Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2017/7353 E. , 2021/5581 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/7353
Karar No : 2021/5581
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
2- ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU :
Niğde Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne geçici kaydı yapılan davacı tarafından,
1- Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim ve Öğretimlerine İlişkin Usul ve Esaslarının 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan ''...hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile...'' kısmının iptali ile;
2- Belirlenen düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen Polis Meslek Eğitim Merkezinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin Polis Akademisi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptaline,
3- İlişik kesme işlemi nedeniyle yoksun kalınan mali ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine, karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesinde devlet memurluğuna girişte aranacak şartların düzenlendiği, söz konusu madde de sayılı suçlardan dolayı mahkum olmama şartının arandığı, ancak Yönetmelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının da giriş şartları arasında düzenlendiği, bunun da Kanunu aşar bir düzenleme olduğu, Anayasa da temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmışken, temel haklardan biri olan kamu hizmetine girişte Yönetmelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı almamış olma şartının da arandığı ve bunun da Anayasaya aykırı olduğu, 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesi uyarınca HAGB’nin sanık hakkında herhangi bir hukuki sonuç doğurmaması gerektiği, ayrıca HAGB kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturmayla ilgili olarak hakim ve Cumhuriyet savcıları tarafından görülebileceği, HAGB kararının 09/11/2013 tarihinde kesinleştiği, 09/10/2017 tarihinde ise davacının talebi sonucu düşme kararı verildiği, dava konusu işlem ve Yönetmelik maddesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürmektedir.
DAVALILARIN SAVUNMASI :
... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI:
657 sayılı Kanun’un 48/b (2). maddesinde “kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak” şartının yer aldığı, Bakanlık makamının 07/11/2016 tarihli oluru ile yürürlüğe giren “Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim-Öğretimlerine İlişkin Usul ve Esaslar”ın 7. maddesinde adaylarda aranacak şartların tespit edildiği, davacı hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:..., K: ... sayılı kararıyla “hırsızlık” suçundan 7 ay 9 gün hapis cezası ile cezalandırılması ve söz konusu cezanın hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl süreyle denetimli serbestliğe karar verildiği, ilgili Yönetmelikte aranan şartları taşımayan davacı hakkında tesis edilen işlemde ve dayanağı düzenlemenin üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
... GENEL MÜDÜRLÜĞÜ'NÜN SAVUNMASI:
19. Dönem Niğde Polis Meslek Eğitim Merkezi öğrenci adayı olan davacı hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, davacı hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:..., K: ... sayılı kararıyla “hırsızlık” suçundan 7 ay 9 gün hapis cezası ile cezalandırılması ve söz konusu cezanın hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 3 yıl süreyle denetimli serbestliğe karar verildiği, söz konusu cezadan dolayı ilgili Yönetmelikte yer alan şartları taşımadığının tespit edildiği ve ilişiğinin kesildiği, tesis edilen dava konusu işlemin üst hukuk normlarına uygun olduğu, dava konusu Usul ve Esasların 657 sayılı Kanuna uygun bir şekilde düzenlendiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlem yönünden davanın reddine, bireysel işlemin iptaline, yoksun kalınan mali ve özlük haklar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : ...
DÜŞÜNCESİ : Dava, Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim ve Öğretimlerine İlişkin Usul ve Esaslarının "adaylarda aranılacak nitelikler" başlıklı 7. maddesinin (e) fıkrasının 2. bendinde düzenlenen ''...hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile...'' kısmının ve Polis Akademisi Başkanlığı'nca davacının eğitim kurumu ile ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemin iptali istemine ilişkindir.
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun Ek- 24. maddesinin son fıkrasında; polis meslek eğitim merkezlerinin kuruluş ve çalışma usûl ve esaslarının, bu merkezlerde eğitime alınacak öğrencilerde aranacak şartlar, yapılacak sınavlar, disiplin ve eğitim-öğretimle ilgili konular, öğrenciliğin sona ermesi, tazminat ve yükümlülük esasları ile giyecekleri kıyafetler ve diğer hususların İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
3201 sayılı Kanunun Ek-24.maddesine dayanılarak çıkarılan Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim ve Öğretimlerine İlişkin Usul ve Esaslarının "adaylarda aranılacak nitelikler" başlıklı 7. maddesinin (e) fıkrasının 2. bendinde; affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan dolayı mahkûm olmamak veya bu suçlardan dolayı devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak veya kovuşturması uzlaşma ile neticelenmemiş olmak, hükmü yer almıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, 19. Dönem Polis öğrenci adayı olarak Niğde Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğünde geçici kaydı yapılan davacının ... Asliye Ceza Mahkemesinin ..., K:... sayılı kararı ile "Hırsızlık" suçundan "7 ay 9 gün hapis" cezası ile cezalandırıldığının ve sonuçta "3 yıl Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Nedeniyle Denetimli Serbestlik" şeklinde karar verilmiş olduğunun tespiti üzerine eğitim kurumundan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan Yönetmelik hükmüne göre, üzerine atılı fiil sebebiyle açılan dava sonucu mahkum almamak kuralının, polis adayında aranacak niteliklerden olduğu görülmekte ve buna göre, öğrenci adayının mahkum olup olmadığının ve bu yöndeki kararın kesinleşip kesinleşmediğinin ortaya konması gerektiğinden, bu esas göz önüne alınarak konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 231. maddesinin 5. fıkrasında; "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder"; 10. fıkrasında; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir," düzenlemelerine yer verilmiştir.
Böylece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile kurulan hüküm, belli bir süre sanık hakkında hüküm ifade etmemekte, her hangi bir sonuç doğurmamaktadır. Sanık bulunduğu hal üzere bırakılmakta, aynen yargılanan kimsenin durumunda kalmakta ve yapılan yargılama geçici bir süre askıda kalmaktadır. Askı süresi boyunca, yargılanan kimsenin sanık sıfatı devam eder ise de, hiçbir şekilde bu kimse hükümlü sayılamamakta ve bu nedenle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kimse, hiçbir haktan yoksun bırakılmamakta ve ayrıca bu karara dayanarak hiç bir hukuki statüden dışarıya çıkarılmamaktadır. Esasen, Kanunun son cümlesi olan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması,kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder" düzenlemesi de açıkça buna işaret etmektedir. Ayrıca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, 5271 sayılı CMK'nın 223.maddesi hümkünde ifade edilen kararlardan olmadığı da aşikardır.
Bu durumda, "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" müessesesi; mahkumiyet kararı şeklinde olmayıp kişi hakkında aleyhe hukuki sonuç doğurmayan bir düzenleme olduğundan, davacının ilişiğinin kesilmesine sebep olan Yönetmelik maddesinin, Kanunun konuyu öngören amacını aşar nitelikte bir sınırlama getirdiği ve bunun, kişilerin eğitim ve öğretim hakkı ile devamında da çalışma hakkından yoksun bırakacak derecede ağır sonuç doğurduğu açıktır.
Öte yandan, polis mesleği gereği, idarenin çok titiz davranması, aranacak özel koşullar belirlemesi, mesleğin en doğru kişiler tarafından yürütülmesini sağlaması esas olmakla birlikte, hukuk kurallarının gereğinin de titizlikle, önemle ve objektif olarak uygulanmasını temin etmekte de, hukuk devleti olmanın gereğidir.
Açıklanan nedenlerle, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında mahkum olmak gibi bir sonuç doğurmayacağından, aksi düzenlemeyi öngören yönetmelik maddesinde ve bu hüküm esas alınarak davacının okulla ilişiğinin kesilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu Usul ve Esaslar, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun ek 24. maddesinin 3. fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Polis Meslek Eğitim Merkezi sınavlarını kazanarak 19. dönem Niğde Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne geçici olarak kaydı yapılan davacının intibak eğitimi sürerken yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarihli ve E: ..., K:... sayılı kararı ile "hırsızlık" suçundan dolayı açılan davada 7 ay 9 gün hapis cezasıyla cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin anlaşılması üzerine Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine ilişkin Usul ve Esasların 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan hüküm gereğince Niğde Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile okulla ilişiğinin kesilmesine karar verildiği ve Polis Akademisi Başkanlığının 23/10/2017 tarihli oluru ile de davacının Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü'nden ilişiğinin kesildiği, anılan işlemin davacıya tebliği üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 20. maddesinin üçüncü fıkrasında; herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu, bu hakkın, kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilmiştir.
25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesinde “Bu Kanun, kesinleşmiş ceza ve güvenlik tedbirlerine mahkûmiyete ilişkin bilgilerin otomatik işleme tâbi bir sistem kullanılarak toplanmasına, sınıflandırılmasına, değerlendirilmesine, muhafaza edilmesine ve gerektiğinde en seri ve sağlıklı biçimde ilgililere bildirilmesine dair usul ve esasları belirler.”, ”Diğer bilgilerin kaydı” başlıklı 6. maddesinde “ (1) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedilir. (2) (Ek: 2/7/2012-6352/103 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlıktan yararlanması dolayısıyla şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında verilen kararlar adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Onbeş yıl süreyle muhafaza edilen bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından istenmesi halinde verilebilir.” Arşiv bilgilerin istenmesi" başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında "Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir." hükümleri yer almaktadır.
26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinde “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir.” hükmü yer almakta iken 18/10/2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle söz konusu maddeye ikinci fıkra olarak “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” hükmü eklenmiş ve söz konusu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru neticesinde Anayasa Mahkemesinin 19/2/2020 tarih ve E:2018/163, K:2020/13 sayılı kararı ile ilgili hüküm iptal edilmiştir.
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kamu davasını açmada takdir yetkisi” başlıklı 171. maddesinin 5. fıkrasında “(5) Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.”, “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231. maddesinde “(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 11. maddesinde, erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6/1-c maddesinde, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3/1-a maddesinde ise, daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu vurgulanmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin, 1. fıkrasında da; "Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…), c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan, d)Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz. (4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında, birinci fıkra hükmü uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
07/04/2021 tarih ve 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanununun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; "Bu Kanun, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin temel ilkeleri, kimler hakkında yapılacağını, araştırma konusu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğunu, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağını, hangi mercilerin soruşturma ve araştırma yapacağını, Değerlendirme Komisyonunun oluşumu ve çalışma usul, esaslarını, veri güvenliği ile verilerin saklanma ve silinme sürelerini düzenlemektedir.", "Hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacaklar" başlıklı 3. maddesinde; "(1) Arşiv araştırması, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılır. (2) Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." "Arşiv araştırması" başlıklı 4. maddesinde; "(1) Arşiv araştırması; a) Kişinin adli sicil kaydının, b) Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, c) Kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, ç) Kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ve 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında alınan kararlar ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, d) Hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesidir.", "Güvenlik soruşturması" başlıklı 5. Maddesinde; "(1) Güvenlik soruşturması, arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin; a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin, b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin, c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesidir.", "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak birimler" başlıklı 6. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında "(1) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Milli İstihbarat Teşkilatı Başkanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılır. (2) Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, kendilerine iletilen taleple sınırlı olarak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden gerekli bilgi ve belgeler ile bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamındaki karar ve kayıtları almaya yetkilidir." hükümlerine yer verilmiş, ayrıca söz konusu Kanun'un 7. maddesinde, yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulmasına ve bu komisyonun çalışma esaslarına ilişkin kurallara, "Kişisel Verilerin Korunması" başlıklı Üçüncü Bölümünde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında erişilen bilgilerin ne şekilde işleneceği, korunacağı, güvenlik önlemlerinin alınacağı, ne kadarlık bir zaman dilimi sonrasında silinip, yok edileceği gibi düzenlemelere yer verilmiştir.
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun ek 24. maddesine dayanılarak çıkarılan Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Meslek Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim Öğretimine ilişkin Usul ve Esasların 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde "e) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile, adayın kendisinin ve evli ise eşinin; 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak, 2) Affa uğramış veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya cinsel dokunulmazlığa karşı suçlardan dolayı mahkûm olmamak veya bu suçlardan dolayı devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak veya kovuşturması uzlaşma ile neticelenmemiş olmak," hükümleri yer almaktadır.
Özel Harekat Birimlerinde İstihdam Edilmek Üzere Polis Eğitim Merkezlerine Alınacak Öğrencilerin Giriş Şartları ve Eğitim ve Öğretimlerine İlişkin Usul ve Esaslarının 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan ''...hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile...'' kısmının incelenmesi;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi çerçevesinde sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibariyle bünyesinde iki karar barındırmakta olup, ilk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır.
Öte yandan söz konusu karar hukuken varlık kazanamadığından hüküm ifade etmese de bu karar beraat anlamına gelmemekte, belirtilen süre içerisinde sanık denenmektedir. Denetim süresi sonunda beklenilen gibi davranması halinde, beraat kararının hüküm ve sonuçları doğacaktır.
Diğer taraftan polisin; toplumun asayişini, kişilerin, tasarruf emniyetini ve konut dokunulmazlığını korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve halkın istirahatini sağlamakla görevli ve genel bir emniyet görevlisi olması nedeniyle bu mesleğe girecek ve sürdürecek olanların da hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, onurlu, iyi ahlaklı ve disiplinli kişiler arasından seçilmeleri gerekmektedir.
Bu durumda, polislik mesleğinin yukarıda aktarılan özelliği gereği, bu mesleğe alınacaklarda diğer memurlardan farklı olarak bazı özel niteliklerin aranması gerektiği açıktır. Her ne kadar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşmiş bir hüküm ifade etmese de polislik mesleğinin özellikleri dikkate alındığında dava konusu yönetmelikte yer alan "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi" ibaresinin azami titizlik gösterilerek hazırlandığı anlaşılmakta olup, söz konusu ibarede kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının Polis Meslek Eğitim Merkezinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin Polis Akademisi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işlemi yönünden yapılan inceleme;
Somut olayda davacının işlediği iddia edilen fiillere istinaden yapılan yargılama neticesinde verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kayıtlarının Adana Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Niğde Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne verildiği ve bu kayıtlar dikkate alınmak suretiyle davacının Yönetmelikte yer alan şartları taşımadığından bahisle Eğitim Merkezinden ilişiğinin kesildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen 4721 ve 5237 sayılı Kanun kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 18 yaşını doldurmamış her kişinin çocuk sayıldığı, kişinin 18 yaşından önce ergin (reşit) olsa dahi çocuk sayılmaya devam edileceği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin, 4. fıkrasına göre de, fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan kişiler hakkında 53. maddenin 1. fıkrasında yer alan haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmeyeceği görülmektedir.
Diğer yandan, ülkemiz, 20-30 Eylül 1990 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Merkezinde toplanan Çocuklar İçin Dünya Zirvesinde "Çocuk Haklarına Dair Sözleşme"yi imzalamış, anılan sözleşme 27/01/1995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasa’nın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini almıştır.
Söz konusu sözleşme kapsamında düzenlenen ve 15/7/2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak, yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, çocuğu suç işleyen bir suçlu olarak görmeyip, onun suça sürüklendiğini kabul ederek bir anlamda fail çocuğu da suçun mağduru konumunda kabul etmekte, doğal olarak da suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasını değil, korunmasını temel amaç olarak kabul etmektedir.
Çocuk adalet sisteminde verilecek tepkinin öncelikli amacı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya mağdurun haklarının korunması değil, çocuğun içinde bulunduğu ortamdan çıkarılıp korunması, suç işlemeyi bir yaşam biçimi haline getirmesinin önlenmesi yani çocuğun topluma kazandırılmasıdır.
Anılan hedefler doğrultusunda, Adli Sicil Kanununda da düzenlemeler yapılmış olup, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 'Arşiv bilgilerinin istenmesi' başlıklı 10/3. maddesinde de; “Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebilir.'' kuralına yer verilmiştir.
Adli Sicil Kanununun bu hükmü ile de Kanun koyucu, suç işleyen küçüklerin topluma kazandırılmasını amaçlamış, bu yüzden de küçüklerle ilgili sabıka kayıtlarının kullanılmayacağı, başka bir ifade ile küçüklerin sabıka kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceği, bu kişilerin sabıka kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılıkları, hâkim ve mahkemelerce istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Silahlı kuvvetler, emniyet gibi millî güvenlik açısından önem arz eden kurumlara personel alımında ilgili kamu hizmeti niteliği gereği bazı özel koşulların aranması gerektiği açıktır.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, devletlerin milli güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletin milli güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak milli güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir. (Leander/İsveç, B.No: 9248/81, 26/3/1987, § 59).
Belirli kamu kurum ve kuruluşlarda görev yapacak personel alımlarında uygulanacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının usul ve esasları dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 4045 sayılı Kanun uyarınca yapılmakta olup, söz konusu Kanunda 18 yaşından küçük çocukların adli sicil ve arşiv kayıtlarının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapan birimler tarafından görülüp görülemeyeceğine ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Ayrıca 4045 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran ve 17/04/2021 tarih ve 31457 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanununda da söz konusu hususa ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.
Sebep unsuru olarak dava konusu işleme benzer uyuşmazlığa ilişkin yapılan bireysel başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nca verilen 27/02/2019 tarih ve 2014/7256 başvuru numaralı kararda özetle; "...Adalet Bakanlığınca yapılan sınavda başarılı olarak infaz ve koruma memurluğuna yerleştirilmesi düşünülen başvurucu hakkında Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu (Komisyon) Başkanlığınca güvenlik soruşturması işlemlerine başlanmıştır. Emniyet Müdürlüğü tarafından Komisyon’a gönderilen yazıda, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda başvurucuya hırsızlık suçundan işlem yapıldığının tespit edildiği bildirilmiştir. Başvurucunun hırsızlık suçu nedeniyle 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedildiği, cezanın ağır para cezasına çevrildiği ve ertelendiği, suçu işlediği tarihte ise 18 yaşından küçük olduğu anlaşılmıştır.
Bunun üzerine Komisyon Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğüne, başvurucunun devlet memurluğuna atanacaklarda aranan şartları taşımadığı ve istihdam edilmesinin uygun olmayacağı yönünde görüş bildirmiştir.
Başvurucu, atama işleminin yapılmaması nedeniyle İdare Mahkemesinde iptal davası açmış, Mahkeme davayı reddetmiştir. Başvurucunun temyiz istemi Danıştay tarafından reddedilmiş ve hüküm onanmıştır.
Anayasa Mahkemesince İl Emniyet Müdürlüğünden başvurucu hakkındaki mahkeme kararının nasıl ve nereden tespit edildiği sorulmuş, başvurucu hakkında hırsızlık suçu nedeniyle hazırlık tahkikatı yapılmış olduğu, bunun üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı ile yapılan yazışma sonucunda söz konusu mahkeme kararının temin edildiği öğrenilmiştir.
Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuki menfaatlerden biri de bireyin mahremiyet hakkıdır.
İdarenin, millî güvenlik açısından önem arz eden kadrolara atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi elbette mümkündür. Ancak bu alanda düzenleme getiren mevzuatın kişilere, kamu makamlarına hangi koşullarda ve sınırlar içinde bu tür gizli tedbirler uygulama ve potansiyel olarak özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak gösterecek şekilde kaleme alınmış olması gerekir.
Belirli kamu görevlerinde çalıştırılacak personele uygulanan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının dayanağı olan 4045 sayılı Kanun, soruşturma ve araştırmaya konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin nerelerden elde edileceği, ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağı gibi konularla ilgili düzenleme içermemektedir. Bu açıdan söz konusu Kanun'un temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını içeren konuyla ilgili temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olduğundan söz etmek mümkün değildir. Buna göre başvuruya konu müdahalenin dayanağı olan düzenlemenin kanunilik şartını sağlamadığı sonucuna varılmıştır.
Bunun yanı sıra kanunlarda, kesinleşmiş ceza mahkûmiyetlerine uygulanması gereken kanun olan 5352 sayılı Kanun'a atıf içeren düzenlemenin bulunmadığı, bireyleri keyfiliğe karşı koruyucu hiçbir hükme yer verilmediği anlaşılmıştır. Aynı şekilde Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin de bireylerin özel hayatına saygı hakkının güvencelerini sağlayacak hükümlerden yoksun olduğu görülmüştür.
Devletin çocukların korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri kapsamında hukukumuzda bazı kanuni düzenlemelere de yer verildiği görülmektedir. Bunlardan biri çocukların işledikleri bir suç nedeniyle kamu görevlerinden sürekli olarak yasaklanamayacakları ilkesidir. 5237 sayılı Kanun'da, kasten işlediği bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm olmuş ve fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış olanların sürekli bir kamu görevini üstlenmekten mahrum bırakılamayacakları ifade edilmiştir.
Aynı şekilde 5352 sayılı Kanun'da 18 yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemelerce istenebileceği düzenlenmiştir. Buna göre kişilerin 18 yaşından küçükken işlediği herhangi bir suça ait kayıtların idari makamlara bildirilmesi hukuken mümkün değildir.
Öte yandan somut olayda başvurucunun yazılı ve sözlü sınavı kazandığının ilan edilmiş olduğu, 18 yaşından küçükken işlediği suça ilişkin kaydın 5352 sayılı Kanun'da yer alan hükme açıkça aykırı şekilde idari makamlara verilmiş olduğu dikkate alındığında özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin bu yönüyle de kanuni dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmıştır.
Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir." belirtilmiştir.
Bu durumda, davacı hakkında tesis edilen işlemin, Adli Sicil Kanunu'nun 10/3. maddesi gereğince davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken bir bilgiye, yani 18 yaşından küçükken işlediği suç nedeniyle hakkında verilen karara dayandığı ve 18 yaşından küçükken işlenen bir suçtan dolayı sürekli bir kamu görevini üstlenmekten yoksun bırakılamayacağı hususu dikkate alındığında, davalı idarece anılan Kanun hükmüne aykırı olarak ve Anayasanın 20. maddesinde yer alan özel hayata saygı hakkı ihlal edilmek suretiyle elde edilen arşiv kaydına dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının ilişik kesme işlemi nedeniyle yoksun kalınan mali ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesi istemi yönünden yapılan inceleme;
Uyuşmazlık konusu olayda ilişik kesme kararının hukuka aykırı olduğunun Dairemizce tespit edilerek iptal edilmesinin davacının doğrudan polislik mesleğine atanması anlamına gelmediği, ilgili okul öğrencisi olarak okula kaydının yapılması gerektiği ve ilgili mevzuat gereği tabi tutulacağı eğitim ve sınavlar sonucunda başarılı olması halinde polislik kadrosuna atanacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda davacının yoksun kaldığı mali ve özlük hakları bakımından bu aşamada davacının isteminin reddi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Usul ve Esaslarının 7. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinin (2) numaralı alt bendinde yer alan ''...hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile...'' kısmı yönünden davanın REDDİNE,
2. Davacının Polis Meslek Eğitim Merkezinden ilişiğinin kesilmesine ilişkin Polis Akademisi Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Davacının ilişik kesme işlemi nedeniyle yoksun kalınan mali ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesi istemi yönünden davanın REDDİNE,
4. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL tutarın davacı üzerinde bırakılmasına ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL tutarın davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
23/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.