T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/10273
Karar No : 2022/977
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …
2- … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Kara Kuvvetleri Komutanlığı … Komando Tugayı Lojistik Destek Komutanlığında astsubay kıdemli başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından;
1- 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin iptaline;
2- Bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihi itibarıyla işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine;
3- 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmamasına;
karar verilmesi istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 25/05/2018 tarihli sağlık raporuyla, "anksiyete bozukluğu" tanısı konularak "Silah taşıyamaz. Silahlı görev yapamaz." şeklinde karar verilmesi nedeniyle, dava konusu Bakanlar Kurulu Kararı hükmü uyarınca 2018 yılı Haziran ayından itibaren her ay tazminatında 2/3 oranında kesinti yapıldığı belirtilerek, Bakanlar Kurulu Kararının söz konusu hükmünün ve bu hükme dayanılarak yapılan kesintilerin uluslararası düzenlemelere ve Anayasa'nın 5. ve 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
Cumhurbaşkanlığı tarafından; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinin son fıkrasına göre subay (Hâkim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma çavuş ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevleri için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, eleman temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatının verileceğinin, bu zam ve tazminattan hangi oranda kesinti yapılacağının Bakanlar Kurulunun yetkisinde olduğu; 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, askeri personelin yaptığı işin riskine, niteliğine, çalışma şartları ile hayat ve sağlık bakımından tehlikelilik durumuna ve personelin temininde yaşanan güçlük bakımından çeşitli niteliklere göre farklı oranlar üzerinde tazminat ödenmek suretiyle personeli motive ederek ayırt edici bir ücret denge politikası uygulandığı, bu kapsamda "silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz" şeklinde sağlık kurulu raporu bulunan personelin tazminatından 2/3 oranında kesinti yapılmasına ilişkin düzenlemenin hukuka ve hizmet gereklerine aykırılık teşkil etmediği gibi, eşitlik ilkesini ihlal etmediği belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı tarafından; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinde, subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan, niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, temininde, görevde tutulmasında veya belirli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatına yer verildiği; bu zam ve tazminatın hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarı, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edileceği ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe gireceği hükmünün yer aldığı; bu kapsamdaki personelin göreve ait yeterliliğinin ve devamının korunması amacıyla 2018 yılında yürürlüğe konulan dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının hukukun genel ilkelerine ve üst hukuk normlarına aykırı bir yönü bulunmadığı belirtilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu düzenleyici işlemde, idareye tanınan takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı, üst norma ve hukuka aykırılık bulunmadığı; dayanak düzenleyici işlemin hukuka uygun olması nedeniyle, sağlık kurulu raporu uyarınca sınıfında silah taşıyamaz/silahlı görev yapamayan davacının zam ve tazminatında kesinti yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından, parasal hak isteminin haklı ve hukuki dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın esas yönünden reddine; davacının 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmaması istemine ilişkin olarak ise, Kanunun idareye takdir yetkisi tanıdığı konularda yargı mercilerince "açık takdir hatası" ve/veya "ölçülülük ilkesine aykırılık" halleri hariç, idareye tanınan takdir yetkisi üzerinde yargısal tasarrufta bulunamayacağı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, …Komando Tugayı Lojistik Destek Komutanlığı emrinde P. Ast. Sb. Kd. Başçavuş rütbesinde görev yapan davacı tarafından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu kararının 8. maddesinin (a) fıkrasının iptali ile bu karara dayanılarak tesis edilen işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte tazminine ve 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmamasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte olan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "İş güçlüğü ve riski zammı" başlıklı ek 3. maddesinde, "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan; Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı, Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali sorumluluk tazminatı ödenir. Ancak; a) Sağlık ... izinleri, b) Kanser, ... izinleri, c) Hastalıkları ... hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez. Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca (Cumhurbaşkanınca) yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir. 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 127. maddesiyle, bu fıkrada yer alan “Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca” ibaresi “Cumhurbaşkanınca” şeklinde değiştirilmiştir.
Millî Savunma Bakanlığının talebi üzerine, Maliye Bakanlığının da görüşü alınmak suretiyle 926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi personele ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatı verileceği hakkındaki 2017/11178 sayılı Karar'ın yürürlüğe konulması, adı geçen Kanunun ek 3 üncü maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu'nca 29/12/2017 tarihinde kararlaştırılmış olup, söz konusu Karar'ın 1. maddesinde, 926 sayılı TSK Personel Kanununun ek 3. maddesi gereğince, subay (hakim subaylar hariç), astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara hangi rütbe ve görevler için ne miktarda iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatının ödeneceği EK-1 ve EK-2 sayılı Çizelgelerde puan olarak gösterilmiş, 2. maddesinde de, bu Karar uyarınca ödenecek zam ve tazminatlar tutarının, Karara ekli Çizelgelerde yer alan puanların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel için tespit edilmiş olan yan ödeme katsayısı ile çarpılması suretiyle belirleneceği, 8. maddesinin a) fıkrasında ise, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; "Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz", akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı "Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır", "denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur", "kara görevi" vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir." hükmüne verilmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun ek 3. maddesi uyarınca, görevin önem, sorumluluk ve niteliği, görev yerinin özelliği, yapılan işin riski, çalışma şartları, hayat ve sağlık bakımından tehlikelik durumu ve personelin temininde yaşanan güçlük gibi hususlar gözönüne alınarak Bakanlar Kurulunca belirlenecek esas, ölçü ve nispetler dahilinde zam ve tazminatların ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu hüküm uyarınca, Bakanlar Kurulunun, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Karar'ı eki Çizelgelerde belirtilen oranları aşmamak üzere zam ve tazminat miktarlarını ve bunların esas ve usullerini belirleme yetkisi bulunmaktadır.
Bu durumda, uyuşmazlıkta eksik düzenlemeden söz edilemeyeceği gibi dava konusu düzenlemenin de, dayanağı Yasa hükmüne aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğunun anlaşılması karşısında, iptali istenilen söz konusu düzenlemede ve 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmamasında da hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, düzenleyici işlemin hukuka uygun bulunması karşısında, idarenin bu konuda tazminle yükümlü tutulmasına da hukuken imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
… Komando Tugayı Lojistik Destek Komutanlığında piyade astsubay kıdemli başçavuş rütbesinde görev yapan davacı, 2008 yılında başlayan rahatsızlığı nedeniyle bir süre tedavi görmüş, İzzet Baysal Devlet Hastanesince düzenlenen 15/02/2018 tarihli raporla hakkında "anksiyete bozukluğu" tanısı konularak "Silah taşıyamaz, silahlı görev yapamaz, sınıfı görevini yapar." şeklinde karar verilmiş; daha sonra sevk edildiği Sakarya Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesince de, 25/05/2018 tarihinde aynı yönde rapor verilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesi uyarınca hazırlanan ve 1 Ocak 2018 tarihinden geçerli olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinde, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz” şeklinde, fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesi öngörüldüğünden, 2018 Mayıs ayından itibaren, davacının zam ve tazminatları 1/3 oranında ödenmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun, askeri personelin zam ve tazminatlarını düzenleyen Ek 3. maddesinin dava tarihi itibarıyla yürürlükteki şeklinde, "Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı,
Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara mali sorumluluk tazminatı ödenir.
Ancak;
a) Sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri,
b) Kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri,
c) Hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel,
hariç olmak üzere bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması hâlinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatlar ödenmez.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılmasına ilişkin hususlar her yıl Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığının müştereken lüzum göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Milli Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir.
Bu kanun hükmü uyarınca 2015, 2016 ve 2017 yıllarında yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararlarıyla subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk tazminatı ödenmesine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş olup, 2017 yılına ilişkin 30/12/2016 tarih ve 2016/9722 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinde, "Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz” veya akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır” raporu alanlar ile göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir. Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu hüküm uygulanmaz." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara yönelik olarak yürürlüğe konulan 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinde ise;
"a) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; “Silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz”, akıl/ruh sağlığı ve hastalıklarından dolayı “Denizin Kıyı Teşkillerinde Çalışır”, “denizin kıyı teşkillerinde görev yapması uygundur”, “kara görevi” vb. fiilen gemi görevinin yürütülmesine mazeret teşkil eden rapor alanlara, bu raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 1/3 oranında ödenir.
b) Görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte; göreve yönelik eğitim, spor ve benzeri faaliyetlerden belirli bir süre muaf olduğuna ilişkin raporu bulunan personele, bu kapsamdaki raporların bir takvim yılında 15 günü aşması halinde, aşan sürelere isabet eden zam ve tazminatlar 2/3 oranında ödenir.
c) Terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personel ve hamile personel (hamileliğin doktor raporu ile tespit edilmesinden doğuma kadar geçen süre içerisinde alınan raporlar) ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında malul sayılan personel için bu madde hükmü uygulanmaz." düzenlemesi yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu düzenleyici işlemin incelenmesi;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun Ek 3. maddesinin birinci fıkrasıyla; subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara ise mali sorumluluk tazminatı ödenmesi öngörülmüştür.
Anılan maddenin ikinci fıkrasıyla, bir takvim yılı içinde kullanılan hastalık izin süreleri toplamının 15 günü aşması halinde, aşan günlere isabet eden zam ve tazminatların ödenmemesi kurala bağlanmış; bununla birlikte, sağlık kurulu raporu üzerine verilen hastalık izinleri ile kanser, verem ve akıl hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa yakalananların kullandığı hastalık izinleri; hastalıkları sebebiyle resmî yataklı tedavi kurumlarında yatarak tedavi gördükleri tedavi süreleri ile terörle mücadele veya hudut birliklerindeki görevleri nedeniyle yaralanan personelin kullandıkları hastalık izinlerinin 15 günü aşması durumunda dahi, zam ve tazminatlarının tam ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, 11/2/2014 tarih ve 6519 sayılı Kanun'un 41. maddesinde yapılan değişiklikle, söz konusu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları ile görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından hangi oranda kesinti yapılacağına ilişkin hususların her yıl Bakanlar Kurulu kararıyla tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
Bu düzenlemeyle, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve hastalığı göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisi verilmiştir.
Söz konusu yetkiye istinaden, askeri personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin usul ve esaslar, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ayrıntılı bir şekilde belirlenmiş; bu Kararın dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendiyle de, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, "silah taşıyamaz/Silahlı görev yapamaz." şeklinde rapor alanlara, bu Karar eki çizelgelerde belirlenen zam ve tazminatların tam ödenmesi yerine, 1/3 oranında ödenmesi kararlaştırılmıştır.
Bakanlar Kuruluna 926 sayılı Kanun ile tanınan takdir yetkisinin, üst hukuk normlarına aykırı olarak veya kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargı içtihatlarıyla kabul edilmektedir.
Dava konusu düzenleme bu çerçevede değerlendirildiğinde; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek belirlendiği, söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatası bulunmadığı gibi takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı sonucuna ulaşıldığından ve zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararı da bu yöndedir.
Davanın, Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak tesis edilen işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihi itibarıyla işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi ve 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmaması istemine ilişkin kısmının incelenmesi;
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin hukuka uygun olduğu saptanmış olduğundan, 2018 yılında "anksiyete bozukluğu" tanısı nedeniyle tedavi gören ve sağlık kurulu raporuyla "Silah taşıyamaz, silahlı görev yapamaz, sınıfı görevini yapar." şeklinde karar verilmiş olan davacının zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemeyeceği için, parasal haklarının tazmini istemi yerinde görülmemiştir.
Öte yandan; Kanunun idareye takdir yetkisi tanıdığı konularda yargı mercilerince "açık takdir hatası" ve/veya "ölçülülük ilkesine aykırılık" halleri hariç, idareye tanınan takdir yetkisi üzerinde yargısal tasarrufta bulunulamayacağı; diğer bir anlatımla yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin Kanunda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinden, 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmaması isteminin de reddine karar verilmesi gerekmiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 07/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.