Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2017/7588 E. , 2020/5148 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/7588
Karar No : 2020/5148
DAVACI : …
DAVALI : …Mühendisleri Odası
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
1 - Elektrik Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu'nun … tarih …/… sayılı oturumunda mühendislik hizmetlerine uygulanmak üzere aldığı en az ücret tespitine ilişkin …,…, …, … ve … No'lu kararların;
2 - EMO Ana Yönetmeliği'nin 34/ı maddesindeki "... Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulamasını sağlamak" düzenlemesinin;
3 - TMMOB EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 6. maddesinin;
4- EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 1. maddesindeki, "... mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması...." hükmünün, 12/b maddesindeki "... ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." hükmü ile 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." düzenlemelerinin iptaline karar verilmesi istemidir.
DAVACININ İDDİALARI :
Yasa koyucu tarafından Elektrik Mühendisler Odasına böyle bir görev ve yetki verilmemiş olmasına rağmen oda tarafından en az ücret tespitinin çeşitli yönetmeliklerle düzenlendiği, Anayasanın 135. maddesinin açık veya kapalı olarak en az ücret belirleme ve denetleme yetkisi vermediği, Anayasanın 135. maddesinin 1. fıkrasının aynı yada benzerine yer verilen 6235 sayılı Kanunun amaçlarını düzenleyen 2. maddesinin (b) fıkrasının da bu yetkiyi vermediği, 18 meslek birliğinin tümünün kuruluş Kanunları içerisinde Anayasa'nın 135/1. maddesinin tekrarı niteliğinde düzenlemelere yer verildiği, odanın iddia ettiği gibi bu madde içerisinde en az ücret belirleme ve denetleme yetkisi tanımlanmış veya en azından ihdas edilmiş olsaydı yasama organınca altı üst meslek birliğinin kuruluş yasaları içerisinde ayrıca en az ücreti belirleme yetkisi düzenlenmesine gerek bulunmayacağı belirtilmektedir.
Davaya konu EMO Yönetim Kurulu kararı ile dayanaklarının maksat yönünden hukuka aykırı olduğu, denetimin, faturanın davalıca belirlenmiş asgari ücret çizelgesine uygunluğun görülmesi ile son bulduğu, meslek odasının asgari ücret listelerine rağmen özel kesime yapılan mühendislik hizmetlerinin Oda asgari ücretlerinden gerçekleştirilmesi söz konusu olmadığı gibi, hizmetin yurdun her yerinde asgari ücret değerlerinden %35 ile %60 arasında indirimlerle yapıldığı ve bunun artık kanıksanmış yerleşik bir düzen halini aldığının herkesçe ama özellikle davalı odaca çok iyi bilindiği, üyesini gerçek anlamda koruyan odanın tahsilat makbuzları ya da banka havale işlemleri üzerinden kesilmiş fatura gelirinin üyesinin kasasına tam olarak ulaştığını araştırması gerektiği, odanın faturanın asgari ücret listesindeki değer üzerinden kesildiğini görüp mesleki denetim bedelini tahsil edince en az ücret uygulamasının amacına ulaştığını zannettiği, bu tavrın davalının esasen üyesinin en az ücret ve hizmet gerçekleştirmesi amacı peşinde değil mesleki denetim geliri edinme peşinde olduğunu gösterdiği, odanın en az ücret uygulamasının meslek mensuplarına hiçbir faydası olmadığı gibi mühendisi edinemediği gelirin gelir vergisini ve tahsil etmediği katma değer vergisini ödemek zorunda bırakması nedeni ile adaletsiz bir uygulama olduğu iddia edilmektedir.
Anayasanın 48. ve Borçlar Kanunu’nun 26. maddesi beraber değerlendirildiğinde serbest mühendislik hizmetlerinin Borçlar Kanununun istisna hükümleri hariç çalışma hürriyetini hiçbir kısıtlama olmadan fiyatın taraflarca özgürce belirlenebileceği, ancak meslek odasının üyelerine mühendislik hizmetlerini odaca tespit edilmiş asgari ücret listelerinden daha düşük fiyatla yapmalarının yasaklanması ve bunun fatura denetimi yaparak sağlamak istemesinin çalışma özgürlüğüne getirilmiş yasadışı kısıtlama olduğu belirtilmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :
Odanın, 6235 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan amaçları yerine getirmeye yönelik olarak Ana Yönetmelik ile EMO Serbest Müşavir Mühendislik Mühendis Hizmetleri Yönetmeliği ve En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği içerisinde mühendislik hizmetlerinin en az ücretlerini belirlediği, dava konusu Yönetim Kurulu kararları ile ücretlerle ilgili bir artış da öngörülmediği, Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin 34. maddesinin (ı) bendindeki ibarenin iptali istemi ve Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 1. maddesi, 12/b ve 12/c maddelerinde yer alan ibarelerin iptali istemiyle açılan davaların Danıştay Sekizinci Dairesi tarafından reddedildiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Elektrik Mühendisleri Odası Yönetim Kurulunun …/… sayılı oturumunda alınan …, …, …, … ve … no'lu kararlar ile bu kararların dayanağı Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin 34/1. maddesindeki, EMO Serbest Müşavir Mühendis Hizmetleri Yönetmeliğinin 1. ve 12/b-c maddelerindeki en az ücrete dair ibareler ile EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin 6. maddesinin; Oda'nın böyle bir yetkisinin bulunmadığı gibi uygulamada mühendislerin verdiği hizmetin en az ücret olarak belirlenen tutarın altında gerçekleşmesinin kanıksanmış ve yerleşmiş bir hal aldığı, bunun davalı idarece de bilinmesine rağmen mesleki denetim bedelini en az ücret üzerinden tahsil ettiği için üyelerinin yaşadığı bu güçlüğü umursamadığı belirtilerek iptali istenilmektedir.
Davalı Oda tarafından, iptal istemine konu olan Yönetim Kurulu Kararı ile Yönetmelik maddelerinin dayanağı olarak her ne kadar 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 2. maddesinde yer alan Oda'nın amaçlarına ilişkin hüküm gösterilmiş ve bu çerçevede;" nitelikli hizmet üretilmesi, haksız rekabetin önlenmesi ve kamu yararının gözetilmesi..." gibi hususlardan söz edilmiş ise de anılan Kanunda Oda'nın amaçları arasında bunların sayılmadığı, serbest mühendislik hizmetlerinin rekabet koşulları içerisinde, çalışma hürriyetine hiç bir kısıtlama getirilmeden, fiyatların taraflarca özgürce belirlenebileceği bir sistemde yürütülebileceği, eğer hizmetin niteliğinden kuşku duyuluyorsa bu amaçla oluşturulmuş kurumlardan yararlanılabileceği anlaşıldığından dava konusu düzenlemelerin iptal edilmesi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ SÜREÇ :
Anayasanın, "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği, "Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları" başlıklı 135. maddesinde de; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının, belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleri olduğu, hükmüne yer verilmiştir.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasası'nın 2. maddesinde; bütün mühendis ve mimarları ihtisas kollarına ayırmak ve her kol için bir oda kurulmasına karar vermek; bu suretle aynı ihtisasa mensup meslek mensuplarını bir Odanın bünyesinde toplamak; merkezde idare heyeti, haysiyet divanı ve murakıplar gibi görevlilere yetecek kadar üyesi bulunmayan Odanın merkezini, Umumi Heyetin belirleyeceği yerde açmak; mühendislik ve mimarlık mesleği mensuplarının, müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplinini ve ahlakını korumak için gerekli gördüğü bütün teşebbüs ve faaliyetlerde bulunmak; meslek ve menfaatleriyle ilgili işlerde resmi makamlarla işbirliği yaparak gerekli yardımlarda ve tekliflerde bulunmak, meslekle ilgili bütün mevzuatı, normları, fenni şartnameleri incelemek ve bunlar hakkındaki görüş ve düşünceleri ilgililere bildirmek Birliğin kuruluş amaçları arasında sayılmıştır.
6235 sayılı Yasa'nın 33. maddesinde; "Türkiye'de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihdisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler. Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslektaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Bu konuda Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile ilgili hükümler saklıdır." hükmü yer almaktadır.
6235 sayılı Yasa'nın 39. maddesinde yer alan "Bu Kanun hükümleri müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik Umumi Heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunur." hükmü temel alınarak yürürlüğe konulan Türk Mühendis Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği'nin 7. maddesinde ; a) Günün gereklerine, koşullarına ve olanaklarına uygun olarak üyelerinin sorunlarını çözmek için çalışmak, mesleğin üye toplum ve ülke yararlarına göre uygulanması ve geliştirilmesi için gerekli çabaları göstermek, diğer meslek Odaları, üyeleri ve halkla ilişkilerinde dürüstlüğü ve ahlakı korumak, uzmanlık alanında ülke çıkarlarına uygun politikalar üreterek bunları savunmak, kamuoyu oluşturmak, ilgilileri uyarmak, d) Üyelerin hak ve yetkilerini korumak, üyeler arası dayanışmayı sağlamak, haksız rekabeti önlemek için gerekli gördüğü tüm girişim ve etkinliklerde bulunmak, Elektrik Mühendisleri Odası'nın amaçları arasında sayılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
EMO Ana Yönetmeliği'nin 34/ı maddesindeki "... Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulamasını sağlamak" düzenlemesi, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin 6. maddesi, EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 1. maddesindeki, "... mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması...." düzenlemesi, 12/b maddesindeki "... ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." düzenlemesi ile EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." düzenlemelerinin iptal isteminin incelenmesi:
10.03.2003 tarihinde 25044 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin "Oda Yönetim Kurulunun Görev ve Yetkileri" başlıklı dava konusu 34. maddesinin (ı) bendinde "Üyelerinin kamu kuruluşları, özel kuruluşlar ve kişilerle olan tüm mesleki ilişkilerinde ortaklaşa uyulacak hukuki ilkeleri hazırlamak, bunlara uymayı sağlayacak önemleri almak, uygulamaları denetlemek, mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulanmasını sağlamak," düzenlemesine yer verilmiştir.
TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Enaz Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin 4. maddesinin (a) bendinde; "Birim Maliyet (BM): Yapının, birim ölçüsünün (binalarda birim alanının), Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca her yıl mimarlık hizmetlerine esas olan sınıflar için ayrı ayrı tespit edilerek ilan edilen ve birimi TL/m² olan maliyetleri", (ç) bendinde; "Bölge Katsayısı (BK): Bölgenin şart ve özelliklerine göre, Oda Yönetim Kurulunun kararı ile o bölgeye özel en az ücretlerden yapılacak indirimi tanımlayan katsayıyı", (g) bendinde; "En az ücret: Her türlü mühendislik hizmetinin, yürürlükteki mevzuat uyarınca yapılabilmesi için Oda tarafından tespit ve ilan edilen en az ücretleri", (r) bendinde; "SMM Daimi Komisyonu: 10/3/2003 tarih ve 25044 sayılı Resmî Gazete‘de yayımlanan Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği hükümlerine göre kurulan Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Daimi Komisyonunu", (ü) bendinde; "Yapı Yaklaşık Alanı (YYA): Bina veya tesislerin, oturma veya kullanma alanı ile kat adedinin çarpımı sonucu bulunan alanın mühendislik hizmeti gerektiren açık ve kapalı çıkma alanlar ile toplamını", (v) bendinde; "Yapı Yaklaşık Maliyeti (YYM): Yapı yaklaşık alanının, birim maliyetle çarpılması sonucu birimi Türk Lirası olarak bulunan, mimarlık ve mühendislik hizmetleri ücretlerinin hesabına temel olan bedeli" ifade edeceği düzenlenmiştir.
Dava konusu TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Enaz Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin "En az ücretlerin belirlenmesi ve uygulama esasları" başlıklı 6. maddesinde; "En az ücretlerin belirlenmesi ve uygulama esasları aşağıdaki gibidir:
a) En az ücret tanımları her yıl Oda Sürekli SMM Komisyonu tarafından belirlenir ve Oda Yönetim Kurulu kararı ile son şekli verilerek yayımlanır. En az ücret tanımlarında belirtilmeyen hizmetlerin bedellerinin belirlenmesinde Oda Yönetim Kurulu yetkilidir. Bu hizmetler bu tarifedeki ücretlerin altında yapılamaz. En az ücretlere Katma Değer Vergisi (KDV) dâhil değildir. KDV tutarı fatura veya serbest meslek makbuzunda belirtilerek ayrıca tahsil edilir.
b) En az ücret tanımlarında belirtilen ücretler, hizmeti yürütecek Oda üyesinin mühendislik ücreti ve genel giderlerinin karşılığıdır.
c) Yüksek gerilim tesisi içermeyen yapı projeleri için en az ücret bedelinin hesabında aşağıdaki formül kullanılır.
Proje Asgari Ücreti (PAÜ) = YYA x BM x MMHK x HDO x HBO x BK x OK
ç) Bilirkişilik, hakemlik ve eksperlik hizmetleri; 5/5/2005 tarihli ve 25806 sayılı Resmi Gazete‘de yayınlanarak yürürlüğe giren TMMOB Bilirkişilik Yönetmeliği ile TMMOB tarafından her yıl yayımlanan TMMOB Bilirkişilik Eksperlik, Hakemlik ve Teknik Müşavirlik Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerine göre yapılır.
d) En az ücret tanımlarında belirtilen herhangi bir hizmet için danışmanlık istenmesi durumunda, yapılar için yapı kesin proje bedelinin %50‘si, diğer projeler için kesin proje bedelinin %30‘u alınır. Bu bedel iş süresine bölünerek aylık olarak ödenir. Danışmanın ulaşım ve konaklama bedeli hizmeti isteyen kişi veya kuruluşa aittir. İşin uzaması durumunda belirlenen aylık ücret uzayan sürede de ödenir. Aynı yıl içinde tamamlanmayan hizmetlerde takip eden yıllardaki o hizmet için tanımlanan en az ücret artış oranı aylık bedele yansıtılır. En az ücret tanımlarında yer almayan hizmetler için danışmanlık istenmesi durumunda danışmanlık hizmetleri karşılığında ödenecek ücretler, Oda üyesi ile işveren veya iş sahibi arasında yapılacak özel sözleşme hükümlerine göre belirlenir.
e) Herhangi bir EMH için en az ücret tanımlarında PİD bedeli belirtilmişse;
1) Etüt-Öneri raporu, PİD bedelinin %7‘si,
2) Ön proje, PİD bedelinin %20‘si,
3) Kesin proje, PİD bedelinin %50‘si,
4) Detaylar, PİD bedelinin %8‘i,
5) Orijinal teslimi, PİD bedelinin %5‘i,
6) İhale şartnamesi, PİD bedelinin %10‘u, olarak belirlenir.
f) Herhangi bir EMH için en az ücret tanımlarında proje bedeli belirtilmişse bu bedel kesin proje bedelidir. Proje bedeli belirtilen bir hizmette PİD kapsamındaki hizmetler isteniyorsa bu bedeller aşağıdaki şekilde belirlenir.
1) Etüt-Proje raporu, kesin proje bedelinin %14‘ü,
2) Ön proje, kesin proje bedelinin %40‘ı,
3) Detaylar, kesin proje bedelinin %16‘sı,
4) Orijinal teslimi, kesin proje bedelinin %10‘u,
5) İhale şartnamesi, kesin proje bedelinin %20‘si.
g) Endüstriyel tesisler kuvvet projeleri en az ücretlerinin belirlenmesinde kurulu güç esas alınır.
ğ) Değişiklik ve son durum projelerinin hizmet bedeli için, yapı projeleri dışındaki projelerde yapılacak değişiklerde en az ücret bedeli üzerinden %50 indirim yapılır. Yapı projelerinde ise;
1) Yapının tamamında kullanım amacı değişikliği olması halinde proje bedelinin %100‘ü alınır.
2) Yapıda kısmi yapılan değişikliklerde; değişikliğe uğrayan bölümün alanı, alan ilavesi şeklinde yapılan değişikliklerde, ilave edilen alanın, yapı sınıfı olarak da değişiklik yapılan bölüme ait yapı sınıfı dikkate alınarak bulunacak proje bedelinin %100‘ü alınır.
3) Yapıda kullanım amacı değişmeden tamamını etkileyen değişikliklerde bulunan proje bedelinden %50 indirim yapılır.
h) Röleve proje bedeli, aynı yapıya ait kesin proje bedelinin en az %50‘sidir.
ı) Şantiye elektrik projesi bedeli en az ücret tanımlarına göre ayrıca değerlendirilir.
i) Bir yapı kümesine ait AG dağıtımı, telefon, TV/R dağıtımı, site içi yangın ihbar ve uyarı sistem projeleri, güvenlik kamera sistemleri, çevre aydınlatma projeleri yapı projesi bedeline dâhil değildir.
j) İç tesisat projelerinde; telefon, TV/R dağıtım, yangın ihbar ve uyarı sistemleri, yapısal kablolama, kartlı giriş sistemleri, kapalı devre TV sistemleri, seslendirme sistemleri, güvenlik sistemleri gibi zayıf akım projelerinin tamamının sonradan veya farklı bir SMM tarafından yapılması halinde o yapı sınıfına ait kesin proje en az ücretinin % 30‘u, tek bir zayıf akım sisteminin ayrıca projelendirilmesi halinde ise kesin proje en az ücretinin % 10‘u proje bedeli olarak değerlendirilir.
k) Derslik, laboratuvar, idare odaları, toplantı ve jimnastik salonundan oluşan okul binaları; yatakhane, revir ve lojmanlardan oluşan yurt binaları; okul, yurt, lojmanlar, enerji santralı ve atölye gibi parçalardan oluşan yatılı okullar; hasta odası, ameliyathane, poliklinik gibi parçalardan oluşan hastane binaları gibi fonksiyonları bakımından birbirlerinden ayrılması uygun olmayan ve aynı ihtiyaç programı içerisinde gösterilen ayrı yapılara ait proje bedelleri tek maliyet olarak kabul edilir ve ücretler bu toplam maliyet üzerinden hesap edilir.
l) Fakülteleri, yurtları, lojmanları ve yardımcı tesisleri ile üniversite yerleşkeleri, idare, imalathane, ambar, lojman ve reviri ile sanayi tesisleri, farklı yapı sınıf ve tiplerinden oluşan kooperatif alanları gibi fonksiyonları bakımından birbirlerinden ayrılmaları ve böylece ayrı yapılar halinde projelendirilmesi gereken veya işveren tarafından böyle projelendirilmesi istenen yapı gruplarındaki EMH ücretleri, her yapının kendi yaklaşık maliyeti ve kendi yapı sınıfı üzerinden değerlendirilir.
m) Aynı binada farklı sınıflara ait bölümler varsa bu bölümler kendi sınıflarına göre değerlendirilir.
n) Aynı projenin birden fazla yapıda uygulanması durumunda proje ücreti birinci için %100, ikinci için %50, üçüncü için %25, dördüncü ve daha fazlası için %15 uygulanacaktır. TUS ücreti, en az ücret tanımlarında yer aldığı şekliyle toplam yapı alanı üzerinden hesaplanacaktır. Bloklar için, tip proje uygulaması aşağıda belirtilen koşullarda olabilir;
1) Normal katları aynı, zemin katları farklı olan yapılar,
2) Simetrik yapılar,
3) Kat planı aynı, ancak kat adetleri farklı olan yapılarda gerek kurulu güç, gerek inşaat alanındaki değişiklikler %10‘u geçmeyen yapılar,
4) Yapı sahibinin aynı kişi ya da kuruluş olması şartı ile farklı parsellerde bulunsa bile aynı veya komşu adalarda aynı zamanlarda yapılan yapı kümeleri,
5) Aynı yapı ya da yapı kümesinde bulunan aynı tip asansörler.
o) Aynı parsel ya da parsellerde bulunan ve aynı projede yer alan benzer proje kapsamında olmayan iki veya daha fazla sayıdaki yapının proje bedeli toplam inşaat alanı üzerinden hesap edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
18.03.2004 tarih ve 25406 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Serbest Müşavir Mühendislik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı, 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanunu hükümleri ile Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Elektrik Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliği hükümleri uyarınca serbest çalışan ve Odaya kayıtlı tüm mühendislik dallarına ait meslek alanlarında elektrik, elektronik, elektrik elektronik, bilgisayar, biyomedikal mühendisliği hizmetleri üreten kişi ve kuruluşların mesleki etkinliklerinin ve bu mühendislik dallarına ait meslek alanlarının Elektrik Mühendisleri Odası tarafından denetlenmesini, bu mühendislik dallarına ait hizmetlerin mesleki esaslarını, ülke ve meslektaş yararları yönünde gelişmesini sağlamak; mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması ve meslektaşlar arasında haksız rekabetin önlenmesi, bu dallara ait meslek alanlarında serbest mühendislik hizmeti veren kişi ve kuruluşların kayıtlarının ve sicillerinin tutulması ile denetimlerinin sağlanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir" düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğin "SMM Hizmetlerinin Denetimi" başlıklı 12. maddesinde; SMM Hizmetlerinin yürütülmesinde SMM, Tescilli Büro ve EMO aşağıda belirtilen koşullara uyarlar:
a) SMM-BT ve SMMHB-BTB belgeleri bulunmayan, belgelerini yenilemeyen, belgeleri EMO tarafından süreli ya da süresiz iptal edilen kişi ya da kuruluşlar SMM hizmetlerini yapamazlar.
b) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı hizmet sözleşmelerinde mesleki esaslar, ülke ve meslektaş yararları doğrultusunda, geçerli kanunlar ve borçlar hukuku çerçevesinde, iyi niyet kurallarına uygun davranarak, ilgili konularda yürürlüğe konulmuş EMO şartnamelerine, tip projelerine ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına uyacaktır.
c) SMM ve Tescilli Büro; bu Yönetmelik kapsamına giren tüm işlerinde ve yapacağı mühendislik hizmetlerinde bu Yönetmeliğin 1 inci maddesindeki hüküm gereği, ilgili kişi, idare ve onay makamınca istensin istenmesin mesleki esaslar ile ülke ve meslektaş yararlarının gözetilmesi, üretilen hizmetlerin EMO standartları, Ana Yönetmelik ve Yönetmelikleri ile ülkemizde geçerli diğer standartlar, Yönetmelikler ve esaslara uygunluğunun sağlanması, EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması ve meslektaşlar arasındaki haksız rekabetin önlenmesi amaçlarına uyacaktır. Proje sorumlularının EMO’ya kayıtlı olup olmadıklarının EMO tarafından araştırılıp belgelenebilmesi, EMO’nun gerekli denetimi yapabilmesi ile üretilen hizmetlerin bu esaslara uygunluğunu belgeleyebilmesine yardımcı olacaktır.
d) SMM ve Tescilli Bürolar, SMM Hizmetlerini denetim için bağlı bulundukları EMO birimlerine sunarken, hizmetin türünü gözönüne alacak ve EMO Yönetim Kurulu tarafından istenilmesi kararlaştırılan diğer belgeler ile,
1- SMM hizmetini belirten ya da hizmet ürünü proje, sözleşme ve benzeri dökümanları,
2- İşveren ve SMM-Tescilli Büro arasında imzalanmış, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun sözleşmeyi,
3- Verilen SMM hizmetlerine ilişkin olarak, Oda tarafından belirlenen en az ücret tanımlamaları üzerinden düzenlenmiş, varsa Oda tarafından hazırlanmış örneğine uygun, SMM üyenin kaşesi, imzası, SMM ve Tescilli Büro numaraları, üye sicil numarası, vergi dairesi adı ve vergi numarası, büro adresi ile işverenin adı ve adresinin belirtildiği serbest meslek makbuzu ya da faturayı,
ilgili EMO birimine vermekle yükümlü olacaklardır.
e) (Değişik:RG-8/1/2009-27104) (2)Tescilli Büroların çalıştırdıkları SMM’lere ödeyecekleri aylık net ücret, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan EMO üyelerinin aylık eline geçen toplam ücret göz önüne alınarak, EMO tarafından belirlenen bedelden ve SMM’e ödenen brüt ücretlerin yıllık toplamı, SMM’in yıl içinde EMO en az ücretlerine göre ürettiği hizmetlerin toplamının %20 (yüzde yirmi)’sinden aşağı olamaz.
f) SMM ve/veya Tescilli Bürolarla işveren arasında doğabilecek anlaşmazlıklarda, EMO durumu inceler ve tarafsız hakemlik görevini yerine getirerek kararını taraflara bildirir. SMM ve/veya Tescilli Büro, bu durumda, EMO’nun vereceği karara uymakla yükümlüdür.
g) SMM’ler ürettikleri proje, TUS, işletme sorumluluğu, danışmanlık ve benzeri mühendislik hizmetlerini, idari ve teknik denetiminin yapılması amacıyla, ilgili EMO birimlerine sunmakla yükümlüdür.
EMO, SMM hizmetlerinin yürütülmesinde meslektaşlar arasında haksız rekabeti önlemek, üretilen hizmetlerin üstün nitelikte, şartnameler ve standartlara uygun, ülke yararına olmasını sağlamak amacıyla gerekli gördüğü önlemleri alır.
EMO, yapılan hizmetleri incelemeye, belirtilen eksiklerin ve yanlışların düzeltilmesini istemeye, yapılan işlemleri yerinde denetlemeye yetkilidir." düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalar uyarınca, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odasının üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak, üyeler arasında rekabet yaratılarak mühendislik hizmeti sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesini sağlamak amacıyla üyelerinin sunduğu hizmetin karşılığı olan ücretin asgari sınırlarını tespit edebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Meslek odasının asgari ücreti düzenleme ve denetleme yetkisi hizmetin gereği gibi ifa edilebilmesi ve kamu yararı açısından da bir zorunluluktur. Ayrıca, asgari ücret belirlenmesi, mühendisler ile hizmet sunduğu kişiler arasında, asgari ücretin altında olmamak şartıyla, serbestçe ücret belirlenmesine engel oluşturmamaktadır.
Bu durumda, üyelerinin hak ve menfaatlerini korumakla yükümlü bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan Elekrik Mühendisleri Odasınca elektrik mühendisleri arasında rekabet yaratılarak elektrik mühendisliği hizmetinin sunumunda niteliğin düşmesinin önüne geçilmesi ve üyelerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacıyla getirilen en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi veren dava konusu düzenlemelerde, üst hukuk normlarına ve kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim, EMO Ana Yönetmeliği'nin 34/ı maddesindeki "... Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulamasını sağlamak" düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 01/06/2017 tarih ve E:2014/11450, K:2017/4569 sayılı kararı ile, TMMOB EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 6. maddesinin iptali istemiyle açılan davada Dairemizin 01/06/2017 tarih ve E:2015/14442, K:2017/4572 sayılı kararı ile, EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 1. maddesindeki, "... mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması...." hükmünün, 12/b maddesindeki "... ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." hükmü ile EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." düzenlemelerinin iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 01/06/2017 tarih ve E:2012/2186, K:2017/4570 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.
TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu'nun … tarihli …/… sayılı oturumunda aldığı …, …, …, …, … nolu kararlarının iptali isteminin incelenmesi:
Karar No 27: SMM Daimi Komisyonunun 2017 tarihli toplantısında önerilen şekli ile 2018 yılı yapı projelerine ilişkin en az ücretlerin belirlenmesinde her yapı sınıfı için Oda katsayısının aşağıdaki gibi olmasına;
1A 0,89 1B 1,00 2A 1,04 2B 0,93
2C 0,92 3A 0,69 3B 0,67 4A 0,68
4B 0.68 4C 0,68 5A 0,60 5B 0,59.
5C 0.59 5D 0,60
Karar No 28: 2018 yılı en az ücret tanımlarında yer alacak yapı sınıflarının mimari yapı sınıflarına uygun olacak şekilde düzenlenmesine,
Karar No 29: 2018 yılı en az ücret tanımlarında bölgesel azaltma katsayılarında herhangi bir değişiklik yapılmamasına,
Karar No 31: 2018 yılı en az ücret tanımlarında 2017 yılı ücretlerine göre artış yapılmamasına, (OMDU uygulamaları hariç)
Karar No 35: 2018 yılı en az ücretlerinin Resmi Gazete’nin ilanlar bölümünde yayınlanmasına karar verilmiştir.
Dava konusu Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen asgari ücretin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu edilebileceği ve yargı organlarınca bunun denetiminin yapılabileceği de kuşkusuzdur. Meslek Odası tarafından belirlenecek ücretin miktarına yönelik iddialar, ancak bu ücretin belirlendiği düzenleyici işlemlere karşı açılacak davalarda ileri sürülmesi halinde yargı yerince değerlendirilebilecektir. Bu uyuşmazlıkta ise davacı tarafından, davalı odanın en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi bulunmadığı ileri sürülerek iptal isteminde bulunulmuş olup, en az ücret düzenleme ve denetleme yetkisi veren Yönetmelik düzenlemelerinde üst hukuk normlarına ve kamu yararına aykırılık görülmediğinden TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Enaz Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin 6. maddesi kapsamında tesis edildiği anlaşılan dava konusu Yönetim kurulu kararlarında da hukuka aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
17/11/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
(X) Dava, Elektrik Mühendisleri Odası Yönetim Kurulu'nun … tarih …/… sayılı oturumunda mühendislik hizmetlerine uygulanmak üzere aldığı en az ücret tespitine ilişkin …,…, …, … ve … No'lu kararları, EMO Ana Yönetmeliği'nin 34/ı maddesindeki "... Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulamasını sağlamak" düzenlemesi, TMMOB EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 6. maddesi, EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 1. maddesindeki, "... mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması...." hükmünün, 12/b maddesindeki "... ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." hükmü ile 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." düzenlemelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 124. maddesinde, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve kanuna aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabilecekleri hükme bağlanmıştır.
6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasasının 39. maddesinin 1. bendinde, bu kanun hükümlerinin müteşebbis heyetlerce ihzar ve Birlik umumi heyetince tasvip edilecek bir talimatname ile tatbik olunacağı hükmü yer almaktadır.
Kanun koyucu; düzenlediği konularda genel prensipleri belirler ve bunun uygulanmasını yürütmeye, başka bir ifadeyle idarelere bırakır. Bu asli düzenleme yetkisinin Yasama organına ait olmasının doğal bir sonucudur. Ancak, idarelerin düzenleme yetkisi yasama organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebilir.
Her ne kadar ülkemizde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının çoğunun asgari ücret belirleme yönünde faaliyetlerinin bulunduğu görülmekte ise de, ilgili kanunlarında (Örn: Avukatlık Kanunu, Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu, Türk Tabipleri Birliği Kanunu, Sigortacılık Kanunu, Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun, Noterlik Kanunu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu gibi) bu kuruluşların asgari ücret tarifelerini hazırlamak veya belirlemek konularında açıkça yetkilendirilmiş oldukları görülmektedir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre, bir kamu tüzel kişisi olan Elektrik Mühendisleri Odası'nın, 6235 sayılı Yasa ile belirlenen görev alanı içinde yasanın uygulanmasını teminen yönetmelik çıkarma yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak, mühendislik hizmetlerine ilişkin en az ücretlerinin belirlenmesi konusunda 6235 sayılı Kanunda ve ilgili diğer kanunlarda herhangi bir düzenleme bulunmamasına rağmen, dava konusu yönetmelik maddeleri ile üst hukuk normlarında bulunmayan düzenlemeler getirildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, kanuni dayanağı bulunmaksızın, en az ücret düzenleme yetkisi veren EMO Ana Yönetmeliği'nin 34/ı maddesindeki "... Mesleki hizmetlerin karşılığı olan asgari ücretleri saptamak ve uygulamasını sağlamak" düzenlemesinin, en az ücretlerin belirlenmesi ve uygulama esaslarını düzenleyen TMMOB EMO En Az Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliği'nin 6. maddesinin ve EMO SMM Hizmetleri Yönetmeliğinin 1. maddesindeki, "... mesleki ürün ve hizmetlerin Elektrik Mühendisleri Odası tarafından belirlenen en az ücretlerinin uygulanması...." hükmünün, 12/b maddesindeki "... ve EMO tarafından belirlenmiş en az ücret tanımlarına..." hükmü ile 12/c maddesindeki "...EMO tarafından belirlenen mühendislik hizmetleri en az ücretlerinin uygulanması..." düzenlemelerinin hukuka aykırı olduğu, TMMOB Elektrik Mühendisleri Odası Enaz Ücret ve Mesleki Denetim Uygulama Esasları Yönetmeliğinin 6. maddesi kapsamında tesis edildiği anlaşılan dava konusu Yönetim kurulu kararlarında da hukuka uygunluk bulunmadığı düşüncesi ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.