Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/960 E. , 2018/7168 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/960
Karar No : 2018/7168
Davacı :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özeti : Davacı tarafından, atandığı noter vekilliği sırasında aldığı ücreti hizmet akti sonucu ya da bir işverene bağlı olarak almadığını, bu sebeple vekalet ücretine uygulanan sosyal güvenlik priminin haksız olduğunu iddia ederek, dayanağı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 28/2/2014 günlü, 2014/5 sayılı Genelgesinin "1.15-Noter vekillerinin sigortalılığı" kısmının iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Davalı idare tarafından, noterliğin boşalması halinde Adalet Bakanlığınca yeni noter atanıncaya kadar 1512 sayılı Noterlik Kanunun 33. maddesi gereğince noterlik işlemlerinin noter vekillerince yürütüldüğü, noter vekillerinin 1512 sayılı Kanundan kaynaklı yükümlülükleri yerine getirmek amacıyla Adalet Bakanlığınca görevlendirilen kişiler olduklarından vekillik görevi devam ettiği sürece 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde bahsi geçen hizmet aktine tabi sigortalılıklarının devam ettirildiği, noter vekilliği süresince alınan vekalet ücretlerinin, 5510 sayılı Kanunun 80. maddesi uyarınca prime esas kazancın hesabında dikkate alınması gerekli ödeme/ücret niteliğinde olduğundan, anılan Genelgenin dava konusu edilen kısmı hukuka uygun olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : 5510 sayılı Yasanın 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 3. alt bendinde "..İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin" prime esas kazançların hesabında dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla noter vekillerinin 5510 sayılı kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine tabi sigortalı olduklarını belirten Genelgenin dava konusu edilen kısmının hukuka uygun olduğu, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava; ... Noterliğinde "Başkatip" olarak görevli iken, ... Noterinin ... Noterliğine atanması nedeniyle yerine vekaleten görevlendirilen davacı tarafından Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 28.2.2014 günlü, 201415 sayılı Genelgesinin "1.15-Noter vekillerinin sigortalılığı" kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Davalı idarenin, davanın süresinde açılmadığı iddiası yerinde görülmeyerek, işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
1512 sayılı Noterlik Kanununun 33'üncü maddesinde, "Her ne sebeple olursa olsun boşalan birinci, ikinci veya üçüncü sınıf bir noterliği, atanan noter göreve başlayıncaya kadar o noterlikte çalışan ve stajının altı ay'ını tamamlamış olan stajiyer, bu durumdaki stajiyerler birden fazla ise kıdemlisi, o noterlikte bu durumda stajiyer yoksa noter odasının uygun bulacağı ve görevlendireceği aynı durumdaki stajiyer, bunlardan hiç birisi bulunmadığı takdirde o noterliğin başkatibi, onun da engelli bulunduğu hallerde en kıdemli katibi vekaleten yönetir. Noterlikte bu işi görecek kâtip bulunmadığı takdirde, Cumhuriyet savcılığının bildirmesi üzerine, adalet komisyonu tarafından atanacak icra müdürü, icra müdür yardımcısı veya yeterli bir adalet memuruna bu iş gördürülür. (Değişik: 16/11/1989 - 3588/5 md.) İşin yürütülmesinde yetersiz kaldığının denetimlerde belirlenmesi halinde vekil her zaman değiştirilebilir.Yukarıki fıkralar gereğince noterliği yürüten görevliye, kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücret, noterlik gelirinden ödenir. Ancak, bu ücret noterliğin aylık safi gelirinin yarısından fazla olamaz. Vekilin daire dışında bizzat yapacağı işlemlerden alınacak yol ödeneği dahil noterliğin, aylık gayri safi gelirinden, noterlik aidatı vekilin ücreti ve noterliğin diğer giderleri ayrıldıktan sonra kalanı, gelir ve giderin müfredatlı listesi ile birlikte en geç müteakip ayın onbeşine kadar vekil tarafından Türkiye Noterler Birliğine gönderilir." hükmüne yer verilmiştir.
Hukukumuzda noterlik mesleği 1512 sayılı Noterlik Kanunu ile düzenlenmiştir. Noterliği bir kamu hizmeti olarak kabul eden bu Kanuna göre noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirirler. Görevi çeşitli belge ve işlemlere resmiyet kazandırmak ve kanunların öngördüğü diğer görevleri yerine getirmek olan noterin, her ne sebeple olursa olsun boşalması halinde, Kanunun 33'üncü maddesinin ilk fıkrasında sayılan sırayla görevlendirilen kişilerin vekaletiyle doldurulması gerekecektir. Bu sorumluluğunun yerine getirilmesinin karşılığında da, vekaleten atanan kişinin kendi aylık veya ücretinden az olmamak üzere, noter odası tarafından tayin olunacak ücret, noterlik gelirinden ödenecektir. Dolayısıyla, noter odaları ile boşalan noterlere Kanunda belirtilen sırayı takiben atanan vekiller arasında bir hizmet akdi bulunmamakla birlikte, oda tarafından belirlenen bir ücretin ödenmesi söz konusudur.
Bu itibarla; 4857 sayılı İş Kanununun 8'inci maddesinin 1'inci fıkrasında tanımlandığı şekilde bir sözleşmeye dayanmadan, 1512 sayılı Kanunla verilen görev karşılığında elde edilen ücretin, sigorta pirimine esas kazancın dışında olduğu sonucuna varılmış olup; dava konusu edilen düzenlemede üst norma uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 28.2.2014 gün ve 2014/5 sayılı Genelgenin "1.15 nolu Noter vekillerinin sigortalılığı" kısmının iptali yönünde karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; başkatip olarak çalıştığı ... Noterliğinin boşalması sonucu, noter vekili olarak atanan davacının Noterlik Kanununun 33. maddesi gereği ödenen vekalet ücretine sosyal güvenlik primi uygulanmasına dair Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 28/2/2014 günlü, 2014/5 sayılı Genelgesinin "1.15-Noter vekillerinin sigortalılığı" kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesine göre:
"Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;
a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,
b) Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan ise;
1) Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar,
2) Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar,
3) Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş
komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları,
4) Tarımsal faaliyette bulunanlar,
c) Kamu idarelerinde;
1) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi olmayanlardan, kadro ve pozisyonlarda
sürekli olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması
öngörülmemiş olanlar,
2) Bu maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine tabi olmayanlardan, sözleşmeli
olarak çalışıp ilgili kanunlarında (a) bendi kapsamına girenler gibi sigortalı olması öngörülmemiş olanlar ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi uyarınca açıktan vekil atananlar, sigortalı sayılırlar."
Aynı Kanunun "prime esas kazançlar" başlıklı 80. maddesinde;
"4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas
kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve
işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamı esas alınır"
"Sigortalılık hallerinin birleşmesi" başlıklı 53. maddesinde ise;
" Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının başkatip olduğu ... Noterinin başka bir noterliğe atanması sonucu, Noterlik Kanununun 33. maddesi gereğince .. Noter Odasının 27/03/2017 tarihli işlemi ile noter vekili olarak atandığı, noterlik vekilliği dolayısıyla aldığı ücrete Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü'nün 28/02/2014 tarih ve 2014/5 sayılı Genelgesinin "1.15- Noter Vekillerinin Sigortalılığı" başlıklı maddesi gereğince 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine tabi olduğu belirtilerek sosyal güvenlik primi uygulandığı, hizmet akti ile belirlenmeyen ve herhangi bir işverene bağlı olarak alınan bir bedel olmadığı gerekçesiyle noterlik vekalet ücretinin sosyal güvenlik primine dahil edilmesini öngören Genelgenin ilgili maddesinin Kanuna aykırı olması nedeniyle iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, davacının noter çalışanı olarak tabi olduğu hükümlerin 5510 sayılı Yasanın 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi olduğu, daha sonra noter vekili olarak atanması ile bu statüsünün değişmediği, Yasanın 80. maddesi uyarınca noter vekili olarak aldığı ücretin prime esas kazançların hesabında diğer ücretine eklenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Davacı her ne kadar noter vekillerinin serbest meslek erbabı sayılması gerektiğini iddia etmiş ise de, serbest meslek erbabı sayılsalar bile 5510 sayılı Kanunun 53. maddesinin 1. fıkrası gereğince yine de noter vekillerinin 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine tabi olacakları açıktır. Nitekim dosyaya sunulan davalı kurum İşverenler Daire Başkanlığının 01/06/2017 tarih, 3007856 sayılı Genel Yazısında da bu durum açıklanarak teyit edilmiştir.
Bu durumda, Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 28/2/2014 günlü, 2014/5 sayılı Genelgesinin "1.15-Noter vekillerinin sigortalılığı" kısmında hukuka ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ... TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz isteminde bulunulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 23/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.