceği belirtilmiş, ancak bu tekliflerin reddi, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin ayrıntılı açıklama istenilerek açıklama yapılmaması veya açıklamanın yeterli bulunmaması şartına bağlanmış, maddenin son fıkrasında da 'na ihale konusu işin türü, niteliği, yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verilmiştir.
Bu yasa maddesinin Kurum'a verdiği yetki çerçevesinde 25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesi ile değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.1 maddesinde, Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir. 79.1.2. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer; SD: Sınır değeri, YM: Yaklaşık maliyeti, n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif sayısını, T1, T2, T3 ...Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif bedellerini, R: Sınır Değer Tespit Katsayısını ifade etmek üzere hangi formül kullanılmak suretiyle hesaplanacağı tespit edilmiştir. 79.1.3. maddesinde de, “79.1.2 nci maddede yer alan R değeri her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenir ve ilan edilir. İhalenin konusu veya işin niteliğine göre Kurum tarafından farklı R değerleri belirlenebilir.” kuralı getirilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1.3 maddesindeki düzenleme gereğince de, 79.1.2 maddesinde yer alan R değeri; tarafından belirlenip ilan edileceği ve ihale konusu işin niteliğine göre farklı R değerleri tespit edilebileceği için Kamu İhale Kurulu’nun 24/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-17 sayılı kararı ile Sınır Değer Tespit Katsayısının belirlendiği, 01/02/2018 tarihi ve sonrasında yapılacak olan personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespitinde ekli R katsayılarının kullanılmasına karar verildiği ve bu Kurul Kararı’nın EKİ’nde de, hizmet alımı ihalelerinin konusuna göre sınır değerin tespitinde kullanılacak R katsayılarının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına göre, bu değişiklikten önceki Kamu İhale Genel Tebliğinde, sınır değerin, yaklaşık maliyetin 1,3 sabit sayısına bölünmesi suretiyle elde edildiği, ancak bu düzenlemenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, sınır değere çok yakın teklif bedellerini ortaya çıkardığı ve sınır değerin yalnızca yaklaşık maliyete bağlanması nedeniyle manipülasyona yol açtığı belirtilerek Genel Tebliğ hükümlerinde dava konusu değişiklik yapılmıştır.
Olayda, sınır değer tespiti ile aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına yönelik matematiksel bir formül geliştirildiği, bu hesaplama yönteminde tekliflerin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan (R katsayısı) tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine, sınır değer tespiti ile aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasına yönelik yeni bir formül belirlendiği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde kullanılacak yaklaşık maliyet ve tekliflerin aritmetik ortalamasından sapmayı ifade eden R katsayısının, ihalenin konusu ve işin niteliğine göre her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere belirleneceği görülmüştür.
Dava konusu formül incelendiğinde de, (R) katsayısının; yaklaşık maliyet ve teklifler veri kabul edildiğinde, sınır değerin bu verilerin aritmetik ortalamasından sapmayı ifade ettiği anlaşılmakta olup, 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesindeki aşırı düşük teklif sorgulaması için kamu alımları istatistikleri kullanılarak 2017 yılında gerçekleşen personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarındaki yaklaşık maliyet, ihaleye sunulan fiyat teklifleri, teklif sayıları ve sözleşme bedelleri kullanılarak hizmet grupları için sapma değerleri hesaplanmış, gerekli görülen diğer veriler de kullanılarak 2017 yılı için Kamu İhale Kurulu’nun 24/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-17 sayılı kararı ile hizmet alımı ihalelerinin konusuna göre sınır değerin tespitinde kullanılacak R katsayıları tespit edilmiş ve Kurum’un konu ile ilgili somut ihale verilerinden hareketle örneklem çalışması yaptıktan sonra dava konusu Genel Tebliğ değişikliği yayımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesine göre, idareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarla karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
4734 sayılı Yasa uyarınca bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespitinde ihalenin yaklaşık maliyeti ile diğer tekliflerin dikkate alınacağı ve Kurum’a aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirleme yetkisi verildiği görülmekte olup, yapılacak düzenlemelerin ihale mevzuatının temel ilkelerine uygun olması gerekmektedir.
İhale sürecinde, önce istekliler tarafından sunulan teklifler alınmakta, ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usule uygun olduğu anlaşılan teklifler geçerli ve diğerleri de geçersiz teklifler olarak belirlendikten sonra geçerli teklifler üzerinden aşırı düşük teklif sınır değeri tespit edilmekte olup, sınır değerin hesaplanmasında, ihale tarihi itibarıyla geçerli olan teklifler esas alınmakta, ilk oturumda geçerli tekliflerin, sonradan geçersiz hâle gelmesi durumunda sınır değerin her defa yeniden hesaplanması ise ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarla karşılanması ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Öte yandan, dava konusu Tebliğ değişikliğinin, istatistiki sonuçlara dayalı olduğu görülmekle birlikte personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerindeki sınır değer hesaplama formülündeki (n) olarak ifade edilen değerin, yalnızca ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan ancak bütün isteklilerin teklif sayısı olduğu, T1 T2, T3….Tn: şeklinde belirtilen değerin de, yine bütün isteklilerin teklif bedellerini ifade ettiği açıktır.
Bu itibarla, sınır değerin belirlenmesi sürecine, gerçekte yapılması mümkün olmayan teklifler de, teklif sayısı ve teklif bedellerine dahil edileceği için ihaleye katılanların birlikte hareket etmesi hâlinde sınır değerin aşağı ya da yukarı çekilebilmesi suretiyle manipülasyona açık olacağı, ayrıca hizmet alımı ihalelerindeki teklif sayısının azlığı gözetildiğinde, yapım işleri ihalelerinde olduğu gibi yaklaşık maliyetin yanında, verilen teklif bedellerinin tamamını dikkate alan sınır değer formülünün de uygulamada tereddütlere yol açacağı, ihalelerdeki kamu hizmeti gereklerini ve objektifliği ihlâl edeceği sonucuna varılmıştır.
Kaldı ki, dosyanın incelendiği tarih itibarıyla dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1.2 maddesindeki sınır değeri hesaplama formülündeki (n) ve (T1, T2, T3….Tn) değerlerini belirleyen dava konusu düzenlemeye 29/06/2017 tarih ve 30109 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile ek ibareler getirilmiş ve teklif tutarı yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olanlar dışındaki isteklilerin teklif sayısını ve teklif bedellerini ifade edeceği kuralına yer verilmiştir. Böylece dava konusu düzenlemeye getirilen bu değişiklikten önceki sınır değer hesaplama formülündeki bütün isteklilerin teklif sayısı ve teklif bedellerinin alınmasından kaynaklanabilecek ihale mevzuatına aykırılıkların önlenmesini teminen sınır değer hesabında, “yaklaşık maliyetin yüzde 60’ından düşük ve yaklaşık maliyetten yüksek olan” teklif sayısı ile teklif bedelleri dışındaki tekliflerin esas alındığı daha objektif bir aritmetik ortalamayı öngören yeni düzenlemelere ihtiyaç duyulmuştur.
Açıklanan nedenlerle, Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesi ile değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1., 79.1.2. ve 79.1.3. maddelerinin, ihale mevzuatının temel ilkelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 10/12/2019 tarihinde, davacı vekilinin gelmediği ve davalı idare vekili ... 'nin geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
25/01/2017 tarih ve 29959 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesinde değişiklik yapılmıştır.
Bunun üzerine 10. maddeyle değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.1. maddesi ile aynı maddeyle 79.1. maddeye eklenen 79.1.2. ve 79.1.3. maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir." kuralı bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. ... Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.";
"Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. (Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.; Değişik fıkra: 6/2/2014-6518/47 md.) Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.";
"" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip kurulmuştur. , bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. ...";
"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. ...";
"İsteklilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 59. maddesinde ise, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. ..." kuralı yer almıştır.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79. maddesinin 1. fıkrası, "79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." şeklindeyken,
Dava konusu düzenlemeyle yapılan değişiklik sonrası, "79.1. (Değişik madde: 25/01/2017-29959 R.G./10. md.; Yürürlük:1/2/2017) Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.
79.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.
79.1.2. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer;
SD: Sınır değeri,
YM: Yaklaşık maliyeti,
n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif sayısını,
T1, T2, T3….Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif bedellerini,
R: Sınır Değer Tespit Katsayısını
¸
79.1.3. 79.1.2. maddede yer alan R değeri her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenir ve ilan edilir. İhalenin konusu veya işin niteliğine göre Kurum tarafından farklı R değerleri belirlenebilir." hâlini almıştır.
Dava konusu değişiklikten önce personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilirken, Kurum tarafından bu şekilde yapılan sınır değer hesabının, sınır değere çok yakın teklif bedellerini ortaya çıkardığı ve bu anlamda sınır değerin yaklaşık maliyete bağlanmasının manipülasyon riskini oluşturduğunun tespit edilmesi sonucunda formüle dayalı sınır değer çalışması için örneklem çalışmaları yapılmış ve sınır değerin belirlenmesine ilişkin olarak tekliflerin ve yaklaşık maliyetin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine yönelik formül geliştirilmiştir.
Formüle göre "SD" sınır değeri, "YM" yaklaşık maliyeti, "n" İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif sayısını, "T1, T2, T3…Tn" değerleri ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif bedellerini, "R" her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenerek ilan edilen sınır değer tespit katsayısını ifade etmekte olup, bu değerler esas alınarak belirlenen formüle göre hesaplama yapıldıktan sonra sınır değere ulaşılmaktadır.
Dava dosyası ile Dairemizin 2017/387 sayılı esasına kayıtlı dosyanın birlikte incelenmesinden, Kurum tarafından, dava konusu düzenlemenin taslak hâlinin kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek örgütlerine gönderilerek görüş istenildiği, gelen cevaplardan da genel olarak taslağın olumlu değerlendirildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesine göre, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının, diğer teklifler ve idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyet dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin olarak Kurum tarafından geliştirilen formülde de isteklilerce verilen teklifler ve idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet esas alındığından yapılan düzenlemenin bu yönüyle kanuna uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dava dilekçesinde, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin olarak Kurum tarafından geliştirilen formülün, ihalenin yaklaşık maliyeti yanında, ilk aşamada teklif mektubu ve geçici teminatı geçerli kabul edilen isteklilerce teklif edilen fiyatları da esas aldığından isteklilerin kendi aralarında anlaşarak süreci manipüle etmelerine yol açacağı iddia edilmekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine göre bu tür fiil ve davranışlar, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup istekliler tarafından yasak fiil ve davranışlarda bulunulması hâlinde Kanunda öngörülen yaptırımlar uygulanacağından ve hesaplamada yaklaşık maliyet de dikkate alındığından, formülün manipüle edilebileceği yolundaki bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunla verilen yetkiye dayanılarak, sınır değerin yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesi suretiyle belirlenmesinin manipülasyon riski oluşturduğunun tespit edilmesi üzerine, kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek kuruluşlarından da görüş alınarak tekliflerin ve yaklaşık maliyetin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine yönelik olarak formül geliştirilmesine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 11/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.