Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2018/1516 E. , 2022/1778 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1516
Karar No : 2022/1778
DAVACI : …Sanayi ve Ticaret Türk Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2 seri no’lu Gümrük Genel Tebliğinin; “Royalti veya lisans ücretinin ithal eşyasının satış koşulu olması” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasının (a),(b),(d) bentleri ile, "Marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretleri" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir” ibaresinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Tebliğin 7. maddesinin 3. fıkrasının (a),(b),(d) bentlerindeki düzenlemelerle, royalti ve lisans ödemelerinin eşyanın kıymetine eklenebilmesi için bir arada aranan eşya ile ilişkili olma ve satış koşulu olma şartlarının idare lehine olmak üzere, grup şirketler arasındaki tüm ilişkili ithalatlarda dahi kıymete ilaveyi gerektirecek biçimde dayanaksız olarak genişletildiği, ilişkili olma şartı ile ithalatçılara sağlanan hukuki korumanın orantılama yöntemi ile bulunan oran üzerinden royalti ilavesi yapılmasının önünü açtığı, bu durumda ilişkili şirketlerden yapılan tüm ithalatın satış koşulu olma şartını otomatikman sağladığı, üst mevzuatta satış koşulu olma şartlarını belirleyen bir düzenleme bulunmadığı halde bunun Tebliğle belirlenmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, 7. maddenin 3. fıkrasının (a) bendi ile lisans sözleşmesinde satış sözleşmesi ile satış koşulu ilişkisinin kurulamayacağı yönündeki bir olumsuz hükmün dahi atıf olarak kabul edilebilmesinin mümkün olduğu, aynı durumun (b) bendine göre royalti veya lisans sözleşmelerinde satış koşulu oluşturulmaması yönündeki herhangi bir olumsuz şartın dahi atıf olarak kabulünü gerektireceği, (d) bendi düzenlemesinin ise ucu açık, muğlak ifadeler nedeniyle yoruma açık olduğu; uyuşmazlık konusunun “marka royaltisi” olması nedeniyle sair royalti türlerinden ayrı ve özel bir düzenlemeyi gerektirdiği, getirilen marka royaltisinin kıymete ilave edilebilmesi için Gümrük Yönetmeliği'nin 56. maddesinin 3. fıkrasında sayılan üç şartın bir şarta indirgenmesi sonucunu doğuran uyuşmazlık konusu Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir” ibaresinin, mehaz 02/07/1993 tarih ve 2424/93 sayılı AB Komisyon Tüzüğünün 159. maddesine paralel olan Gümrük Yönetmeliğinin ilgili düzenlemesine aykırı olduğu, zira orjinal metinlerde bile bu yönde kısıtlayıcı bir hükmün yer almadığı, 56. maddenin 3. fıkrasının (a,b) bentlerinin esasen aynı maddenin 1. fıkrasının eşya ile ilgili olma koşulunu düzenleyen (a) bendine, yine aynı maddenin 3. fıkrasının (c) bendinin ise, satış koşulunu düzenleyen 1. fıkrasının (b) bendine karşılık geldiği, Yönetmeliğin 56. maddesinin 3. fıkrasında marka royaltisinin ilgili olma şartını özel olarak (a,b) bentlerinde ikili biçimde düzenlemesinden kastın, ithal eşyası markalı olsa da olmasa da marka ödemesi ile ilişkili ise eşya ile ilişkili olma şartının varlığının kabul edileceğine vurgu yapılması, dolayısıyla eşyaya ithal anında marka yapıştırılmamak suretiyle ilişkili olma halinin bertaraf edilmesinin önlenmeye çalışıldığı, bu nedenle bu şartların ayrı olarak değerlendirilemeyeceği, satış ve ilgili olma koşullarının marka royaltisi için de geçerli olması nedeniyle, ilgili olma koşuluna karşılık gelen 3. maddenin (a,b) bentlerinin birlikte aranmamasının madde ile sağlanan hukuki korumanın bertaraf edilmesi ve verginin kanuniliği ilkesinin ihlali anlamını taşıyacağı, nitekim Dünya Gümrük Örgütü Kıymet Komitesinin 4.6 sayılı Tavsiye Kararının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI :Tebliğin, “Royalti veya lisans ücretinin ithal eşyasının satış koşulu olması” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasının (a),(b),(d) bentlerinin; 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 23 ilâ 31. ve 4. maddeleri ile Gümrük Yönetmeliğinin 43 ilâ 57. maddelerine dayanılarak, Dünya Gümrük Örgütü Gümrük Kıymeti Teknik Komitesinin royalti veya lisans ücretlerinin değerlendirilmesine ilişkin Ek-3'te yer alan Tavsiye Kararları ve Ek-4'teki uygulama örneği doğrultusunda hazırlandığı; 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir” ibaresinin de Yönetmeliğin 56. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "aşağıdaki durumlarda" ibaresiyle paralel olduğu, zira Yönetmelikte yer alan bu ibareyle, (a,b,c) bentlerini oluşturan durumların seçimlik ve birbirinden bağımsız olarak dikkate alınmasının amaçlandığı; bu düzenlemenin ilk defa ihdas edilmediği, yürürlükten kaldırılan 11/12/2001 tarih ve 24610 sayılı RG’de yayımlanmış olan eski Gümrük Genel Tebliğinde de aynı ifadenin bulunduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden, dava konusu düzenlemelerin Gümrük Kanunu'na, Gümrük Yönetmeliği'ne, GATT VII uygulanması Hakkındaki Anlaşmaya, Yorum Notlarına ve 25.1 sayılı yorumuna aykırı olduğunu ileri sürülerek iptalinin istenildiği anlaşılmıştır.
Dünya Gümrük Örgütü Gümrük Kıymeti Teknik Komitesinin 25.1 sayılı Yorum Notunun "royalti ve lisans ücretinin kıymeti belirlenecek olan eşyanın satış koşulu olup olmadığının belirlenmesi" başlıklı 7. maddesinde, alıcının royalti veya lisans ücretini bir satış koşulu olarak ödemek zorunda olduğunu belirlemede esas bakılacak noktanın alıcının ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alıp alamadığının olduğu, 8. maddesinde alıcının, ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alamayacağının en açık göstergesinin; ithal eşyasına ilişkin satış belgesinin, alıcının royalti veya lisans ücretini satış koşulu olarak ödemesi gerektiğini açık bir ifadeyle içermesi olduğu, böyle bir referansın royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olarak ödenip ödenmediğine dair verilecek kararda belirleyici olduğu, ancak Teknik Komitenin, özellikle royalti veya lisans ücretinin satıcıyla ilişkili olmayan üçüncü bir tarafa ödendiği durumlarda, satış belgesinin böyle açık bir hükmü içermeyebileceğini kabul ettiğini, bu durumda, royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olup olmadığının incelenmesi için diğer faktörlerin göz önüne alınması gerektiği, 9. maddesinde Teknik Komitenin, alıcının ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alıp alamayacağının, satış ve lisans sözleşmesi ile diğer ilgili belgeler arasındaki bağlar da dahil olmak üzere, eşyanın satışı ve ithaline ilişkin tüm koşulların incelenmesine bağlı olduğu görüşüyle birlikte, royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olup olmadığının belirlenmesinde göz önünde bulundurulabilecek faktörler sayılmış olup; 10. maddesinde ise, her olayın, ilgili koşullar göz önünde bulundurularak ayrı ayrı dikkate alınması gerektiği düzenlemesi yer almaktadır.
Farklı mevzuatlarda belirtilen bu hususların bir araya getirilmesi suretiyle düzenlenen 2 seri nolu Gümrük Genel Tebliğin dava konusu 7. maddesinin 3. fıkrasının (a),(b),(d) bentleriyle kanunda ve yönetmelikte ayrıntıları ile düzenlemesi mümkün olmayan ve normlar hiyerarşisine uygun olarak üst normlarla uyumlu biçimde konunun açıklanması mahiyetinde ve takdir yetkisinin objektif kullanımını olanaklı kılmak üzere tüm ülke çapında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla belirlilik ve düzenli idare ilkeleri ile eşitlik ilkesi bağlamında kişilere uygulanmasında uygulanacak yol ve yöntemlerin belirlendiği, hem uygulayıcıya, hem de ilgili kişilere hukuki güvence sağlayan "eşyanın satış koşulu olma" şartlarının ayrıntılarıyla düzenlendiği, bu haliyle yeni bir norm ihdas edilmediği gibi, Kanunla belirlenen şartlara ilave şartlar getirilmediği ve üst normlardaki düzenlemelerin genişletilmediği anlaşılmıştır.
Tebliğin marka kullanımına ilişkin royalti ve/veya lisans ücretlerinin eşyanın gümrük kıymetine ilavesi koşullarını düzenleyen 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir" şeklindeki ibaresinin iptali talebine gelince;
Gümrük Yönetmeliği'nin "royalti ve lisans ücretleri" başlıklı 56. maddesinin 1. fıkrasında; ithal eşyasının satış bedeli yöntemine göre belirlenerek fiilen ödenen veya ödenecek gümrük kıymetine royalti ve lisans ücretinin ilavesi için; bu ücretin eşya ilgili olması ve eşyanın satış koşulu olması gerektiği belirtilmekte olup bu iki koşulun birlikte aranması gerektiği hususunda taraflar arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Yönetmeliğin 56. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemede, ithalinden sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyanın değil, aynı durumda yeniden satılan eşyanın da royalti veya lisans ödemesine konu olabileceğinin hükme bağlandığı, (b) bendine göre, ithalattan önce veya sonra eşyaya yapıştırma suretiyle eklenmiş ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında, (alıcının kendi hesabına üstlenerek reklam ve promosyon faaliyeti yapılarak veya buna ilişkin garanti vererek) pazarlanan eşya ile, (c) bendine göre; alıcının bu ithal eşyası türünden eşyayı, satıcı veya ilişkili olduğu kişilerin dışından başka kişilerden temin etme özgürlüğünün bulunmamasıdır.
10/01/2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 4. maddesine göre marka; bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dahil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaret olarak tanımlanmıştır.
6769 sayılı Kanunla mülga edilen 656 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 5. maddesinin I. fıkrasında yer alan; "marka, bir işletmenin mal veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir" şeklindeki düzenlemeden; markanın, ayırtedicilik, işaretin maldan bağımsız olması ve bütünlüğü, işaretin çizimle görüntülenebilir veya benzer biçimde ifade edilebilir (örneğin seslerin notaya dönüştürülmesi) özellikte olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Markanın maldan bağımsız olması ise, nesnel olarak değil, işlevsel olarak bağımsız olmasını; işaretin malın işlevsel ve zorunlu bir parçası olmamasını, diğer bir anlatımla malla özdeş olmamasını gerekli kılmaktadır.
Tebliğin, royalti veya lisans ücretinin ithal edilen eşya ile ilgili olması koşullarının açıklandığı 6. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinde; royalti veya lisans sözleşmesi kapsamında devredilen hakların ithal konusu eşyada cisim bulması halinde veya ithal eşyasının bu hakların kullanılması suretiyle imal edilmesi hallerinde, royalti ve lisans ücretinin "ithal eşyası ile ilgilidir" şeklindeki ifadesinden, devredilen hakların eşyada cisim bulması veya imali halinde ilgili olma koşulunun gerçekleşeceği emredici biçimde düzenlemiştir. Ancak, 2. cümlesinde yer alan; ithal eşyasının royalti veya lisans ücreti ödenen marka ile bağlantısı bulunuyor ise, bu ücretin ithal eşyası ile ilgili olduğu kabul edilir şeklindeki ifadesinden; royalti veya lisans ücreti ödenen tüm haklar için 1. cümlede getirilen kuralın; maldan bağımsız olma ve malla özdeş olmama gibi münhasır özellikleri bulunan markalar yönünden esnetildiği anlaşılmaktadır. Nitekim Dünya Gümrük Örgütü Gümrük Kıymet Komitesinin 25.1 sayılı Yorum Notunun 6. maddesinde de royalti veya lisans ücretinin kıymeti belirlenecek olan eşya ile ilgili olabileceğine dair en belirgin duruma, ithal eşyasının royalti veya lisans ücreti ödenen bir ticari marka ile bağlantılı olması hali belirtilmiştir.
Tebliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında, royalti veya lisans ücretinin hesaplanması yöntemlerine bağlı olarak ilgili olma koşulunun düzenlendiği, buna göre, üç madde halinde belirtilen hesaplanma yöntemleriyle royalti veya lisans ücretinin belirlendiğinin tespiti hallerinde, aksine kanıt sunulmadığı sürece, ilgili olma koşulunun varlığı kabul edilmektedir.
Tebliğin 4. fıkrasında ise; hakların royalti veya lisans ödemelerine konu olabilmesinin şartları düzenlenmiştir. Hangi hakka konu, hangi yöntemle ortaya çıkmış maddi/gayri maddi ürün ya da eşyaya ödeme yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre; patent, dizayn, telif hakkı, marka ve faydalı modele ilişkin özel belirlemeler yapılmış olup, bunların mahiyetlerine uygun düştüğü ölçüde diğer haklar (tescilli tasarım ve imalat prosesleri) için yapılacak ödemelere de uygulanacağı belirtilmiştir.
İthal eşyasının marka hakkı yönünden royalti veya lisans ücreti ödemesine konu olabilmesi için de; markanın ithal eşyasına eklenmiş veya (seyreltme, karıştırma, sınıflandırma, basit montaj gibi) basit bir işçilik sonrası eklenmiş olması aranmaktadır. Dolayısıyla marka hakkı kapsamında royalti veya lisans ücreti ödenebilecek şey bu şekilde tespit edilerek belirlenmiş ise, ilginin olabileceği; royalti veya lisans ücreti hesaplanmasının da 6. maddesinin 2. fıkrasındaki gibi yapılması halinde de ilgili olma şartının gerçekleşeceği anlaşılmaktadır.
Bu şekilde ortaya çıkan şey için marka hakkı kapsamında royalti veya lisans ödemesi belirlenen şekilde hesaplanıp ödeniyorsa, ilgi kurulmuş olacaktır. Ancak marka kullanımına ilişkin royalti veya lisans ücretinin kıymete ilave edilebilmesi için, Yönetmeliğin 56. maddesinin 1. fıkrasına göre, ödemenin eşyanın satış koşulu olarak yapılması gerektiği de aranacaktır.
Tebliğin 8. maddesinde aynen yer alan bu durumların ayrı ayrı incelenerek, bunlardan herbirinin tek başına iptali istenen "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir" ibaresindeki gibi "satış koşulu ve ilgili olma koşulu"nu aynı anda gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
4.6. Numaralı Tavsiye Kararında; marka sahibinin ithalatçıya sattığı konsantrasyonun marka kullanmayarak (dolayısıyla royalti veya lisans ücreti ödemesine gerek kalmaksızın) seyrelterek tekrar satması halinde kıymete herhangi bir ilaveye gerek bulunmadığı yönünde görüş bildirmiştir. Esasen ödenmeyen bir ücretin ilavesi de söz konusu olmayacaktır.
Aynı marka sahibine, alıcıya sattığı ve alıcının seyreltmek suretiyle yeniden satışa konu ettiği eşya için marka kullanımı karşılığında ödeme yapılmış veya yapılacak ise, doğal olarak royalti veya lisans ücreti bu ürüne bağlı olarak hesaplanacağından ilgili olma şartı gerçekleşmektedir. Ücretin kıymete ilave edilmesi gerektiğine yönelik verilen bu görüşe göre, satış koşulu ve ilgili olma koşulu birarada gerçekleşmektedir.
Buna göre Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (1-a) bendinde yer alan (seyreltme.. gibi önemsiz işçilik taşıyan) eşyaya yönelik olarak (bu ürüne bağlı olarak), marka hakkı kullandırılması nedeniyle royalti veya lisans ücreti ödemesi bulunduğundan, kıymete ilave yapılması gerekecektir. İthalatçı, imalatçıdan satın aldığı malı markasız olarak satabilir ancak, markalı satabilmesinin koşulu, royalti veya lisans ücreti ödemesine bağlıdır. Dolayısıyla marka sahibi ile satış yapan kişi aynı olduğundan, satış koşulu da gerçekleşmiş olmaktadır.
Kıymet Komitesinin 25.1 sayılı Yorum Notunun 7. maddesinde royalti veya lisans ücretinin kıymeti belirlenecek olan eşyanın satış koşulu olup olmadığının belirlenmesinde esas bakılacak noktanın alıcının ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alıp alamayacağı olduğu, bunun belirlenebilmesi için, sözleşme atıflarına, kalite kontrolü ötesine geçen denetim mekanizmasına, üretim yasağı bulunup bulunmamasına veya sözleşmeye aykırılık nedeniyle feshe gidilip gidilmediği gibi faktörlerin ele alınabileceği sayılmıştır.
4.6 sayılı Tavsiye kararına göre, aynı parti mal, aynı imalatçıdan royalti veya lisans ücreti ödenmeksizin de satın alınabilmektedir. Burada mahiyeti gereği malla özdeş olmayan marka satıldığından ve satış yapan ile marka sahibi aynı kişi olduğundan (bağlantı bulunması nedeniyle) satış koşulunun gerçekleştiği kabul edilmiştir.
Bu durumda, Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (1-a) bendinde yer alan durumun mevcudiyeti halinde, satış koşulu ve ilgili olma koşulunun birarada gerçekleşeceği anlaşılmaktadır.
Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (2-b) bendinde yer alan, marka yapıştırılması suretiyle, royalti veya lisans ücreti ödenen marka altında pazarlanan eşyanın durumunda da basit bir işçilik sonrası ödenen ücretin markanın satış koşulu olduğu ve ilaveyi gerektireceği açıktır.
Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasının (2-c) bendinde ise; alıcının marka hakkına konu eşyayı belli satıcı veya onunla ilişkisi olan diğer satıcılardan temin etme zorunluluğu düzenlenmiştir. Marka hakkının kullanılabilmesi için, alıcının belirlenen bu satıcılar dışındaki başka satıcılardan eşya almaması şartı bulunmaktadır. Satıcılar, aynı zamanda marka hakkı sahibi olabileceği gibi, marka hakkı sahibinin farklı olması da mümkündür. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, markanın kullanılacağı eşyanın (evsaf, kalite vb kaygılarla) satın alınabileceği kişilerin seçiminde marka hakkı sahibinin sıkı bir denetiminin bulunmasıdır. Dolayısıyla markaya ilişkin royalti veya lisans hakkı ücreti, bu eşyanın satış koşuluna bağlı tutulmuştur. Nitekim 4.12 sayılı Tavsiye Kararında Kıymet Komitesi, ithalatçının diğer satıcılardan eşyayı temin etme özgürlüğü bulunması halinde, (satıcının değil) ithalatçının marka hakkı sahibiyle münasebetli bulunması durumuna rağmen ödenen royalti veya lisans ücretinin kıymete ilave edilemeyeceği yönünde görüş bildirmiştir.
Dolayısıyla eşya ile royalti veya lisans ücreti ödenen marka ile bağlantısı, satıcı ile marka hakkı sahibi arasında belli bir münasebetin (bağlantının) bulunması halinde mümkündür. Bu, satış koşulunun gerçekleşmesi bakımından gereklidir. Tebliğin 6. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesinde de ifade edilen bu bağlantı; marka hakkı sahibinden alınan (yapıştırma, seyrelme, aynen satış vb ) mal karşılığında royalti veya lisans ücreti ödenmesi veya marka hakkı sahibinin satıcıyı belirlemesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Örneğin, satıcıdan ve satıcının (grup şirketler) ilişkili olduğu diğer satıcılardan alınan hammaddelerin basit bir karışımıyla elde edilen siyah çay cinsi eşya için kullanılmak üzere, aynı zamanda marka hakkı sahibi olan satıcıya ödenen royalti veya lisans ücreti ödemesinin, satış koşulu ve ilgili olma koşulunun aynı anda gerçekleşmesi nedeniyle, kıymete ilave edilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Bu itibarla; üst hukuk normlarına uygun olarak yapılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava; 28/6/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 seri no'lu Gümrük Genel Tebliğinin 7. maddesinin 3. fıkrasının (a), (b), (d) bentleri ile 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir." ibaresinin iptali istemine ilişkindir.
Tebliğin 7. maddesinin "(3) Royalti veya lisans ödemesinin satış koşulu olup olmadığının tespitinde;" başlığı altında yer alan fıkrasının davaya konu;
a) bendinde; "Satış sözleşmesi veya ilgili dökümanlarda royalti veya lisans ödemesine bir atıfta bulunulması,
b) bendinde; "Royalti veya lisans sözleşmesinde eşyaların satışına ilişkin bir atıfta bulunulması,"
d) bendinde; "Royalti veya lisans sözleşmesinin, kalite kontrolünü aşan, lisans verenin imalatçı ve ithalatçı arasındaki üretim veya satışı kontrol edebilmesine imkan veren hükümler içermesi, hususları dikkate alınır. Söz konusu şartlardan en az birinin bulunması halinde royalti veya lisans ödemesi eşyanın satış koşuludur." düzenlemesi, 8. maddesinin 1. fıkrasında, ise ithalatçının marka kullanmak karşılığında ödediği veya ödeyeceği royalti veya lisans ücretinin eşyanın gümrük kıymetine ilave edilebilmesi için, davaya konu "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir." ibaresi yer almıştır. Anılan maddede; söz konusu şartlar da; a) 6. maddenin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca royalti veya lisans ücreti, aynı durumda yeniden satılan veya ithal edildikten sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyaya ilişkin ise, b) eşya, ithalattan önce veya sonra yapıştırılan ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında pazarlanıyorsa, c) alıcı, bu tür eşyayı satıcı ile ilişkisi olmayan diğer satıcılardan temin etme özgürlüğüne sahip değilse, olarak belirlenmiştir.
Tebliğin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 24. maddesi çerçevesinde yapılacak kıymet tespitlerine ilişkin olarak yine aynı Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan royalti veya lisans ücretlerinin gümrük kıymetine ilavesinin bu Tebliğde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacağı, 2. maddesinde de; Tebliğin 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. ve 65. maddelerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.
İdarelerin, Anayasanın ve Yasama Organının çizdiği sınırlar içinde ve bu sınırlara aykırı olmamak kayıt ve şartıyla düzenleyici işlem yapma yetkisi bulunmaktadır.
4458 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, Müsteşarlığın gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri almaya yetkili olduğu, anılan maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde, Kanun'da ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan mevzuatta yer alan; izin süreleri, teminat uygulamaları, gümrük vergilerinden muafiyet ve istisna uygulamaları ile beyanın düzeltilmesine ilişkin ortaya çıkan sorunları ve tereddütleri incelemek suretiyle gidermeye Müsteşarlığın önerisi ile bağlı bulunduğu Bakanın yetkili olduğu, (c) bendinde ise; Müsteşarlığın, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alma konusunda yetkili olduğu belirtilmiştir. Davaya konu düzenlemenin yukarıda belirtilen kanun maddesi ile belirlenen konularda ve yetki sınırları içerisinde gerçekleştirildiği ve idarece, kanunun çizdiği bu sınırların dışına çıkılmadığı, bu nedenle dava konusu düzenlemede yetki unsuru açısından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Gümrük Kanunu'nun eşyanın gümrük kıymeti başlıklı 24. maddesinin 1. fıkrasında; ithal eşyasının gümrük kıymetinin, eşyanın satış bedeli olduğu, satış bedelinin Türkiye'ye ihraç amacıyla yapılan satışta 27 ve 28. maddelere göre gerekli düzeltmelerin de yapıldığı, fiilen ödenen veya ödenecek fiyat olduğu, 27. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, kıymeti belirlenecek eşyanın satış koşulu gereği, alıcının doğrudan veya dolaylı olarak ödemesi gereken, fiilen ödenen veya ödenecek fiyata dahil edilmemiş olan royalti ve lisans ücretlerinin 24. madde hükümlerine göre gümrük kıymeti belirlenirken, ithal eşyasının fiilen ödenen veya ödenecek fiyatına ilave edileceği, 2. fıkrasında; bu maddeye göre fiilen ödenen veya ödenecek fiyata yapılacak ilaveler için nesnel ve ölçülebilir verilerin esas alınacağı, hükme bağlanmıştır.
Gümrük Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde; royalti ve lisans ücretinin: ithal eşyasının imalatı, ihraç edilmek üzere satışı veya kullanımı ya da yeniden satışı ile ilgili hakların kullanımı nedeniyle patent, dizayn, know-how, model, marka, tescilli tasarım, telif hakkı ve imalat prosesleri gibi adlar altında yapılan ödemeleri ifade ettiği, 51. maddesinin 1. fıkrasında; fiilen ödenen veya ödenecek fiyata Kanun'un 27. maddesine göre ilaveler yapılacağı, 56. maddesinin 1. fıkrasında; Kanun'un 27. maddesinin 5. fıkrası saklı kalmak kaydıyla, ithal eşyasının gümrük kıymeti satış bedeli yöntemine göre belirlenirken, royalti veya lisans ücreti ödemelerinin fiilen ödenen veya ödenecek fiyata; a) bendinde, ödemenin kıymeti belirlenecek eşya ile ilgili olması, b) bendinde, ödemenin bu eşyanın satış koşulu olarak yapılması koşulları ile ilave edileceği, 3. fıkrasında da, bir markanın kullanılmasına ilişkin bir royalti veya lisans hakkının, ithal edilen eşya için fiilen ödenen veya ödenecek fiyata sadece; a) bendinde, royalti veya lisans ücretinin, aynı durumda yeniden satılan veya ithal edildikten sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyaya ilişkin ise, b) bendinde, eşya, ithalattan önce veya sonra yapıştırılan ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında pazarlanıyorsa, c) bendinde ise, alıcı, bu tür eşyayı satıcı ile ilişkisi olmayan diğer satıcılardan temin etme özgürlüğüne sahip değilse ilave edileceği düzenlemesi yer almıştır.
Yukarıda sözü edilen mevzuat hükümlerine göre; royalti veya lisans ücretinin kıymeti belirlenecek eşyaya ilişkin olması ve söz konusu eşyanın satış koşulu olması şartlarının ikisinin bir arada bulunması halinde kıymete ilave edilmesi gerekli bir unsurdur.
Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşmasının VII. Maddesinin Uygulanmasına Dair Anlaşmanın "Genel Tanıtıcı Açıklama" kısmında bu Anlaşmanın taraflarının; Genel Anlaşmanın VII. maddesi hükümlerinin önemini kabul ve uygulamalarında daha fazla birlik ve kesinlik sağlamak için kurallar geliştirmeyi arzu ederek, keyfi ve fiktif gümrük kıymetlerinin kullanılmasını önleyen adil, yeknesak ve tarafsız bir gümrük kıymeti sisteminin gerekli olduğunu kabul edeceğini, 14. maddesinde; bu Anlaşmanın I. ekinde yer alan notların Anlaşmanın ayrılmaz bir parçası olup, Anlaşmanın maddelerinin, bu maddelerle ilgili notlarla mutala edileceği ve uygulanacağı, II. ve III. Eklerinin de bu Anlaşmanın ayrılmaz parçaları olduğu, 18. maddesinin 1. fıkrasında; tüm Üye ülke temsilcilerinden oluşacak bir Gümrük Kıymeti Komitesi kurulduğu; 2. fıkrasında ise, Anlaşmanın II. Ek’inde tanımlanan sorumlulukları yerine getireceği, Anlaşmanın II. Ek’inde Teknik Komitenin görevlerinin Üye ülkelerce gümrük kıymeti sistemlerinin günlük uygulamasından doğan özel teknik sorunları incelemek ve bildirilen olaylara bağlı olarak uygun çözümler konusunda tavsiyelerde bulunmak, bir Üye ülkenin veya Komitenin talebi üzerine ithal eşyasının gümrük kıymetinin belirlenmesi ile ilgili her türlü konu hakkında gerekli bilgileri sağlayıp, görüş bildirmek olduğu ve bu tür bilgi ve görüşlerin; tavsiye, açıklama ve izah notları şeklinde olabileceği açıklanmıştır.
Royalti veya lisans ücretlerine ilişkin ödemenin "satış koşulu" olmasına ilişkin AB Gümrük Kodu Komitesi Kıymet Bölümünün Kompendiyumunun 3 numaralı Açıklamasında; cevaplanması gereken sorunun, satıcının royalti veya lisans ödemesi olmaksızın malları satmaya hazır olup olmayacağı olduğu, koşulun sarih veya zımni olabileceği, çoğunlukla ithal eşyasının satışında royalti-lisans ödemesinin bir koşul olup olmadığının, lisans anlaşmasında belirtildiği, ancak belirtilmiş olmasının zorunlu olmadığı, alıcının royalti veya lisans ücretini satış koşulu olarak ödeyip ödemediğinin tespitinde belirleyici unsurlardan birinin, alıcının söz konusu eşyaları royalti veya lisans ödemesi yapmadan alıp alamayacağı olduğu, royalti veya lisans ücretinin satışın koşulu olarak ödendiği sürece üçüncü kişiye ödeme yapılmasının satıcıya yapılan ödemeden bir farklılığının bulunmadığı, üçüncü taraflara ödenen royalti veya lisans ücretleri de dahil olmak üzere royalti veya lisans ödemesinin ithal edilen eşyaların satış koşulu olarak yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi için her olay bazında, satış ve lisans anlaşmaları ile diğer ilgili bilgiler arasındaki bağlantı da dahil olmak üzere satış ve ithalatı ilgilendiren tüm faktörlerin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Konuya ilişkin Dünya Gümrük Örgütü Kıymet Teknik Komitesi'nin 25.1 sayılı Üçüncü Parti Royalti ve Lisans Ücretleri Konulu Genel Açıklama Notlarında;
Royalti veya lisans ücretinin kıymeti belirlenecek olan eşyanın satış koşulu olup olmadığının belirlenmesinde; (a) satış sözleşmesi veya ilgili belgelerde royalti veya lisans ücretine bir referans olması, (b) royalti veya lisans sözleşmesinde eşyanın satışına ilişkin bir referans olması, (c) satış anlaşması veya royalti veya lisans anlaşması hükümlerine göre, satış anlaşması, alıcının royalti veya lisans ücretini lisans verene ödenememesinin sonucu olarak royalti veya lisans anlaşmasına aykırı davranıştan dolayı feshedilebileceği, bunun royalti veya lisans ücreti ödemesi ile kıymeti belirlenecek eşyanın satışı arasında bir bağ olduğunu gösterdiği, (d) royalti veya lisans sözlemesinde, royalti veya lisans ücreti ödenmediğinde, imalatçının lisans verenin fikri mülkiyet hakkıyla bağlantılı olan eşyayı üretip ithalatçıya satmasını yasaklayan bir hüküm olması, (e) royalti veya lisans sözleşmesinin; lisans verene, imalatçı ile ithalatçı arasındaki üretimi veya satış (ithal ülkesine yapılacak ihraç amaçlı satış) kalite kontrolünün ötesine geçen şekilde yönetmesine izin veren hükümler içermesi hususlarının göz önünde bulundurulabileceği açıklanmıştır.
Teknik Komitenin yukarıda sözü edilen Açıklama Notu davaya konu edilen 2 seri No'lu Gümrük Genel Tebliği'nin 7. maddesinin 3. fıkrasının iptali istenilen a) bendinde; "Satış sözleşmesi veya ilgili dökümanlarda royalti veya lisans ödemesine bir atıfta bulunulması," b) bendinde; "Royalti veya lisans sözleşmesinde eşyaların satışına ilişkin bir atıfta bulunulması," d) bendinde; "Royalti veya lisans sözleşmesinin, kalite kontrolünü aşan, lisans verenin imalatçı ve ithalatçı arasındaki üretim veya satışı kontrol edebilmesine imkan veren hükümler içermesi,hususları dikkate alınır. Söz konusu şartlardan en az birinin bulunması halinde royalti veya lisans ödemesi eşyanın satış koşuludur." şeklinde düzenlenerek mevzuatımıza girmiştir.
Anılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; GATT'ın VII. Maddesinin Uygulanmasına Dair Anlaşmanın Üyelerinden olan Türkiye Cumhuriyeti tarafından, Genel Anlaşmanın VII. maddesi hükümlerinin önemi ve uygulamalarında daha fazla birlik ve kesinlik sağlamak için kurallar geliştirmeyi arzu ederek, keyfi ve fiktif gümrük kıymetlerinin kullanılmasını önleyen adil, yeknesak ve tarafsız bir gümrük kıymeti sisteminin gerekli olduğu kabul edilmiştir. Bu kapsamda anlaşmanın ayrılmaz parçası olan yorum notlarına ve tüm dünya uygulamalarda birlik ve yeknesaklık sağlanması amaçlanarak yayımlanan 25.1 sayılı Üçüncü Parti Royalti ve Lisans Ücretleri Konulu Açıklama Notlarında belirtilen hususlara uygun düzenlemeler yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, Komitenin Açıklama Notunda yer alan esasları da içeren Tebliğin davaya konu 7. maddesinin 3. fıkrasının (a), (b), (d) bentlerinde; üst normlara uyumlu, kanunda ve yönetmelikte ayrıntıları ile düzenlenmesine olanak bulunmayan konunun açıklanması mahiyetinde ve tüm ülke çapında birliğin sağlanmasına yönelik olarak royalti ve lisans ücretinin kıymeti belirlenecek olan eşyanın satış koşulu olup olmadığı hususunun tespiti ayrıntıları ile düzenlenmiş olduğundan, davaya konu edilen düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ibarenin iptali istemine gelince;
Gümrük Yönetmeliğinin yukarıda sözü edilen 56. maddesinin 3. fıkrasında, bir markanın kullanılmasına ilişkin bir royalti veya lisans hakkının, ithal edilen eşya için fiilen ödenen veya ödenecek fiyata sadece aşağıdaki durumlarda ilave edileceği belirtilmiş, söz konusu durumlar ise; a) bendinde, royalti veya lisans ücretinin, aynı durumda yeniden satılan veya ithal edildikten sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyaya ilişkin ise, b) bendinde, eşya, ithalattan önce veya sonra yapıştırılan ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında pazarlanıyorsa, c) bendinde ise, alıcı, bu tür eşyayı satıcı ile ilişkisi olmayan diğer satıcılardan temin etme özgürlüğüne sahip olmaması olarak belirtilmiştir. Yönetmeliğin anılan maddesinde, aşağıdaki durumlarda ibaresi ile sözü edilen durumların ayrı ayrı dikkate alınacağı ifade edilmiş olup, söz konusu bu hükümle uyumlu olarak Tebliğde de, sözü edilen şartlardan en az birinin bulunması halinde ithalatçı tarafından marka kullanmak karşılığında ödenen veya ödenecek olan royalti veya lisans ücretinin eşyanın kıymetine ilave edileceği belirtilmiştir.
Bu durumda, bir markanın kullanılmasına ilişkin olarak yapılan royalti ve lisans ücretinin Gümrük Yönetmeliğinin 56. maddesinin 3. fıkrasında sayılan şartlardan en az birinin var olması halinde gümrük kıymetine eklenmesi gerektiğinden, Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan davaya konu "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir." ibaresinde üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2 seri no'lu Gümrük Genel Tebliğinin 7. maddesinin 3. fıkrasının (a), (b), (d) bentleri ile 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir." ibaresinin iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, duruşma için belirlenen günde, davacı Şirketi temsilen Av. …'nın, davalı İdareyi temsilen Av. …'ın geldiği görülerek Danıştay Savcısı …'ın emekli olmasından dolayı duruşmaya katılamayacak olması nedeniyle Danıştay Başsavcılığı tarafından görevlendirilen Danıştay Savcısı …'in katılımıyla yapılan duruşmada taraflara usulüne uygun olarak söz verilip, Danıştay Savcısının düşüncesinin alınmasından ve Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2 seri no’lu Gümrük Genel Tebliğinin; “Royalti veya lisans ücretinin ithal eşyasının satış koşulu olması” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasının (a),(b),(d) bentleri ile, "Marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretleri" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliğinin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde; 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 24. maddesi çerçevesinde yapılacak kıymet tespitlerine ilişkin olarak yine aynı Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan royalti veya lisans ücretlerinin gümrük kıymetine ilavesinin bu Tebliğde belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacağı, 2. maddesinde, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 10. ve 65. maddelerine dayanılarak hazırlandığı belirtilmiştir.
4458 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan mevzuatta yer alan; izin süreleri, teminat uygulamaları, gümrük vergilerinden muafiyet ve istisna uygulamaları ile beyanın düzeltilmesine ilişkin ortaya çıkan sorunları ve tereddütleri incelemek suretiyle gidermeye Müsteşarlığın önerisi ile bağlı bulunduğu Bakanın yetkili olduğu, (c) bendinde; Müsteşarlığın, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alacağı, 65. maddesinin 1. fıkrasında, gümrük idarelerinin beyanının doğruluğunu araştırmak üzere; a) bendinde, beyanname ile ilgili ve beyannameye ekli belgeleri kontrol edebileceği ve beyannamenin içerdiği bilgilerin doğruluğunu araştırmak amacı ile beyan sahibinden diğer belgeleri de vermesini isteyebileceği, b) bendinde, eşyayı muayene edebileceği ve ayrıntılı muayene veya tahlil amacıyla numune alabileceği, 2. fıkrasında da, beyanname kapsamı eşyanın muayene edilmesi halinde, muayene sonuçları, muayene edilmemesi halinde ise beyannamede yer alan bilgilerin, eşyanın tabi olduğu gümrük rejimi hükümlerinin uygulanmasında esas alınacağı hükme bağlanmıştır.
4458 sayılı Kanun'un 24. maddesinin 1. fıkrasında, ithal eşyasının gümrük kıymetinin, eşyanın satış bedeli olduğu; satış bedelinin, Türkiye'ye ihraç amacıyla yapılan satışta 27. ve 28. maddelere göre gerekli düzeltmelerin de yapıldığı, fiilen ödenen veya ödenecek fiyat olduğu hükmüne yer verilmiş, 27. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de, 24. madde hükümlerine göre gümrük kıymeti belirlenirken, ithal eşyasının fiilen ödenen veya ödenecek fiyatına, kıymeti belirlenecek eşyanın satış koşulu gereği, alıcının doğrudan veya dolaylı olarak ödemesi gereken, fiilen ödenen veya ödenecek fiyata dahil edilmemiş olan royalti ve lisans ücretlerinin ilave edileceği; 2. fıkrasında, bu maddeye göre fiilen ödenen veya ödenecek fiyata yapılacak ilaveler için nesnel ve ölçülebilir verilerin esas alınacağı; 5. fıkrasında, ithal eşyasının gümrük kıymetinin belirlenmesi sırasında; Türkiye’de çoğaltılması hakkı için yapılan ödemeler ile Türkiye’ye ihraç amacıyla satışında bir satış koşulu olmaması kaydıyla, dağıtım veya tekrar satış hakları için alıcının yaptığı ödemelerin 1. fıkranın (c) bendi kapsamında değerlendirilmeyeceği ve fiilen ödenen veya ödenecek fiyata ilave edilmeyeceği hususları düzenlenmiştir.
İthal eşyasının gümrük kıymeti belirlenirken, fiilen ödenen veya ödenecek fiyata eklenecek royalti ve lisans ücretleri Gümrük Yönetmeliğinin 43. maddesinin (ğ) bendinde, ithal eşyasının imalatı, ihraç edilmek üzere satışı veya kullanımı ya da yeniden satışı ile ilgili hakların kullanımı nedeniyle patent, dizayn, know-how, model, marka, tescilli tasarım, telif hakkı ve imalat prosesleri gibi adlar altında yapılan ödemeler şeklinde tanımlanmıştır.
Diğer taraftan, Gümrük Yönetmeliğinin 56. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'un 27. maddesinin 5. fıkrası hükmü saklı kalmak kaydıyla, ithal eşyasının gümrük kıymeti satış bedeli yöntemine göre belirlenirken, royalti veya lisans ücreti ödemelerinin, fiilen ödenen veya ödenecek fiyata, ödemenin kıymeti belirlenecek eşya ile ilgili olması ve bu eşyanın satış koşulu olarak yapılması şartıyla ilave edileceği; 2. fıkrasında, ithal eşyasının sadece Türkiye’de imal edilen eşyanın karışımındaki maddelerden biri veya bir parçası olması durumunda, ithal edilen eşya için fiilen ödenen veya ödenecek fiyatta düzeltmenin sadece royalti veya lisans ücreti bu eşya ile ilgili ise yapılacağı, eşyanın monte edilmemiş bir şekilde ithal edilmesi ya da yeniden satılmadan önce sulandırma ya da paketleme gibi önemsiz işlemlerden geçmesi durumunda, bunun, bir royalti veya lisans ücretinin ithal edilen eşya ile ilgili kabul edilmesini engellemeyeceği, eğer royalti veya lisans ücretleri kısmen ithal edilen eşya ile kısmen de ithal edilmelerinden sonra eşyaya eklenen unsur ya da parçalarla veya ithalat sonrası faaliyetler veya hizmetler ile ilgiliyse, uygun bir paylaştırmanın sadece nesnel ve ölçülebilir verilere dayalı olarak ve ek-8’de yer alan açıklayıcı notlar çerçevesinde yapılacağı; 3. fıkrasında, bir markanın kullanılmasına ilişkin bir royalti veya lisans hakkının, ithal edilen eşya için fiilen ödenen veya ödenecek fiyata sadece a) Royalti veya lisans ücreti, aynı durumda yeniden satılan veya ithal edildikten sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyaya ilişkin ise, b) Eşya, ithalattan önce veya sonra yapıştırılan ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında pazarlanıyorsa, c) Alıcı, bu tür eşyayı satıcı ile ilişkisi olmayan diğer satıcılardan temin etme özgürlüğüne sahip olmaması durumlarında ilave edileceği; 4. fıkrasında, alıcının bir üçüncü kişiye royalti veya lisans ücreti ödemesi durumunda, birinci fıkrada öngörülen koşullar, satıcı veya satıcı ile ilişkili olan bir kişinin alıcıdan bu ödemeyi yapmasını istememesi durumunda yerine getirilmiş sayılmayacağı; 5. fıkrasında, bir royalti veya lisans ücretinin miktarı ithal edilen eşyanın fiyatına bağlı olarak belirleniyor ise, aksi yönde bir kanıt bulunmadığı sürece, bu royalti veya lisans ücretinin ödenmesinin kıymeti belirlenecek eşya ile ilgili olduğunun varsayılacağı, ancak, bir royalti veya lisans ücretinin miktarı ithal edilen eşyanın fiyatına bakılmaksızın belirleniyor ise, bu royalti veya lisans ücreti ödenmesinin de kıymeti belirlenecek eşya ile ilgili olduğunun kabul edilebileceği; 6. fıkrasında, Kanun'un 27. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinin uygulanmasında, royalti ve lisans ücretini alacak olan kişinin yerleşik olduğu ülkenin dikkate alınmayacağı hükmüne yer verilmiştir.
12/05/1988 tarih ve 3447 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan ve 30/07/1988 tarih ve 88/13194 sayılı Kararname ile onaylanan "Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (GATT)'ın VII. maddesinin Uygulanmasına Dair Anlaşma" ve eklerinin Türkçe metinlerinin yerine geçmek üzere 93/4690 sayılı Karar ile onaylanması kararlaştırılan 27/08/1993 tarih ve 21681 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşmasının VII. Maddesinin Uygulanmasına Dair Anlaşmanın 14. maddesinde, bu Anlaşmanın I. ekinde yer alan notların, Anlaşmanın ayrılmaz bir parçası olduğu; Anlaşmanın maddelerinin, bu notlarla birlikte mütalaa edileceği ve uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu hükme göre, Anlaşmanın 8. maddesinin (c) bendinde yer alan, kıymeti belirlenecek eşyanın satış koşulu olarak, alıcının doğrudan veya dolaylı olarak ödemesi gereken, gerçekte ödenen veya ödenecek fiyata dahil edilmemiş olan royalti ve lisans ücretlerinin eşyanın kıymetine ilave edileceği yolundaki düzenlemenin, I No'lu Ekinde bulunan 8. maddeye ilişkin yorum notlarının 1(c) paragrafında, belirtilen royalti ve lisans ücretlerinin; diğerlerinin yanında patent, ticari marka ve telif hakları için yapılan ödemeleri de kapsayacağı; ancak, ithal eşyasının ithal ülkesinde çoğaltılması hakkı için yapılan ödemelerin, gümrük kıymetinin belirlenmesi sırasında ithal eşyasının gerçekte ödenen veya ödenecek fiyatına ilave edilmeyeceği; ithal eşyasının ithal ülkesine ihraç amacıyla satışında bir satış koşulu olmaması şartıyla; ithal eşyasının dağıtım ve tekrar satış hakkı için alıcının yaptığı ödemelerin ithal eşyasının gerçekte ödenen veya ödenecek fiyatına ilave edilmeyeceği; 3. paragrafında, 8. madde hükümlerine göre yapılması gerekli ilaveyle
ilgili olarak objektif ve ölçülebilir veriler yoksa, satış bedelinin 1. madde hükümlerine göre belirlenemeyeceği; kilogram olarak ithal edilen ve ithalattan sonra bir çözelti haline getirilen bir ürüne ilişkin royalti ödemesinin, bu ürünün bir litresinin satış fiyatı esas alınarak belirlenmesi durumunun, bu hususa örnek oluşturduğu; royaltinin kısmen ithal eşyası, kısmen de ithal eşyası ile ilgisi olmayan diğer faktörler esas alınarak belirlenmesinde, royalti için bir ilave yapılmasının doğru olmayacağı; ancak royalti tutarı yalnızca ithal eşyası esas alınarak belirlenmiş ve ölçülebilir nitelikte ise, gerçekte ödenen veya ödenecek fiyata ilave edilebileceği yolundaki açıklamalar ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
2 seri nolu Gümrük Genel Tebliğinin "Royalti veya lisans ücretinin ithal eşyasının satış koşulu olması" başlıklı 7. maddesi;
"(1) Royalti veya lisans ücretinin kıymeti belirlenecek eşyanın satış koşulu olması, ithal edilen eşyaya ilişkin olarak ithalatçı tarafından yapılan veya yapılacak royalti veya lisans ödemesinin ihracatçı ve ithalatçı arasındaki alım-satımın gerçekleşmesinde vazgeçilmez ve esaslı bir unsur olmasını ifade eder.
(2) Alıcının royalti veya lisans ücretini satış koşulu olarak ödeyip ödemediğinin tespitinde belirleyici unsurlardan biri, alıcının söz konusu eşyaları royalti veya lisans ödemesi yapmadan alıp alamayacağıdır. Royalti veya lisans ücreti satışın koşulu olarak ödendiği sürece üçüncü kişiye ödeme yapılmasının satıcıya yapılan ödemeden bir farklılığı yoktur. Üçüncü taraflara ödenen royalti veya lisans ücretleri de dahil olmak üzere royalti veya lisans ödemesinin ithal edilen eşyaların satış koşulu olarak yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi için her olay bazında, satış ve lisans anlaşmaları ile diğer ilgili bilgiler arasındaki bağlantı da dahil olmak üzere satış ve ithalatı ilgilendiren tüm faktörlerin değerlendirilmesi gerekir.
(3) Royalti veya lisans ödemesinin satış koşulu olup olmadığının tespitinde;
a) Satış sözleşmesi veya ilgili dökümanlarda royalti veya lisans ödemesine bir atıfta bulunulması,
b) Royalti veya lisans sözleşmesinde eşyaların satışına ilişkin bir atıfta bulunulması,
c) Satış sözleşmesi veya royalti veya lisans sözleşmesi şartlarına göre; satış sözleşmesinin, royalti veya lisans ücretinin lisans verene ödenmemesi sebebiyle söz konusu sözleşmeye aykırı davranıştan dolayı sona ereceği şeklinde bir hüküm içerip içermediği,
ç) Royalti veya lisans sözleşmesinde royalti veya lisans ücretinin ödenmemesi durumunda imalatçının lisans verenin hakları ile ilişkili eşyayı imal etmesini veya satmasını yasaklayan bir hüküm bulunması,
d) Royalti veya lisans sözleşmesinin, kalite kontrolünü aşan, lisans verenin imalatçı ve ithalatçı arasındaki üretim veya satışı kontrol edebilmesine imkan veren hükümler içermesi,
hususları dikkate alınır. Söz konusu şartlardan en az birinin bulunması halinde royalti veya lisans ödemesi eşyanın satış koşuludur." şeklinde;
"Marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretleri" başlıklı 8. maddesi ise;
"(1) İthalatçının marka kullanmak karşılığında ödediği veya ödeyeceği royalti veya lisans ücretinin eşyanın gümrük kıymetine ilave edilebilmesi için, aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir.
a) 6 ncı maddenin dördüncü fıkrasının (c) bendi uyarınca royalti veya lisans ücreti, aynı durumda yeniden satılan veya ithal edildikten sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyaya ilişkin ise,
b) Eşya, ithalattan önce veya sonra yapıştırılan ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında pazarlanıyorsa,
c) Alıcı, bu tür eşyayı satıcı ile ilişkisi olmayan diğer satıcılardan temin etme özgürlüğüne sahip değilse." şeklinde düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Gümrük Kanunu'nun yukarıda sözü edilen 10. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, Kanun'da ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan mevzuatta yer alan; izin süreleri, teminat uygulamaları, gümrük vergilerinden muafiyet ve istisna uygulamaları ile beyanın düzeltilmesine ilişkin ortaya çıkan sorunları ve tereddütleri incelemek suretiyle gidermeye Müsteşarlığın önerisi ile bağlı bulunduğu Bakanın yetkili olduğu, (c) bendinde ise; Müsteşarlığın, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alma konusunda yetkili olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan; dava konusu düzenlemenin yukarıda belirtilen kanun maddesi ile belirlenen konularda ve yetki sınırları içerisinde yapıldığı ve idarece, kanunun çizdiği bu sınırların dışına çıkılmadığının anlaşılması karşısında, dava konusu işlemde yetki unsuru açısından hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bilindiği üzere, idarelerin düzenleyici işlem yapma yetkisi, Anayasa'nın ve Yasama Organının çizdiği sınırlar içinde ve bu sınırlara aykırı olmamak kayıt ve şartıyla gerçekleşebilir. Yürütme, doğrudan doğruya Anayasa'dan kaynaklanan yetkileri dışında, ancak Yasa Koyucu'nun çerçevesini çizip, biçimlendirdiği alanlarda, kanunlara göre ve kanunlardan aldığı yetkilere dayanarak, kanunların uygulanmasını sağlamak amacıyla düzenlemelerde bulunabilir.
Yukarıda hükmüne yer verilen Gümrük Kanunu'nun ilgili maddeleri ile Gümrük Yönetmeliği'nde yer alan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden; gümrük kıymetine ilave edilecek royalti veya lisans ödemeleri için; nesnel ve ölçülebilir verilerin esas alınması, ödenen veya ödenecek royalti veya lisans ücretinin "eşya ile ilgili olma" ve "eşyanın satış koşulu" olarak yapılması şartlarını birlikte taşıması gerektiği; Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşmasının VII. Maddesinin Uygulanmasına Dair Anlaşmanın 14. maddesi ile belirlenen Anlaşmanın ayrılmaz bir parçası olan I No'lu Ekinde bulunan 8. maddeye ilişkin Yorum Notlarının 1(c) ve 3. paragrafında, 8. madde hükümlerine göre yapılması gerekli ilaveyle
ilgili olarak objektif ve ölçülebilir veriler olması gerektiği, yoksa, satış bedelinin 1. madde hükümlerine göre belirlenemeyeceği düzenlemesinin bulunduğu, ayrıca Dünya Gümrük Örgütü Gümrük Kıymeti Teknik Komitesinin 25.1 sayılı Yorum Notunun "royalti ve lisans ücretinin kıymeti belirlenecek olan eşyanın satış koşulu olup olmadığının belirlenmesi" başlıklı 7. maddesinde, alıcının royalti veya lisans ücretini bir satış koşulu olarak ödemek zorunda olduğunu belirlemede esas bakılacak noktanın alıcının ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alıp alamadığının olduğu, royalti veya lisans ücretinin ithal eşyasının satıcısı ile ilişkili üçüncü bir tarafa ödenmesi halinde, bu ücretin bir satış koşulu olarak ödenmesinin, satıcı ile ilişkili olmayan üçüncü tarafa ödendiği duruma göre daha olası olduğu, üçüncü bir tarafa ödense bile royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olarak değerlendirildiği çeşitli durumların olabileceği, ancak, her durumun, satış sözleşmesi ve royalti veya lisans sözleşmesi gibi ilgili belgelerdeki ahdî ve yasal yükümlülükleri içerecek şekilde, eşyanın satışına ve ithaline ilişkin unsurların esas alınarak analiz edilmesi gerektiği, 8. maddesinde, alıcının ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alamayacağının en açık göstergesinin; ithal eşyasına ilişkin satış belgesinin, alıcının royalti veya lisans ücretini satış koşulu olarak ödemesi gerektiğini açık bir ifadeyle içermesi olduğu, böyle bir referansın royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olarak ödenip ödenmediğine dair verilecek kararda belirleyici olduğu, ancak Teknik Komitenin, özellikle royalti veya lisans ücretinin satıcıyla ilişkili olmayan üçüncü bir tarafa ödendiği durumlarda, satış belgesinin böyle açık bir hükmü içermeyebileceğini kabul ettiğini, bu durumda, royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olup olmadığının incelenmesi için diğer faktörlerin göz önüne alınması gerektiği, 9. maddesinde, Teknik Komitenin, alıcının ithal eşyasını royalti veya lisans ücretini ödemeden satın alıp alamayacağının, satış ve lisans sözleşmesi ile diğer ilgili belgeler arasındaki bağlar da dahil olmak üzere, eşyanın satışı ve ithaline ilişkin tüm koşulların incelenmesine bağlı olduğu görüşüyle birlikte, aşağıdaki faktörlerin royalti veya lisans ücretinin satış koşulu olup olmadığının belirlenmesinde göz önünde bulundurulabileceğini düzenlenmektedir.
Buna göre;
(a) Satış sözleşmesi veya ilgili belgelerde royalti veya lisans ücretine bir referans olması
(b) Royalti veya lisans sözleşmesinde eşyanın satışına ilişkin bir referans olması
(c) Satış anlaşması veya royalti veya lisans anlaşması hükümlerine göre, satış anlaşması, alıcının royalti veya lisans ücretini lisans verene ödenememesinin sonucu olarak royalti veya lisans anlaşmasına aykırı davranıştan dolayı feshedilebilmesinin royalti veya lisans ücreti ödemesi ile kıymeti belirlenecek eşyanın satışı arasında bir bağ olduğunu göstereceği,
(d) Royalti veya lisans sözleşmesinde, royalti veya lisans ücreti ödenmediğinde, imalatçının lisans verenin fikri mülkiyet hakkıyla bağlantılı olan eşyayı üretip ithalatçıya satmasını yasaklayan bir hüküm olması,
(e) Royalti veya lisans sözleşmesinin; lisans verene, imalatçı ile ithalatçı arasındaki üretimi veya satışı (ithal ülkesine yapılacak ihraç amaçlı satış) kalite kontrolünün ötesine geçen şekilde yönetmesine izin veren hükümler içermesidir.
10. maddesinde ise, her olayın, ilgili koşullar göz önünde bulundurularak ayrı ayrı dikkate alınması gerektiği düzenlemesi yer almaktadır.
Farklı mevzuatlarda belirtilen bu hususların bir arada yorumlanması suretiyle düzenlenen 2 seri nolu Gümrük Genel Tebliğinin dava konusu edilen 7. maddesinin 3. fıkrasının (a), (b), (d) bentleriyle kanunda ve yönetmelikte ayrıntıları ile düzenlemesi mümkün olmayan ve normlar hiyerarşisine uygun olarak üst normlarla uyumlu biçimde konunun açıklanması mahiyetinde ve takdir yetkisinin objektif kullanımını olanaklı kılmak üzere tüm ülke çapında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla belirlilik ve düzenli idare ilkeleri ile eşitlik ilkesi bağlamında, kişilere uygulanmasında uygulanacak yol ve yöntemlerin belirlendiği, hem uygulayıcıya, hem de ilgili kişilere hukuki güvence sağlayan "eşyanın satış koşulu olma" şartının ayrıntılarıyla düzenlendiği, bu haliyle yeni bir norm ihdas edilmediği gibi, Kanun'la belirlenen şartlara ilave şartlar getirilmediği ve üst normlardaki düzenlemelerin genişletilmediği anlaşılmıştır.
Tebliğin marka kullanımına ilişkin royalti ve/veya lisans ücretlerinin eşyanın gümrük kıymetine ilavesi koşullarını düzenleyen 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir" şeklindeki ibaresinin iptali talebine gelince;
Gümrük Yönetmeliği'nin "Royalti ve lisans ücretleri" başlıklı 56. maddesinin 1. fıkrasında; ithal eşyasının satış bedeli yöntemine göre belirlenerek fiilen ödenen veya ödenecek gümrük kıymetine royalti ve lisans ücretinin ilavesi için; bu ücretin eşya ile ilgili olması ve eşyanın satış koşulu olması gerektiği belirtilmekte olup bu iki koşulun birlikte aranması gerektiği hususunda taraflar arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
İhtilaf; marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretlerinin eşyanın gümrük kıymetine ilave edilebilmesi için bu iki temel şarta ek olarak belirlenen ek şartların bir arada mı olması gerektiği, yoksa Tebliğde düzenlendiği haliyle en az birinin varlığının gerekli ve yeterli olup olmadığı noktasında ortaya çıkmaktadır.
Gümrük Yönetmeliği'nin 56. maddesinin 3. fıkrasında, bir markanın kullanılmasına ilişkin bir royalti veya lisans hakkının, ithal edilen eşya için fiilen ödenen veya ödenecek fiyata hangi durumlarda ilave edileceği belirlenmiş, söz konusu durumlar; a) bendinde, royalti veya lisans ücretinin, aynı durumda yeniden satılan veya ithal edildikten sonra sadece önemsiz işlemden geçen eşyaya ilişkin ise, b) bendinde, eşya, ithalattan önce veya sonra yapıştırılan ve royalti veya lisans ücretinin ödendiği marka altında pazarlanıyorsa, c) bendinde ise, alıcı, bu tür eşyayı satıcı ile ilişkisi olmayan diğer satıcılardan temin etme özgürlüğüne sahip olmaması olarak belirtilmiştir. Anılan düzenlemede, aşağıdaki durumlarda denilmek suretiyle sözü edilen durumların ayrı ayrı dikkate alınacağı ifade edilmiş olup, söz konusu düzenleme ile uyumlu olarak Tebliğde de, sözü edilen şartlardan en az birinin bulunması halinde ithalatçı tarafından marka kullanmak karşılığında ödenen veya ödenecek olan royalti veya lisans ücretinin eşyanın kıymetine ilave edileceği ifade edilmiştir.
Bu durumda, marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretlerinin ithal eşya ile ilgili olması ve satış koşullu olması şartlarına ilave olarak 56. maddenin 3. fıkrasında sayılan şartlardan en az birinin var olması halinde gümrük kıymetine eklenmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, Tebliğin 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan davaya konu "aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir." ibaresinde üst hukuk normlarına aykırılık görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2 seri no’lu Gümrük Genel Tebliğinin; “Royalti veya lisans ücretinin ithal eşyasının satış koşulu olması” başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasının (a),(b),(d) bentleri ile, "Marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretleri" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “aşağıdaki şartlardan en az birinin mevcudiyeti gerekli ve yeterlidir” ibaresinin iptali istemiyle açılan DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 19/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY: (X)
4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda marka kullanımına ilişkin royalti/lisans ücretlerinin eşyanın gümrük kıymetine hangi hallerde ilave edileceğine ilişkin şartların belirlenmesi hususunda davalı idareye verilmiş bir yetki bulunmamakta olup; Kanun ve Yönetmelik'le düzenlenmemiş ve Tebliğle düzenleneceğine ilişkin de yetki verilmemiş bir konuda yapılan düzenleme normlar hiyerarşisine aykırı olduğundan davacının isteminin kabul edilerek dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.