Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/1135 E. , 2021/1249 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1135
Karar No : 2021/1249
DAVACI : …VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- …Bakanlığı
2- …Bakanlığı
VEKİLİ : …
3-…Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …4- …Valiliği / …
VEKİLİ : Av. …5- …Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Rize Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde araç kiralama alımı kapsamında taşeron işçisi (…) olarak çalışan davacının, 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin Rize Valiliğinin … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1 ve 78.1.1’de yer alan “….ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol gideri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu…” ibaresi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi koşullarını belirleyen 4. maddesinin ikinci fıkrasının son kısmında yer alan “…şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir” ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin 6. maddesinin ikinci fıkrasında, 2015 yılında yapılan düzenleme ile şöförlü taşıt kiralama ihalelerinin şöför hizmeti kısmının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı gibi değerlendirildiği; 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesinin onuncu fıkrasının ikinci cümlesine eklenen hükme göre, hizmet alımı sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden değerlendirmenin her bir hizmet türü için ayrı ayrı yapılacağı, şöforlü taşıt kiralama işinde de şoför alımı ile araç kiralama hizmeti şeklinde ayrı ayrı değerlendirilmesinin gerektiği, Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımına yönelik kriterlerin sayıldığı; ancak, Kuruma verilen yetki çerçevesinde Kurumun bu kriterleri ayrı ayrı veya birlikte arayabileceği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesi ile getirilen kriterin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 4. maddesinin ikinci fıkrasının son kısmında yer alan “…şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir” ibaresinin, yetki unsuru bakımından hukuka aykırı olduğu, bu konuda düzenleme yapabilme yetkisinin yalnızca Kamu İhale Kurumuna ait olduğu, araç kiralama ve şoför hizmetlerinin ayrı ayrı ihale edilebileceği gibi birlikte de ihale edilebileceği, aynı işi yapanlar arasında ihalenin ilgili idare tarafından yapılma şeklinin farklı olmasına dayalı ayrım yapılmasının Anayasa’nın 10. maddesine aykırı olduğu, hukuka aykırı olan düzenleyici işlemin ve düzenleyici işleme göre tesis edilen bireysel işlemin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.
... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI : Dava konusu edilen düzenlemelerin ve bireysel işlemin üst hukuk normlarına uygun olduğu, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI : Davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğu savunulmaktadır.
... BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI : Hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 23. maddesi çerçevesinde tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
... VALİLİĞİ'NİN SAVUNMASI : Davanın Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı husumetiyle yürütülmesi gerektiği, kaldı ki araç kiralama hizmetinin yaklaşık maliyetinin tespit komisyonu tarafından incelendiği ve yapılan hesaplama neticesinde, söz konusu hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmesi için, aranan alt limit olan yüzde 70'lik oranın altında kaldığının tespit edildiği, bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
... KURUMU'NUN SAVUNMASI : Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1 maddelerinin dava konusu işlemin hukuki dayanağını oluşturmadığı, işlem 375 sayılı KHK'ya istinaden çıkarılan Usul ve Esaslara göre tesis edildiğinden davanın öncelikle usul yönünden reddi gerektiği; öte yandan, Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe konulan Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Usul ve Esaslarda belirlenen bir kriterin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet kavramı üzerinde bir belirleyiciliğinin bulunmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı şartlarının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği'nde açıkça belirlendiği, bir hizmet alımı sözleşmesinde yükleniciye sözleşme giderleri ve genel giderler için ayrıca ödeme yapılmasının, anılan mevzuat hükümlerinde belirtilen şartları taşımayan bir alımı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kategorisine sokmayacağı, sürücü hizmeti ile araç kiralama hizmetinin bağımsız hizmet türleri olmadığı, kiralanan araçların yine aynı ihale kapsamında çalışan sürücüler tarafından kullanıldığı, ilgili Usul ve Esasların 4. maddesinin üçüncü fıkrasının bu ihaleler yönünden uygulanamayacağı, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girdikten sonra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1. maddesinde değişiklik yapıldığı, bu nedenle ilgili Tebliğde yapılan değişikliğin üst norm olan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye de uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1. maddelerinde yer alan "...ve yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu" kısmının iptali isteminin ehliyet bakımından reddine, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 4. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir" kısmı ile 16/02/2018 tarih ve 881 sayılı işlemin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğü emrinde araç kiralama hizmet alımı kapsamında alt işveren/taşeron işçisi (…) olarak çalışması nedeniyle sürekli işçi kadrosuna atanmak isteyen davacı tarafından, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 23. maddesinin 10. fıkrasında belirtilen kadroya geçirilen personelin belirlenmesi aşamasında dikkate alınan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı belirlenmesinde "4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca" ifadesi doğrultusunda Kamu İhale Kanunun 62. maddesinin 2. ve 3. fıkraları gereğince Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1. ve 78.1.1. maddeleri ve 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara ilişkin Tebliğe dayanarak tesis edilen Rize Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü'nün 16/02/2018 tarihli ve 881 sayılı "Sürekli İşçi Kadrosuna" geçirilme talebinin reddine dair işlem ile bu işleme dayanak oluşturan Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.1. ve 78.1.1. maddelerinde yer alan "... ve yaklaşık maliyetinin en az % 70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ..." kısmının ve 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara ilişkin Tebliğin 4. maddesinin 2. fıkrasının son kısmında yer alan "şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir." kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gerekleri esas alınarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu tebliğler ve ilgili maddeleri hükmünün, 375 ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ve ilgili Kanun maddesi hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu anlaşıldığından, iptali istenilen tebliğler ve ilgili maddeleri hükmünde ve buna dayalı olarak tesis edilen işlemde, hak ve adalet ilkeleri ile hukuka, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; davalı idarelerin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek ve Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava; Rize Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde araç kiralama alımı kapsamında taşeron işçisi (…) olarak çalışan davacının, 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi için yaptığı başvurunun reddine ilişkin Rize Valiliğinin … tarih ve … sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olduğu belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1 ve 78.1.1’de yer alan “….ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol gideri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu…” ibaresi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi koşullarını belirleyen 4. maddesinin ikinci fıkrasının son kısmında yer alan “…şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemlerin iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup, anılan Kanun'un 15/1-(b) maddesinde, dava dilekçelerinin 14. madde uyarınca incelenmesi sonucu ehliyet hususunda kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddesinin birinci fıkrasında; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır....." hükmüne yer verilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin onuncu fıkrasında; "Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." düzenlemesi yer almaktadır.
01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın ikinci bölümünde yer alan "Hizmet Alımı Sözleşmesi Açısından Kapsamın Belirlenmesi" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerektiği düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için; a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, üçüncü fıkrasında; hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağı, örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirileceği kuralı getirilmiştir.
22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin İkinci Bölümünde "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78 . maddesinin 78.1. (07/06/2014-29023 R.G./ 39. md.; Değişik: 06/02/2018-30324 R.G./6. Md.) fıkrasında; "Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. (Ek cümle: 30/09/2020-31260 R.G./17. Md.) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personelçalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir." düzenlemesine, 78.1.1. (Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. Md.) fıkrasında ise; "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
" düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, 22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1. maddelerinde yer alan "...ve yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu" ibaresi yönünden incelendiğinde;
İdari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargı yoluyla denetimini amaçlayan iptal davasının görüşülebilmesinin ön koşullarından biri olan "dava açma ehliyeti" her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçütler içinde menfaat ilişkisinin varlığını ifade etmektedir. Her olay ve davada, idari işlem ile dava açacak kişi arasında öngürilen subjektif ehliyet koşulu olarak menfaat ihlali, kişisel, meşru ve güncel bir menfaat olması ölçütleri kapsamında yargı mercilerince değerlendirilecektir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde iptal davaları, idari işlemlerin iptali için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmış olup, anılan Kanun'un 15/1-b maddesince, dava dilekçelerinin 14. madde uyarınca incelenmesi sonucu ehliyet hususundan Kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.
Bu yönüyle, uyuşmazlıkta öncelikle, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1. maddelerinin iptalinin istenilmesinde, davacının menfaatinin (subjektif ehliyetinin) bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı yaptığı itiraz üzerine tesis edilen 16/02/2018 tarihli ve 881 sayılı işlemin, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendindeki şartı sağlamadığı gerekçesiyle reddedildiği, diğer bir ifadeyle davacı hakkında tesis olunan davalı idare işlemine anılan düzenlemenin dayanak yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, dava konusu işlemin dayanağı oluşturmayan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1. maddelerinin iptalini istemekte davacının kişisel, meşru ve güncel herhangi bir menfaatinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Dava, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir" ibaresi yönünden incelendiğinde;
Yukarıda anılan Usul ve Esasların dayanağı olan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin onuncu fıkrasında, bir hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet kapsamında sayılmasının, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması koşullarına bağlandığı, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62/e-2. maddesinde gerekse Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1 maddelerinde de aynı koşulların yer aldığı, dolayısıyla hizmet alımları için yapılan personel çalıştırılmasına dayalı olan ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan şeklindeki ayrımın dava konusu Usul ve Esaslar ile getirilen bir ayrım olmadığı, dayanak düzenlemede yer aldığı gibi diğer mevzuatta da bulunduğu görülmektedir.
Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarenin, iş ve işlemlerinde belirleyeceği kriterler bakımından takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Bu bakımdan, mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gerekleri esas alınarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması koşullarını birlikte ya da ayrı ayrı araması yönünden idarenin takdir yetkisi kapsamında hareket ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda; idarenin usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu Usul ve Esasların 4. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan "...şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir" ibaresinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili Kanun hükümlerine aykırılık teşkil etmediği, dolayısıyla üst hukuk normlarına uygun olduğu ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava, davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı yaptığı itiraz üzerine tesis edilen 16/02/2018 tarihli ve 881 sayılı bireysel işlem yönünden incelendiğinde;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin 1. fıkrasında, geçici işçilikten sürekli işçiliğe geçiş bakımından bazı şartlar getirilmiştir. Bunlardan biri de, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalıştırılıyor olmaktır. Yukarıda yer verilen mevzuatların incelenmesinden, kanun koyucunun, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin birinci ve onuncu fıkralarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62/e-2. maddesinde ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1 maddelerinde personel çalıştırılmasına dayalı olan ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet ayrımı yaptığı ve bir hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sayılmasının koşullarının belirlendiği görülmektedir.
Dava konusu geçici işçilikten sürekli işçiliğe geçiş talebinin reddine ilişkin işlemin; 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendindeki "...ve yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu" şartını sağlamadığı için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışma sayılmayacağı gerekçesiyle tesis edildiği, dosya içinde yer alan tespit komisyonu tutanağından da, Kamu İhale Kurulu kararı ile belirtilen hesaplama uyarınca sürücülü araç kiralama hizmetinin %69,48 oranı ile, yukarıda yer verilen mevzuatta belirtilen %70 oranının altında kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı yaptığı itiraz üzerine tesis edilen … tarihli ve … sayılı bireysel işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.1 ve 78.1.1. maddelerinde yer alan "...ve yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu" kısmının iptali istemi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1(b) maddesi uyarınca DAVANIN REDDİNE,
2. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi olan, "şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir" kısmının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. … tarihli ve … sayılı işlem yönünden DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 10/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.