Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2018/1486 E. , 2021/5785 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1486
Karar No : 2021/5785
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
2- (DAVACI) : ... Denizcilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Deniz taşımacılığı, komisyonculuğu ve liman hizmetleri işleri yapan davacı şirketin hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden özel tüketim vergisi ödemeksizin aldığı akaryakıtın bır kısmını ... isimli gemide kullanmadığından bahisle 2011 yılının Aralık dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden; ... isimli geminin dava konusu dönemde katettiği mesafe hususunda ihtilafın bulunmadığı, gidilen yolun mil hesabı olarak davacı şirket yetkilileri tarafından bildirildiği, uyuşmazlığın davacı şirkete ait ... isimli geminin tüketebileceği ortalama yakıt miktarındaki farklılıktan kaynaklandığı, geminin sarf ettiği yakıt miktarının kaydedildiği Makine ... 'nin ise hiçbir inceleme dönemine ilişkin olarak davacı şirket tarafından ibraz edilemediği, şirket yetkililerince bu durumu açıklayacak mücbir sebep veya kanunen kabul edilebilir gerekçe de sunulamadığı, sadece defterlerin nerede olduğunun bilinmediğinin beyan edildiği, inceleme elemanınca ... Odası'ndan alınan yazıda geminin dört durumdaki yakıt tüketiminin ne kadar olabileceğinin bildirildiği, inceleme elemanınca yakıt miktarlarının ortalamasının alınarak geminin 1 milde ortalama 52,00 litre yakıt tüketebileceğinin kabul edildiği ve hesaplamaların buna göre yapıldığı, davacı şirket tarafından da ... Odası İzmir Şubesine kayıtlı bir işletme mühendisi tarafından düzenlenen 06/12/2016 tarihli Teknik Rapor'un dosyaya ibraz edilerek inceleme elemanınca ... Odası İzmir Şubesi yerine ... Odası'ndan bilgi alınmasının istenildiği anlaşıldığı, Mahkemelerinin 05/07/2017 tarihli ara kararı ile gemiye ait bilgiler belirtilmek ve ÖTV'siz Yakıt Alım Defteri de eklenmek suretiyle ... Odası'ndan ... isimli geminin bir mildeki yakıt tüketim miktarının bildirilmesinin istenilmesi üzerine cevaben, bahsi geçen geminin seyir halinde iken 1 milde 32 lt ana makinede, 7,5 litre yardımcı dizel makinelerde ve 2,5 lt kazanda olmak üzere toplamda 42 lt yakıt harcayabileceği, değerlerin yüklü duruma göre verildiği, boş durumda ise yakıt tüketiminin nominal süratte ortalama 38 litre olacağı, geminin sualtı kesiminin yüzey direncinin durumunun, geminin kalkış manevrasının, gemi makinelerinin bakım tutumunun durumunun ve deniz ve hava sıcaklığının tüketilen yakıt miktarını etkileyen faktörler olduğunun belirtildiği, bu durumda, davacı şirket tarafından bilgi alınması istenilen konu hakkında ehil ... Odası Genel Merkezi tarafından düzenlenen ve yönetim kurulu başkanı ile genel sekreterinin imzasını da taşıyan raporda bildirilen ortalamaların(42 litre), inceleme elemanınca kabul edilen ortalamanın(52 litre) da altında olduğu, geminin tüketebileceği ortalama yakıt miktarı ile tüketildiği iddia edilen yakıt miktarı arasında hayatın olağan akışına aykırı olarak yüksek oranda farklılık bulunduğu, ispat külfeti üzerine düşen davacı şirket tarafından geminin sarf ettiği yakıt miktarının kaydedildiği 2011, 2012 ve 2013 yıllarına ilişkin Makine ... 'nin ibraz edilemediği, bu hususa ilişkin olarak mücbir sebep veya kanunen kabul edilebilir bir gerekçe de sunulamadığı, sadece ... Odası İzmir Şubesine kayıtlı bir işletme mühendisi tarafından düzenlenen Teknik Rapor'un dosyaya sunulduğu, ancak ilgili mühendisin kayıtlı olduğu Oda'nın Genel Merkezi tarafından Teknik Rapor'un aksi yönde rapor verildiği, inceleme elemanına ... Odası tarafından bildirilen değerlerin de bu doğrultuda olduğu görülmekle davacı şirketin ÖTV'siz olarak fazladan aldığı yakıtı ... adlı gemide kullanmadığı sonucuna ulaşıldığı; tekerrüre esas alınan 23/06/2011 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen cezanın dava konusu dönemlerde kesilen cezalar yönünden tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergileri yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmının ise iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarece, kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür uygulanarak artırılan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı, tarafından, geminin eski ve yaşlı bir gemi olup tam randımanlı çalışmadığı, 24 saatte ortalama 10 mil süratle gittiğinde 5.5-9.5 ton motorin sarfiyatı yaptığı, seyir halinde değilken de yakıt sarfiyatının bulunduğu, senenin dörte üçünün durağan halde geçirildiği ve hesaplamalarda bu durumun gözetilmediği, geminin yurtiçi ve yurtdışı seferlerinin olduğu, gemi için yurtiçi ve yurtdışında akaryakıt ve fuel oil alışı yapıldığı, yurtdışında bu emtiaların alınmasının ÖTV ve KDV'den muaf olduğu, inceleme elemanınca tüm alışların yurtiçinden yapıldığı kabul edilerek yanlış hesaplama yapıldığı, akaryakıt tüketimiyle ilgili olarak yanlış Odadan bilgi alındığı, geminin 2013 yılında kullanılamaz durumda satışa sunulduğu, ... petrol şirketinden alınarak satıldığı iddia edilen yakıtın açık denizde pompalanmasının teknik bakımdan mümkün olmadığı, şirketle ilgili olarak yapılan ihbarın dayanaksız olduğu ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI :Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz istemlerinin reddine,
2.... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ... TL'den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Dairece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu kararın taraflara tebliği ve bir örneğinin de Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesini teminen dosyanın ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 20/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, ... adlı geminin seyir halinde tükettiği akaryakıt miktarının yanında durağan haldeyken harcadığı akaryakıt miktarının da resen araştırma ilkesi gereğince belirlenip oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile verilen temyize konu kararının bozulması gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.