Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/10221 E. , 2022/2514 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/10221
Karar No : 2022/2514
DAVACI : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. Muhasebe Daire Başkanlığının … tarih ve E.… sayılı, ''Fazla çalışma saati hesaplaması'' konulu genel yazısında, haftalık 40 saati aşan çalışma sürelerinin hesabında fiili iş başında geçmeyecek süreler olarak belirlenen ''Yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin ve benzeri'' ibarelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu Genel Yazıda belirtilen izin türlerinin keyfi nitelik taşımadığı, çalışanların temel hakları niteliğinde olduğu, bu izin sürelerinin ücretle karşılandığı, işverence bir kesinti yapılmadığı, bir üst norm niteliğindeki usul ve esasların aramadığı bir şartın (fiili olarak iş başında olmak) idarenin tesis ettiği düzenleyici işlemde aranmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği; 4688 sayılı Kanun’un 18. maddesinde yer alan aylıksız izne ayrılmamış sendika/şube yöneticilerinin 1 günlük izin süresi, il ilçe temsilcilerinin dört saatlik izin süresi ile anılan Kanun'un 23. maddesinde düzenlenen işyeri sendika temsilcilerinin 4 saatlik sendikal izin süresinin mesai saati içerisinde değerlendirilmemesi halinde sendikal faaliyetlerin kısıtlanacağı, sendikal temsil hakkının, ilgili sendika yöneticisi tarafından mesai alamama riski nedeniyle kullanılamaması nedeniyle sendikal örgütlenmenin engellenmesi gibi bir durumun da ortaya çıkacağı, ayrıca iptali istenilen düzenleme ile çalışanların fazla çalışma ücretinde kesintiye gidileceği ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan fazla çalışma kavramı hakkında, 18/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ‘’Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmelik’’in 4. maddesinde, ‘’Fazla çalışmanın ücretle karşılanabilmesi için memurun kadrosuna ait görevini normal günlük çalışma saatleri dışında fiilen yapması gereklidir.'' şeklinde düzenleme getirildiği, fazla çalışmanın kural değil istisnai bir durum olduğu ve çalışma ile birebir bağlı bulunduğu belirtilerek, dava konusu genel yazıda hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı Sendika vekili tarafından, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Muhasebe Daire Başkanlığının … tarih ve E.… sayılı, ''Fazla çalışma saati hesaplaması'' konulu Genel yazısında, haftalık 40 saati aşan çalışma sürelerinin hesabında fiili iş başında geçmeyecek süreler olarak belirlenen ''Yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin ve benzeri'' ibarelerinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Anayasanın ''Zorla çalıştırma yasağı'' başlıklı 18. maddesinde, ''Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.'', ''Çalışma şartları ve dinlenme hakkı'' 50. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında ise, ''Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.''kuralına yer verilmiştir.
12/04/2018 tarihli Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'in ''Amaç ve Kapsam'' başlıklı 1. maddesinde, bu yönetmeliğin amacının, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde görev yapan idari hizmet sözleşmeli personelin hak, yükümlülük ve sorumlulukları ile işe alma, atama, görevlendirilmesi ile eğitim, terfi, görevde yükselme, unvan değişikliği, disiplin, izin, görevden alma, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi, sona erdirilmesine ilişkin hususlar ve diğer özlük haklarına usul ve esasları düzenlemek olduğu, "Çalışma saatleri'' başlıklı 49. maddesinde, ''Haftalık çalışma süresi kırk saattir. İş ve işyerinin çalışma şartları dikkate alınarak tatil ve çalışma günleri, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile günlük sekiz saatin üzerinde çalışmayı gerektiren hizmetlerdeki çalışma şekillerinin tespitine Genel Müdür yetkilidir. Personele haftada en az bir gün istirahat hakkı verilmesi zorunludur.'', ''Fazla çalışma'' başlıklı 50. maddesinde, ''Yönetim kurulunun belirleyeceği usul ve esaslar çerçevesinde normal çalışma saatleri dışında veya tatil günlerinde fazla çalışma yaptırılabilir.'', ''Ücret ve mali haklar'' başlıklı 59. maddesinin 5. fıkrasında ''Fazla çalışmaya ilişkin ödenecek ücretler ile buna dair usul ve esaslar Yönetim Kurulu tarafından belirlenir.'' kurallarına yer verilmiş, bu Yönetmeliğin iptali istemiyle Danıştay İkinci Dairesinin 2019/344 Esas sayılı dosyasında açılan davada; 27/06/2019 tarihinde," ... 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1/b maddesi uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanması gereken yönetmelikler kapsamında olduğu halde Resmi Gazete'de yayımlanmadan yürürlüğe konulmuş olması nedeniyle, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiş, 19/11/2019 tarih ve 30953 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe konulan Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelikte önceki Yönetmeliğin "Çalışma saatleri'' başlıklı 49. maddesinde ve ''Fazla çalışma'' başlıklı 50. maddesindeki düzenlemelere aynen yer verilmek suretiyle önceki düzenlemeler aynen korunmuştur.
Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Ana Sözleşmesinin "Yönetim Kurulunun Görev ve Yetkileri" başlıklı 16. maddesinin ğ) bendinde, "Şirketin daha etkin ve verimli çalışması için personel ücreti ve diğer hususlarla ilgili performans kriterlerini belirlemek," I) bendinde, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanununda öngörülen yönetmelik ve yönergelerde Yönetim Kuruluna verilen yetkileri kullanmak. "....Yönetim Kurulu, Genel Kurulun 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu ve ilgili kanunlarda verilen ve devredilemeyeceği belirtilenler dışındaki tüm görev ve yetkilerini kullanır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile yürürlüğe giren ''Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esaslar, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu’nun 27 nci maddesi, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi’nde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik ile Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Esas Sözleşmesi hükümlerine dayanılarak hazırlanmış, ''Amaç ve Kapsam'' başlıklı 1. maddesinde, bu usul ve esasların, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi'nde çalışan idari hizmet sözleşmeli personelin; sözleşme esasları, sözleşme ücretleri ve fazla çalışmaya ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlandığı, ''Fazla Çalışma Ücreti'' başlıklı 12. maddesinde ise, hizmetlerin aksatılmadan yürütülmesini sağlamak amacıyla zorunlu durumlarda, ayda 50 saati aşmamak üzere fazla çalışma yaptırılabileceği, haftalık 40 saati aşan çalışma sürelerinin fazla çalışma olduğu, yaptırılan fazla çalışmanın her saati için, personele ödenen temel ücretin saat başına düşen miktarının 1,5 katı kadar; hafta sonu, resmi ve dini bayram tatillerinde 2 katı kadar fazla çalışma ücreti ödeneceği, saat başına düşen miktarın temel ücretin 240'a bölünmesi suretiyle bulunacağı, Merkez Teşkilatında Genel Müdüre doğrudan bağlı olarak çalışan birimlerin Yöneticileri için Genel Müdür, Daire Başkanları için ilgili Genel Müdür Yardımcısı, diğer personel için ilgili daire başkanı ve ilgili birim yöneticisi, Taşra Teşkilatında Başmüdür onayı ile personele fazla çalışma yaptırılabileceği, çalışma saatlerinin içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetlerinin fazla çalışma sayılmayacağı, taşra teşkilatında nöbetli çalışan personelin aylık çalışma süresinin 192 saati aşması halinde, aşan süreler için fazla çalışma ücreti ödeneceği, hizmetiçi ve dışı eğitimde geçen sürelerin fazla çalışma kapsamında olmadığı düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; ''Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esaslar''ın ''Fazla çalışma ücreti'' başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen, ''Haftalık 40 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışmadır.'' ibaresi nedeniyle, gerek ''Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketinde Çalıştırılacak İdari Hizmet Sözleşmeli Personel Hakkında Yönetmelik'' gerekse anılan Usul ve Esaslar'da çalışılmış gibi sayılan haller için bir açıklamaya gidilmediği ve söz konusu maddenin 5. fıkrası gereğince, hizmet içi ve hizmet dışı eğitimde geçen sürelerin fazla çalışma kapsamında tutulmaması sonucunda, yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin vb. sebeplerle görevi başında bulunmayan personel için bu sürelerin hesaba katılıp katılmayacağı veya haftalık çalışma süresinin tespitinde nasıl bir yol izlenileceğine ilişkin tereddütlerin oluştuğu belirtilerek, Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Muhasebe Daire Başkanlığınca, uygulamada yeknesaklığın sağlanması için açıklama yapılmasına ihtiyaç duyulduğu ve söz konusu Esaslarda geçen ''Haftalık 40 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışmadır.'' kuralından hareketle, fiili olarak işbaşında geçen haftalık 40 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak dikkate alınması gerektiğinden, yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin vb. sebeplerle fiili olarak iş başında geçmeyen sürelerin haftalık 40 saatin hesaplanmasında dikkate alınmayacağına yönelik … tarih ve E.… sayılı, ''Fazla çalışma saati hesaplaması'' konulu Genel yazının tesis edildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu Genel yazının dayanağı olan ''Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi İdari Hizmet Sözleşmeli Personelin Sözleşme Esasları, Sözleşme Ücretleri ve Fazla Çalışmaya İlişkin Usul ve Esaslar'''ın 12. maddesinde, ''Haftalık 40 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışmadır.'' şeklinde tanımı yapılan fazla çalışmaya ve bu çalışma karşılığında ödenecek ücrete ilişkin kurallar belirlenmiş olup, 40 saatlik sürenin hesabında, sadece fiilen çalışılmış sürenin dikkate alınacağı yönünde herhangi bir kurala yer verilmemiştir.
Bu durumda dava konusu Genel yazıda, anılan Usul ve Esaslar'daki düzenlemenin aksine, mevzuatta yer verilen hakları sınırlandıran yeni kurallar getirildiği açık olduğundan haftalık 40 saati aşan çalışma sürelerinin hesabında, fiili iş başında geçmeyecek süreler olarak belirlenen ''Yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin ve benzeri'' ibarelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi Muhasebe Daire Başkanlığının … tarih ve E.… sayılı, ''Fazla Çalışma Saati Hesaplaması'' konulu Genel yazısında, haftalık 40 saati aşan çalışma sürelerinin hesabında fiili iş başında geçmeyecek süreler olarak belirlenen ''Yıllık izin, sıhhi izin, mazeret izni, sendikal izin ve benzeri'' ibarelerinin iptali gerektiği düşünülmektedir
.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş. Muhasebe Daire Başkanlığının … tarih ve E.… sayılı, ''Fazla çalışma saati hesaplaması'' konulu genel yazısının, Danıştay Onikinci Dairesinin 26/05/2021 tarih ve E:2018/10130, K:2021/3155 sayılı kararıyla iptal edildiği; anılan kararın davalı idare tarafından temyiz edilmeyerek kesinleştiği görülmüştür.
Bu durumda; "iptal" kararının hukuki niteliği gereği, dava konusu genel yazı hakkında yeniden karar verilmesine gerek bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ve davacı tarafından yapılan toplam … -TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; davalı idare tarafından yürütmenin durdurulmasına itiraz aşamasında yapılan toplam … -TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … -TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 28/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.