Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/1051 E. , 2021/1749 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1051
Karar No : 2021/1749
DAVACI : ...
VEKİLİ : Av. ...
DAVALILAR : 1- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Bakanlığı
VEKİLİ : ...
3- ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
4- ... Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. ...
DAVANIN KONUSU : ... Üniversitesi Rektörlüğünde taşeron temizlik görevlisi olarak çalışan davacının, 375 sayılı KHK'nın Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine yaptığı itirazın reddine ilişkin Gazi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nın ... tarihli ve ... sayılı işlemi ile ... tarihli ve ... sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Asıl işveren ... Üniversitesi Rektörlüğü, alt işveren ... Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.'ne bağlı olarak 31/03/2016 tarihinden itibaren temizlik görevlisi olarak çalıştığını, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçirilmek üzere 08/01/2018 tarihinde başvurduğunu, taşeron şirket müdürü tarafından tehdit ve zorla istifa beyanı alınarak 24/01/2018 tarihinde istifa ettirildiğini, iş akdinin feshedildiğini, kadro sürecinde bir işçinin kendi iradesiyle istifa etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, Gazi Üniversitesi'nin 12/02/2018 tarihli yazısı ile tespit komisyonu tarafından yapılan ön inceleme ve esas incelemesi sonucunda 24/01/2018 tarihli istifa dilekçesi nedeniyle başvurusunun reddedildiğini, itiraz üzerine 26/02/2018 tarihli işlem ile itirazın reddine karar verildiğini, ancak, Geçici 23. maddede yer alan 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olma şartını taşıdığını, istifa ettirilmesinin başvurusunun reddi sonucunu doğurmaması gerektiğini, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin Anayasa'nın 125. maddesine aykırı olduğu ileri sürmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI :
Davalı Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin, o işlem için artık idari sürecin son bulduğu, başka bir idari başvuru yolunun olmadığı anlamına geldiği, tespit komisyonu kararına karşı yargı yolunun açık olduğu; bireysel işlemin iptali talebi yönünden ise, alt işveren işçilerinin kamuda istihdamına ilişkin iş ve işlemlerin ilgili kamu kurumlarınca yürütülmekte olduğu, davanın bu yönüyle reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı İçişleri Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti: "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin, idare tarafından verilen kararların kesinleşmesini ifade ettiği, yargı yolunun kapatılması sonucunu doğurmayacağı, bireysel işlem yönünden ise hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın Savunmasının Özeti: Geçici 23. madde kapsamında bulunan idarelerde, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olan işçilere maddede yer alan diğer şartları taşımaları ve başvuruda bulunmaları halinde sürekli işçi kadrolarına geçme hakkı verildiği, sürecin 90 gün içerisinde sonuçlandırılacağının düzenlendiği, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin, kadroya geçiş işlemlerinin 90 gün içerisinde tamamlanması amacıyla düzenlendiği ve Anayasanın 125. maddesine aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddi gerektiği savunulmakadır.
Davalı Gazi Üniversitesi Rektörlüğü'nün Savunmasının Özeti: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 11. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin Anayasa'nın 125. maddesine aykırı olmadığı, bireysel işlemin iptali talebi yönünden ise, davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olması gerektiği, inceleme esnasında kendi isteği ile iş akdini sonlandıran davacının düzenleme kapsamında olmadığı, bu nedenle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Düzenleyici işlem yönünden davanın reddi, bireysel işlem yönünden ise, dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI: ...
DÜŞÜNCESİ : Dava; ...Üniversitesi Rektörlüğü'nde taşeron temizlik görevlisi olarak çalışan davacının, 375 sayılı KHK'nın Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme talebiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine yaptığı itirazın reddine dair Gazi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nın 26/02/2018 tarihli işlemi ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, asıl işvereni Gazi Üniversitesi Rektörlüğü, alt işveren ... Sağlık Bilgi İşlem A.Ş.' ne bağlı olarak 31/03/2016 tarihinden itibaren temizlik görevlisi olarak çalıştığı, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanmak üzere 08/01/2018 tarihinde başvurduğu, davacının 24/01/2018 tarihinde istifa ettiği, Gazi Üniversitesi'nin 12/02/2018 tarihli yazısı ile tespit komisyonu tarafından yapılan ön inceleme ve esas inceleme sonucunda 24/01/2018 tarihli istifa dilekçesi nedeniyle başvurunun reddedildiği, başvurunun reddine ilişkin işleme karşı 13/02/2018 tarihinde yapılan itirazın Gazi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nın 26/02/2018 tarihli işlemi ile reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının sürekli işçi kadrosuna alınma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme itiraz üzerine verilen 26/02/2018 tarihli itirazın reddi yolundaki işlem yönünden;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddesinde, kanun kapsamında olan idarelerde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamındaki yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarına başvurabilecekleri, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde ise, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de bu madde hükümlerinden yararlanabileceği, bu tarih itibarıyla çalışanların belirtilen diğer koşulları taşıyıp taşımadıklarının idarelerince tespit edileceği ve bu tespite yapılan itirazların karara bağlanmasının da idarelerince tamamlanacağı düzenlenmiş olup, idare tarafından, davacının personel alımına dayalı hizmet sözleşmesi kapsamında o işyerinde 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıp çalışmadığı hususu Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından kontrol edildikten sonra, çalışıyor ise diğer şartları taşıyıp taşımağı hususları yönünden ayrıca değerlendirilmek üzere başvurusunun kabul edilmesi gerekirken, davacının 24/01/2018 tarihinde istifa ettiği gerekçesiyle başvurusunun reddedilmesi ve ret işlemine itiraz edilmesi üzerine tesis edilen 26/02/2018 tarihli itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresi yönünden;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, böylelikle idari başvuru sürecinin tamamlanması ve bu aşamadan sonra idare yapısı içinde itiraz ve başvuru usulü öngörülmediği, ancak yargı merciilerine başvuru yolunun kapatılması gibi Anayasaya aykırı bir amaç da içermediği anlaşılmış olup, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu tebliğ maddesi hükmünde kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının başvurusunun reddedilmesi üzerine yapılan itirazın reddine ilişkin Gazi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nın 26/02/2018 tarihli işleminin iptaline; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğin 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin iptali istemi yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Gazi Üniversitesi Rektörlüğünde taşeron temizlik görevlisi olarak çalışan davacının, 375 sayılı KHK'nın Geçici 23. maddesi kapsamında sürekli işçi kadrosunda istihdam edilme istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesi üzerine yaptığı itirazın reddine ilişkin Gazi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nın 26/02/2018 tarihli işlemi ile 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddenin birinci fıkrasında; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır....." yer verilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddenin ikinci fıkrasında; "Birinci fıkrada yer alan 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgeleri esas alınır. Ancak söz konusu tarihe ilişkin olarak anılan Kuruma yasal süresi dışında verilen belgelere dayanılarak bu madde hükmünden yararlanılamaz. 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler bu madde hükümlerinden yararlanabilir." hükmüne, üçüncü fıkrasında ise, "Birinci fıkradaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanlar veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanlar hakkında da bu madde hükümleri uygulanır. Birinci fıkrada belirtilen süreler, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar. Sürekli işçi kadrolarına geçirilme süreci, birinci fıkra kapsamında olmakla birlikte bu sürecin tamamında veya herhangi bir aşamasında askerde bulunanlar için askerlik süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlar veya kaldığı yerden devam eder." düzenlemeleri yer verilmiştir.
01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın "Geçici 23 üncü maddenin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar" ın düzenlendiği ikinci bölümünde yer alan "Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için bu Usul ve Esasların 3 ve 4 üncü maddelerinde belirtilen idarelerin söz konusu bütçelerinden karşılanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak gerektiği düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; kapsama giren işçilerin madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçiş hakkından yararlanabilmesi için, "a) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak idarelere karşı açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair idareye yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan haklar karşılığında idarelerden herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini idareye yazılı olarak beyan etmek." şartlarını taşımaları gerektiği, üçüncü fıkrasında; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında bulunmakla birlikte 4/12/2017 tarihinde doğum (doğum öncesi ve sonrası ücretli veya ücretsiz kanuni izinler dahil) veya sağlık kurulu raporuyla belgelendirilen sağlık sorunları nedenleriyle iş sözleşmeleri askıda olanların veya anılan tarih itibarıyla askerde bulunanların da başvuru hakkından yararlandırılacağı ve bu durumdakiler için başvuru ve geçiş sürelerinin, askerlik veya askı süresinin sona erdiği tarihten itibaren başlayacağı kuralı getirilmiştir.
Anılan Usul ve Esasların 8 inci maddesinde "Tespit Komisyonu", 9. maddesinde tespit komisyonunun "İnceleme Kriterleri" düzenlenmiştir. 9 uncu maddenin birinci fıkrasında, "Başvuruları alan birimler, başvuruları derhal tespit komisyonuna intikal ettirir. Tespit komisyonu başvuruları ön inceleme ve esas inceleme olmak üzere iki aşamada inceler." düzenlemesine, ikinci fıkrasında, "Ön incelemede, başvuru formunun tam ve eksiksiz şekilde doldurulup doldurulmadığı, yapılan beyanların aranılan şartlara uygun olup olmadığı, usule ilişkin şekil şartlarına uyulup uyulmadığı incelenir." düzenlemesine, üçüncü fıkrasında, "Esas incelemede, yetkili EKAP kullanıcısı tarafından altisveren.gov.tr internet sayfasına girilerek; a) İşçinin istihdam edildiği sözleşmenin kanun hükmünde kararname kapsamında personel alımına dayalı hizmet alımı sözleşmesi olup olmadığı hususu Kamu İhale Kurumu kayıtlarından kontrol edilir. Ayrıca idare kayıtlarından da teyit edilir. b) İşçinin bu personel alımına dayalı hizmet sözleşmesi kapsamında o işyerinde 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıp çalışmadığı hususu Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından kontrol edilir. Ancak altisveren.gov.tr internet sayfasında yer almayan hizmet alım ihalelerinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ile diğer hizmet alımlarının birlikte yapıldığı hizmet alım ihalelerinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı hususu idarelerce değerlendirilir. Bu durumda, 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalışan işçi listesi, altisveren.gov.tr internet sayfasına işyeri sicil numarası girilmek suretiyle kontrol edilir. İşçinin bu tarih itibarıyla bu işyerinde çalıştığının tespit edilmesi halinde hizmet alımı suretiyle personel çalıştırılması tanımına uygun istihdam edilip edilmediği değerlendirilerek karar verilir. Tereddüt olması halinde tespit komisyonu tarafından söz konusu hizmet alımının, bu Usul ve Esaslarda belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığı detaylı olarak incelenip araştırılır, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğunun belirlenmesi halinde gerekçeleri tutanak altına alınır." düzenlemesine, dördüncü fıkrasında,"Üçüncü fıkranın (b) bendine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna yasal süresi dışında verilen belgeler bu tespitte dikkate alınmaz. Ayrıca, idarelerince 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenler de bentte aranan çalışma şartını sağlıyor kabul edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Tespit Komisyonu kararına itiraz ve süresini düzenleyen 11. maddesinde; "Tespit komisyonu kararına göre sınava girme hakkı elde edemeyenler, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir. İtirazlar derhal incelemeyi yapan tespit komisyonuna intikal ettirilir. Talep, komisyonca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir."kuralı yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresi yönünden incelendiğinde,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, böylelikle idari başvuru sürecinin tamamlanmasının amaçlandığı ve bu aşamadan sonra idare yapısı içinde itiraz ve başvuru usulü öngörülmediği, ayrıca düzenlemenin, yargı merciilerine başvuru yolunun kapatılması gibi Anayasaya aykırı bir amaç da içermediği anlaşıldığından, dava konusu düzenleyici işlemin üst normlara, kamu yararına ve hukuka uygun olarak tesis edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava, davacının sürekli işçi kadrosuna alınma istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme itirazı üzerine tesis edilen 26/02/2018 tarihli bireysel işlem yönünden incelendiğinde;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddesinde, kanun kapsamında olan idarelerde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamındaki yükleniciler tarafından 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanların sürekli işçi kadrolarına başvurabilecekleri, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıyor olmak şartının tespitinde ise, Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmiş olan sigortalı işe giriş bildirgeleri, işten ayrılış bildirgesi ve aylık prim ve hizmet belgelerinin esas alınacağı, 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olduğu idarelerince tespit edilenlerden, hakkında bu tarihten sonra işten ayrılış bildirgesi verilenlerin de bu madde hükümlerinden yararlanabileceği, bu tarih itibarıyla çalışanların belirtilen diğer koşulları taşıyıp taşımadıklarının idarelerince tespit edileceği ve bu tespite yapılan itirazların karara bağlanmasının da idarelerince tamamlanacağı düzenlenmiş olup; idare tarafından, davacının personel alımına dayalı hizmet sözleşmesi kapsamında o işyerinde 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışıp çalışmadığı hususu Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından kontrol edildikten sonra, çalışıyor ise diğer şartları taşıyıp taşımağı hususları yönünden ayrıca değerlendirilmek üzere başvurusunun kabul edilmesi gerekirken, davacının 24/01/2018 tarihinde istifa ettiği gerekçesiyle başvurusunun reddedilmesi ve ret işlemine itiraz edilmesi üzerine tesis edilen 26/02/2018 tarihli itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 11. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "İtiraz üzerine tespit komisyonunca verilen kararlar kesindir." ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının sürekli işçi kadrosuna alınma istemiyle yaptığı başvurusunun reddi yolundaki işleme karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Gazi Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı işleminin İPTALİNE,
3. Dava kısmen iptal kısmen retle sonuçlandığından, ayrıntısı aşağıda gösterilen ... TL yargılama giderinin yarısı olan ... TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan ... TL'nin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ... TL vekâlet ücretinin davalı Gazi Üniversitesi Rektörlüğü'nden alınarak davacıya verilmesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Gazi Üniversitesi Rektörlüğü hariç olmak üzere davalı idarelere verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 29/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.