Danıştay 2018/1521 Esas 2023/4705 Karar

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1521
Karar No : 2023/4705
DAVACI : ... A.Ş. (...)
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … A.Ş. (…)
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
DAVANIN KONUSU :
28/02/2009 tarih ve 27155 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 26/02/2009 tarih ve 1996 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararıyla belirlenen taşıma bedeli üst sınırının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Sorumluluk bölgelerinde yaptıkları yatırımların karşılığı olarak evsel tüketicilerden m³ başına birim hizmet amortisman bedeli, serbest tüketicilerden ise taşıma bedeli altında ücret tahsil ettikleri; buna ilişkin tarifenin hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makûl ölçüde kârlılık ve piyasada cari olan doğal gaz satış fiyatları ve benzer durumların dikkate alınarak her yıl Ekim ayının sonuna kadar davalı idarenin onayına sunulması ve buna ilişkin başvurunun Aralık ayı sonunu geçmeyecek şekilde sonuçlandırılması gerektiği, öte yandan, ilgili yıl yatırımlarının tarifede dikkate alınması gerekirken, yatırımların bir yıl gecikmeli olarak dikkate alındığı; davalı idarenin makûl getiri oranlarını belirlerken 2008 ve 2009 yılı tarifelerinde farklı zaman dilimlerindeki Hazine bonosu faiz oranlarını esas aldığı, net varlık değerlemesi hesabında enflasyon değerlemesi yapılmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca çıkartılan 163 ve 344 sayılı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği hükümlerine göre yatırımların finansmanında kullanılan kredilere ait faiz ve kur farklarından yatırımın aktifleştirildiği takvim yılı sonuna kadar olanlarının yatırım maliyetine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle şirketin kullandığı kredilerden kaynaklı kur farklarının 2009 yılı tarife hesabında net varlık değerine ilave edilmesi gerektiği, 2008 yılı tarife hesaplarında davalı idarece öngörülen ile gerçekleşen amortisman tutarı ve işletme gideri gelir gereksinimi arasındaki farktan kaynaklı zararın 2009 yılında telafi edilmediği, geniş ve dağınık yerleşim yapısı ile alt yapı yatırımlarını zorlaştıran doğal zemin yapısının abone başına düşen yatırım ve işletme maliyetlerini diğer şehirlere göre artırdığı, diğer şehirlerdeki dağıtım şirketlerinin abone sayısı ile karşılaştırıldığında en çok yatırımın kendileri tarafından yapıldığı, davalı idarenin 2009 yılı Türk Lirası borçlanma faiz oranının %17,7 olarak kabul edildiğini belirttiği, oysaki kendilerinin ABD Doları borçlarının TL karşılığı olan 60.000.000-TL faiz borcunun 11.000.000-TL'ye tekabül ettiği; 9.000.000-TL'lik sabit gider de dikkate alındığında giderin 20.000.000-TL'ye ulaştığı, buna karşın davalı idarece uygun görülen gelir tavanının 16.000.000-TL olduğu, bu durumun, kendilerini 2008 yılı tarife döneminde esas alınan ve gerçekleşen veriler arasındaki farktan kaynaklanan 3.296.000-TL gelir kaybı ile karşı karşıya bıraktığı, yine güvence bedelleri dağıtım şirketinde kaldığı sürece dağıtım şirketinin bunlardan banka faiz geliri elde ettiği; ancak aboneliğin sona ermesi durumunda bu tutarların üretici fiyat endeksi (ÜFE) üzerinden aboneye iade edildiği; buna karşın tarife belirlenirken ÜFE üzerinden iadenin değerlendirmeye alınmayarak güvence bedellerinden elde edilen faiz getirisinin en yüksek faizi veren 5 bankanın faiz oranları ortalamasının alınarak hesaplanan faiz getirisinin makûl getiri oranından düşüldüğü; yine makûl getiri oranlarının hesap edilmesinde en önemli değişkeni oluşturan Hazine bonosu oranlarının keyfi bir biçimde uygulandığı, Mart/2008 tarifelerinin hesaplanması esnasında makûl getiri oranının tespiti için 2008/Ocak ayının Hazine bonosu faiz ortalaması kullanılmışken, 2009 yılı tarifelerinin hesaplanmasında makul getiri oranının tespiti için 2009/Ocak-Şubat ayları Hazine bonosu faiz oranlarının ortalamasının alındığı, dağıtım şirketinin ilgili tarife yılında gelir ihtiyacı belirlenirken bu yılda yapılacak yatırımların esas alınması gerektiği, dağıtım bölgesinde tüketimin 20 kat artmasının taşıma bedelinin düşük belirlenmesi için haklı ve yerinde bir gerekçe olamayacağı, 2008 yılı yatırım tutarının 48.919.154 TL olduğu, davalı idarenin 2007 yılı sonu itibarıyla 25.000.000-TL'lık yatırıma 10.500.000-TL gelir öngörmüşken, 2009 yılına esas olmak üzere yaklaşık 50.000.000-TL'lık yatırıma 15.000.000-TL gelir öngördüğü, sonuç olarak tarifelerinde enflasyon dışındaki bir gerekçeyle indirim yapılamayacağı, tarifelerinde indirim yapılmasını gerektiren hukuken geçerli bir neden bulunmadığı ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Davaya konu tarifenin mevzuata uygun olarak ve diğer şirketler için kullanılan parametrelere paralel bir şekilde belirlendiği, yatırıma imkân sağlayacak makûl kâr oranının WACC yönetimi kullanılarak hesaplandığı ve bu oran üzerinden şirkete makûl getirinin sağlandığı, 2009 yılı tarifesine ilişkin metodolojinin E:2008/3638 sayılı dava dosyasına konu edilen metodoloji ile aynı olduğu, davacının, yatırımlardan bahsederek serbest tüketiciden tahsil edeceği taşıma bedeli ile serbest tüketici statüsünde olmayan abonelere vereceği hizmete ilişkin yatırımları finanse edeceğini belirttiği, oysa serbest tüketicilere yapılan satış faaliyetleri ile sistem kullanıcılarına verilen taşıma hizmeti için ayrı ayrı hesap tutulması ve bu faaliyetler arasında mevzuat gereği çapraz sübvansiyon yapılmaması gerektiği, davacı, kendi bölgesindeki yatırım maliyetlerinin yüksekliğinden söz etmekte ise de, yıllar itibarıyla yaptığı yatırımların diğer dağıtım şirketlerine nazaran 2007 yılı sonu itibarıyla daha az olduğu, davacı şirketin 2008 yılında yapılan yatırımlar yönünden 5 şirket arasında 3. sırada yer aldığı, yine davacının 2008 yılı tarife teklifinde 125.000.000-TL yatırım öngördüğünü ve bu tutar üzerinden getiri talep ettiği, buna karşın 2008 yılında sadece 30.000.000-TL'lık yatırım gerçekleştirdiği dikkate alındığında talebinin ne kadar yersiz olduğunun anlaşılacağı, bu talebin en büyük abone grubuna sahip dağıtım şirketinin talep ettiği yatırımın bile çok üzerinde olduğu, tarifeler yapılırken bölgesel farklılıklar ve müşteri grubu bazındaki maliyet farklılıklarının gözetildiği, bu nedenle dağıtım şirketlerinin tarifelerinin ayrı ayrı belirlenmesinin normal olduğu, diğer şirket tarifelerine göre davacı şirketin BHAB'nin daha yüksek, taşıma bedelinin ise düşük olduğu, 2008 yılı tarifesindeki sapmaların 2009 yılı tarifesinde dikkate alındığı, kaldı ki şirket maliyetlerinde oluşan artışların birim bedellere de yansıtıldığı ve BHAB değerinin büyük oranda yatırımlardaki artıştan dolayı %59, taşıma bedelinin ise büyük oranda 2008 yılı tüketim öngörüsündeki sapmadan dolayı %37 büyüdüğü, dağıtım şirketleri için tarife belirlenmeye başlanılan günden bu yana yapılan tarifelerde yapılmayan yatırımların dikkate alınmadığı, ENKA santralinin yol açtığı maliyetlerin sadece taşıma bedeli hesabında dikkate alındığı, bu nedenle ilgili santralin doğal gaz çekişlerinin sistem kullanım oranı hesabında dikkate alındığı, ENKA santrali ile ilgili maliyetlerin ayrıştırılabilir nitelikte olduğu ve bu maliyetlerin ortak maliyetler arasına alınmasının mümkün olmadığı, tarife hesaplamalarının mali mevzuata tâbi tutulamayacağı, şebeke varlıklarının finansmanında kullanılan kaynaklar olan borç ve özkaynaklar için ağırlıklı ortalama sermaye maliyeti hesaplandığı, bu hesaplamada kredi faiz oranı olarak tüm şirketler için eşit olan Türk Lirası borçlanma faiz oranının dikkate alındığı, şirketlerin dövizle borçlanması hâlinde negatif ve pozitif farkların dikkate alınmadığı, bu kapsamda borçlanma faiz oranı olarak 2008 yılında %18,2 oranının, 2009 yılında ise %17,7 oranının tüm şirketler için esas alınan borçlanma faiz oranı olduğu, dünyanın hiçbir yerinde işletme giderlerinin geriye dönük olarak düzeltilmesi uygulamasının söz konusu olmadığı, işletme giderlerinin değerlendirilmesinde şirketleri verimli çalışmaya teşvik etmek için giderlerinin belirlenmesinden sonra ortaya çıkan pozitif farkların şirketlere bırakıldığı, negatif farkların ise verimsiz çalışmayı teşvik etmemek için hesaplamada dikkate alınmadığı, bu itibarla davacının 2008 yılı işletme giderleri farkının 2009 yılı tarifesinde dikkate alınması talebinin yersiz olduğu, öte yandan 2009/Ocak ayı faiz oranının %16, 2009/Şubat faiz oranının ise %14,5 civarında oluştuğu, şirketleri riske maruz bırakmamak için piyasa eğilimini yansıtan Şubat ayı faiz oranının değil Ocak-Şubat ayı faiz oranları ortalamasının dikkate alındığı belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASI:
Davaya konu taşıma bedelinin mevzuata uygun olduğu, Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 14. maddesinde, dağıtım şirketlerinden sadece taşıma hizmeti alanlara uygulanacak taşıma bedelinin, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından onaylanacak perakende satış fiyatının, birim doğal gaz alım fiyatı hariç kısmını geçmemek üzere ilgili taraflar arasında serbestçe belirleneceği düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla davalı idarece belirlenen tarifenin serbest tüketici müşterilere uygulanan perakende satış fiyatının birim doğal gaz alım fiyatı hariç kısmına ilişkin olduğu, davacı şirketin 2009 yılı tarifesinin diğer dağıtım şirketleri için kullanılan parametrelere paralel bir düzenleme içerdiği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Davacı şirketin taşıma bedeli üst sınırının belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/12/2011 günlü, E:2009/2851, K:2011/6136 sayılı kararıyla; 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve bu Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nde yer verilen düzenlemeler uyarınca, dağıtım şirketlerinin, ilgili yıla ilişkin tarife önerilerini Kurul'a sunduğu, Kurul'un, dağıtım şirketlerinin abone ve serbest tüketici müşterileri için perakende satış fiyatlarını belirlediği, abonelere perakende satış fiyatının, dağıtım şirketlerinin birim doğal gaz alım fiyatının üzerine ilgili dağıtım şirketi için belirlenen birim hizmet ve taşıma bedelinin eklenmesi ile oluştuğu, bu çerçevede Yönetmeliğin ilgili kuralı uyarınca, serbest tüketiciler için saptanan perakende satış fiyatının, birim gaz alım bedeli hariç kısmına, yani Kurul tarafından ilgili dağıtım şirketi için verilen taşıma bedeline ulaşıldığı, Kurum'un yapmış olduğu dağıtım lisansı ihalelerinde tek bir birim bedelin, birim hizmet amortisman bedeli ve taşıma bedeli olarak saptandığı ve 4646 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış bir hak, belge, izin ve yetkilendirmeye müsteniden doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunan şehir içi doğal gaz dağıtım tüzel kişileri ile özelleştirilen şirketlerin birim hizmet ve amortisman bedeli ile taşıma bedelinin ayrı ayrı dikkate alınarak perakende satış tarifelerinin oluşturulduğu; dosyanın ve 22/05/2009 günlü ara kararına verilen yanıtın ve taraflarca tarifeye ilişkin olarak sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, tarife belirlenirken davacı şirketin varlık tabanının hesaplanmasında, 2008 yılı tarife hesaplamalarında kullanılan varlık tabanlarından 2008 yılında ayrılan düzenlenmiş amortisman değeri çıkarılıp, bu tutara 2008 yılı içerisinde yapmış olduğu net yatırım harcamaları eklenerek 2009 yılı başı net varlık tabanının bulunduğu, davacının 2008 yılı içerisinde BOTAŞ'tan devraldığı ENKA tesislerine ilişkin hesaplamaların ayrıca yapıldığı, makûl getiri oranının hesaplanmasında, Ağırlıklı Ortalama Sermaye Maliyeti (WACC) yöntemi ve Sermaye Varlıkları Fiyatlandırma Modelinin (CAPM) temel alındığı, bu modellerde yer alan parametrelerin ülkemize ve tarifesi düzenlenen davacıya özgü şartlar dikkate alınarak finans mantığı çerçevesinde seçildiği, hesaplamalarda risksiz getiri oranı için Hazine tarafından 2009 yılı Ocak ve Şubat ayı içinde yapılan ihalelerde oluşan ağırlıklı ortalama faiz oranlarının ortalamasının alındığı, hesaplanan makûl getiri oranından Merkez Bankası Enflasyon Raporu 2009-I'de yer alan 2009 yılı beklenen enflasyon oranı olan %7,46 düşülerek şirketlere özgü reel makûl getiri oranları belirlendiği, davacı şirketin varlık tabanına reel makûl getiri oranı uygulanarak makûl getiri tutarı hesaplandığı, davacı şirketin müşterilerinden nakit olarak tahsil ettiği güvence bedeli toplam tutarından aboneliğin sonlandırılması dolayısıyla geri ödenen güvence bedeli tutarının çıkarıldığı ve reel faiz oranı ile çarpılarak güvence bedelinin reel getirisinin hesaplandığı, bu hesaplamada aktif büyüklüğe göre en büyük beş bankanın bir yıl vadeli mevduat faiz oranları ortalaması ile beklenen enflasyon oranı arasındaki farkın reel faiz oranı olarak kullanıldığı, davacı şirketin yukarıda hesaplama detayı anlatılan güvence bedeli reel getirisi makûl getiri tutarından düşülerek net makûl getiri tutarının hesaplandığı, işletme giderleri olarak davacı şirket tarafından sunulan 2008 yılı işletme giderlerinin alındığı, bu değere devralınan tesislerin iki aylık ortalama işletme giderleri eklenerek işletme giderlerinin yıllık baza getirildiği, toplam işletme giderlerinden devralınan hatların işletme giderleri, iç tesisat onay bedeli gelirleri, sayaç-açma kapama bedeli gelirleri ve diğer (sertifika) gelirleri düşülerek devir kapsamı dışındaki müşteriler için yıllık işletme giderleri toplamına ulaşıldığı, davacı şirketin işletme giderlerini Kurum tarafından istenilen tüketime göre değişen işletme giderleri, müşteri sayısına göre değişen işletme giderleri ve sabit işletme giderleri şeklinde sınıflandırdığı, bu kapsamda, tüketime göre değişen işletme giderlerinin müşteri gruplarının toplam tüketim içindeki oranlarına göre, müşteri sayısına göre değişkenlik gösteren işletme giderleri müşteri gruplarının toplam içindeki oranına göre ve sabit işletme giderleri sistem kullanım oranına göre dağıtıldığı, düzenlenmiş amortisman giderlerinin malî mevzuat ile 22 yıl olarak belirlenen süre kullanılarak nominal varlık değeri üzerinden normal amortisman yöntemi ile hesaplandığı, 2008 yılı tarife hesaplamasında öngörülen BHAB ve Taşıma Bedeli (TB) geliri ile 2008 yılında gerçekleşen BHAB ve TB geliri arasındaki farkın, gelir farkı düzeltme bileşeni olarak dikkate alındığı, net makûl getirinin, düzenlenmiş amortisman giderleri, gelir farkı düzeltme bileşeni ve BHAB ve TB'ye düşen yıllık işletme giderleri toplanarak tarife yılı toplam gelir gereksiniminin hesaplandığı, ENKA tesisleri hariç hesaplanan düzenlenmiş amortisman ve makûl getirinin dağıtılmasında ENKA hariç sistem kullanım oranlarının kullanıldığı, bu oranların hesaplanmasında ENKA hariç şebekeden pik günde geçen toplam gaz içinde abonelerin ve serbest tüketicilerin payları dikkate alındığı, tarife yılı gelir gereksiniminden abone ve serbest tüketici müşteri gruplarına düşen payların net makûl getiri, düzenlenmiş amortisman giderleri, gelir farkı düzeltme bileşeni ve işletme giderlerinden ilgili müşteri gruplarına düşen payların toplanması ile hesaplandığı, ENKA hariç serbest tüketici tüketim miktarı ile abone tüketim miktarı olarak davacı şirket tarafından öngörülen miktarın ENKA santrali tüketim miktarı için ise santral tarafından verilen öngörü miktarının alındığı, abone müşteri grubundan tahsil edilecek gelir gereksiniminin öngörülen abone tüketim miktarına bölünerek BHAB bedelinin hesaplandığı, serbest tüketici müşteri grubundan tahsil edilecek gelir gereksinimi öngörülen serbest tüketici tüketimine bölünerek taşıma bedeli hesaplandığının anlaşıldığı; davalı idarece uygulanan dava konusu tarife yılına ilişkin metodolojide konu ile ilgili kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmadığı ileri sürüldüğünden, davacı şirketin dava konusu kararla belirlenen taşıma bedeli üst sınırına ilişkin tarifesinin yukarıda bahsi geçen 4646 sayılı Kanun ve Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nde belirtilen hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makûl ölçüde kârlılık unsurlarını taşıyıp taşımadığının incelenmesinin gerektiği, bu itibarla, 2008 yılında 48.919.154- TL (36 milyon dolar) yatırım yapan ... için, 2009 yılı gelir ihtiyacı her şey dahil 15.000.000-TL olarak belirlendiği, ancak davacı şirket tarafından 2008 yılından başlayarak uygulanan yeni tarife metodolojisi sonunda yatırımlarını sürdürebilmek ve lisansında yazılı taahhütlerini yerine getirebilmek için bugünkü kur değeri ile 55.000.000-TL üzerinde yatırımdan kaynaklanan borç altına girildiği, davacının yalnızca 2009 yılı işletme ve bakım giderlerinin (sabit gider) toplamının 9.000.000-TL tutarında gerçekleştiği, dolayısıyla davacıya tarife verilen gelirin ise 15.000.000-TL tutarında olduğu; davalı idarece 2007 yılı sonu itibarıyla 25.000.000-TL'lik yatırıma 10.500.000-TL gelir tavanı öngörülürken, 2009 yılı tarifesine esas olmak 2008 yılı sonu itibarıyla yaklaşık 50.000.000-TL'lık yatırıma ise 15.000.000-TL gelir tavanı öngörüldüğü, ... için 2008 ve 2009 yıllarında yatırımlarını finanse etmesini karşılayacak gelir sağlanmaması nedeniyle davacının yatırımlarını finansman kuruluşlarından temin ettiği parasal kaynaklar ile sürdürdüğünün saptandığı, yine, davalı idarece tarife metodolojisinde sistem kullanım oranlarının hesabında, Adapazarı Dağıtım Bölgesi içinde serbest bir tüketici olarak gaz kullanım ve dağıtım şebekesinin bir parçası olan ENKA Santrallerini, ilgili mevzuat uyarınca değerlendirme dışında tuttuğunun görüldüğü, oysa, sistem kullanım oranlarının, tüketiciler arasında ayrım yapılmaksızın serbest tüketicilerin ve abonelerin en yoğun tüketim günündeki tüketim miktarlarının ayrı ayrı toplam tüketim miktarına oranlanarak hesaplanmasının gerektiği, dolayısıyla, sistemin bir bütün olarak ele alınması ve serbest tüketiciler arasında ayrım yapılmaksızın sistem kullanım oranlarının hesaplanması gerekli iken ... için 2009 yılı tarifelerinin hesaplanmasında sistem kullanım oranları belirlenirken, şebekenin bir parçası olan ve serbest tüketici konumunda bulunan ENKA'nın sistemin dışında tutulduğu, diğer serbest tüketiciler ve abone grubu tüketiciler göz önüne alınarak belirlenen sistem kullanım oranları tarifelerin hesaplanmasında esas alındığı, böylelikle ENKA Santralleri sistem kullanım oranı hesabı dışında tutulmak suretiyle, gelir tavanından aboneler için yüksek birim hizmet amortisman bedeli tespit edildiğinin anlaşıldığı, öte yandan, davacı şirketin, tarife önerileri içerisinde gelir-gider hesaplamalarında dikkate alınan, BOTAŞ tarafından Enka Santrallerine gaz taşımada kullanılan alt yapının devri için ...'dan bağlantı hattının başına ikinci bir ölçüm istasyonu (MS/A) inşa edilmesi şartı getirilmesi üzerine inşa edilen ilave ölçüm istasyonu (MS/A) maliyetinin yapım tutarının faturası kesilip ödemesi yapıldığı hâlde, 2009 yılı tarifesinde de net varlık değerine ilave edildiği ve gelir-gider hesaplamasında dikkate alınmadığının görüldüğü, ayrıca tüketimden kaynaklanan gelir kaybı tarife belirlenirken davalı idarece dikkate alınmışsa da, ENKA Santralinin 2008 yılı içerisinde devre dışı kaldığı dönemde oluşan gelir kaybının 2009 yılı tarifesinde dikkate alınmadığı, sonuç olarak, 2008 yılından başlayarak uygulanan yeni tarife metodolojisi ile yatırımların bir sene geç alınması nedeniyle, 2008 yılında 48.919.154-TL (36 Milyon dolar) yatırım yapan ... için 2009 yılı gelir ihtiyacının her şey dahil 14.900.000-TL olarak belirlendiği, buna karşılık davacının, 2008 yılından başlayarak uygulanan yeni tarife metodolojisi sonunda yatırımlarını sürdürebilmek ve lisansında yazılı taahhütlerini yerine getirebilmek için bugünkü kur değeri ile 55.000.000-TL üzerinde yatırımdan kaynaklanan borç altına girdiği, davacının yalnızca 2009 yılı işletme ve bakım giderlerinin (sabit gider) toplamı 9.000.000-TL tutarında olması ve yaklaşık 2.500.000-TL'nin de amortisman gideri olduğu göz önüne alındığında 14.900.000-TL'den geriye kalan 3.500.000-TL ile de 9.000.000-TL borç faiz ve geri ödemelerinin ve 6.000.000-TL mecburi yatırımların yapılması gerekliliği dikkate alındığında, davalı idarece belirlenen 14.900.000-TL tutarındaki tarife tavanın yatırıma imkân sağlayacak makul kâr düzeyinde bir tarife olarak kabulüne olanak bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının taşıma bedeli üst sınırına ilişkin kısmının iptaline karar verilmiş, anılan kararın davalı idare ve yanında davaya katılan tarafından temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 19/11/2014 tarih, E:2012/2261, K:2014/4256 sayılı kararıyla Daire kararı onanmış, bu karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusu sonucunda davalı idare ve yanında davaya katılanın karar düzeltme istemleri kabul edilerek söz konusu onama kararı kaldırılmış ve yeniden yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/12/2017 tarih ve E:2015/3876, K:2017/4466 sayılı kararıyla; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesi ile bilirkişi incelemesi yaptırılması ile ilgili hususlarda yollamada bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceğinin hükme bağlandığı, bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu gözönünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerektiği, dava konusu doğal gaz taşıma bedeli üst sınırının belirlenmesi için Tarife'de esas alınan yatırım tutarı, önceki yıllarda yapılan yatırımların güncelleştirilmesi, taşınan doğal gaz miktarının artması hâlinde taşıma bedelinin azaltılıp azaltılmayacağı ve diğer dağıtım şirketleri için doğal gaz taşıma tarifelerinin ne şekilde belrlendiği konularında davacı ile davalı idare arasında anlaşmazlık bulunduğundan, uyuşmazlığın çözümü için belirtilen konularda bir inceleme yapılmasının gerektiği, bununla birlikte, belirtilen konularda yapılacak inceleme özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan tüm bilgi ve belgelerin getirtilip, temyizen incelenmekte olan dosyada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 10/09/2009 günlü, E:2009/2851 sayılı yürütmeyi durdurma kararı üzerine davacı şirketin 2009 yılı Mart ayından itibaren uygulayacağı taşıma bedeli üst sınırının belirlenmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun … günlü, … sayılı kararına karşı açtığı davada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 11/12/2014 günlü, E:2009/7423, K:2014/4237 sayılı iptal kararının bozulmasına ilişkin, Kurulumuzun 21/12/2017 günlü, E:2015/1984, K:2017/4467 sayılı kararında yer verilen gerekçeler de dikkate alınarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrasında alınacak rapor değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Söz konusu bozma kararı üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 03/05/2019 tarih ve E:2018/1521 sayılı ara kararı ile, dava konusu Kurul kararıyla belirlenen tarifenin, davacı şirketin yürüttüğü faaliyet için yatırıma olanak verecek ölçüde kârlılık sağlayıp sağlamadığının yukarıda gerekçesine yer verilen bozma kararı çerçevesinde tespiti amacıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişilerce 21/05/2021 tarihinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunda özetle; "net mâkul getiri hesaplamasında gerçekleşen enflasyon yerine beklenen enflasyonun kullanılması gerektiği, şirketin 2008 yılında maliyet bedeline eklemiş olduğu kur farkları toplamı olan ve 2009 tarife düzenlemesinde varlık tabanında dikkate alınmayan 5.044.000,00-TL tutarındaki kur farkının 2009 yılı tarife hesaplamasında net varlık değerine ilave edilmesi gerektiği, 2009 yılı itibarıyla gelir gereksinimi hesaplanırken 2002-2009 dönemine isabet eden paranın zaman değerindeki değişmenin hesaplamada dikkate alınması gerektiği, bağlantı hasılatının içindeki %20’lik vergi yükünün indirilerek varlık tabanı hesabına dâhil edilmesi gerektiği, varlık tabanı hesaplamasında 2002-2009 dönemine isabet eden işletme gider farkının da hesaplamada yer alması gerektiği, amortisman süresinin 22 yıl olarak belirlenmesinin uygun olduğu kanaatine varıldığı"nın ifade edilmesi üzerine bu kez Dairenin 05/07/2021 tarihli ara kararı ile; "Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararı gerekçesinde yer alan 'taşınan doğal gaz miktarının artması hâlinde taşıma bedelinin azaltılıp azaltılmayacağı ve diğer dağıtım şirketleri için doğal gaz taşıma tarifelerinin ne şekilde belirlendiği' hususları ile söz konusu kararda yapılan atıf nedeniyle '3.2.2.3.3. Bağlantı Bedelleri'ne yönelik itirazın raporda karşılanmadığı, bu çerçevede, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için yukarıda yer verilen itirazların açıklığa kavuşturulması amacıyla bilirkişilerce yeniden düzenlenecek bir raporun alınmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından;
1- Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/12/2017 tarih ve E:2015/1984, K:2017/4467 sayılı bozma kararındaki başlıklar altında bilirkişi raporunun şekil itibarıyla yeniden düzenlenmesi gerektiğine;
2- Taşınan doğal gaz miktarının artması hâlinde taşıma bedelinin azaltılıp azaltılmayacağı ve diğer dağıtım şirketleri için doğal gaz taşıma tarifelerinin ne şekilde belirlendiği hususları ile bağlantı bedellerine yönelik itirazının, şekil itibarıyla yeniden düzenlenecek raporda ayrıca incelenmesine;
3- Uyuşmazlık konusunun … sayılı Kurul kararıyla belirlenen taşıma bedeli üst sınırının iptali istemi olduğu, ancak bilirkişiler tarafından 1525 sayılı Kurul kararıyla belirlenen taşıma bedeli üst sınırının iptali istemiyle açılan ve Dairemizin E:2018/1482 sayısında derdest olan davaya ilişkin olarak hazırlanan raporun sunulduğu dikkate alındığında bilirkişiler tarafından şekil itibarıyla yeniden düzenlenecek raporda, sadece 1996 sayılı Kurul kararıyla belirlenen taşıma bedeli üst sınırının davacı şirketin yürüttüğü faaliyet için yatırıma imkân sağlayacak mâkul ölçüde kârlılık sağlayıp sağlamadığının tarife mevzuatı uyarınca tespit edilmesine" karar verilmiştir.
Anılan ara kararı uyarınca bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve 14/01/2022 tarihinde dosyaya sunulan ek bilirkişi raporunda özetle; "Heyetimizce, doğal gaz piyasasındaki mevcut şirket statüsündeki doğal gaz dağıtım şirketlerinin, taşıma miktarların artışı ile birlikte taşıma tarifesinin nasıl seyrettiğinin tespit edilmesi için, 2002-2009 yılları arasındaki taşıma miktarları ve tarifeleri, düzenleyici Kurum olan EPDK'dan istenilmiş ve EPDK tarafından bu bilgiler CD içeriğinde 'Taşıma Bedelleri ve Miktarları-2002-2009' belgesinde gönderilmiştir. Tablo içeriği bilgiler incelendiğinde, taşıma miktarının artışı ile birlikte taşıma bedellerinin de düşmeyip aksine artış gösterebildiği durumlar söz konusu olabilmektedir. Taşınan doğal gaz miktarı ile taşıma bedeli arasında doğrusal bir ilişki bulunmamaktadır. Dolayısıyla, taşıma tarifesinin belirlenmesinde taşıma miktarı doğrudan bir unsur olmayıp, şirket için belirlenecek yıllık gelir gereksinimi taşıma tarifesini belirleyen unsur olmaktadır.
Doğal gaz piyasası tarife hesaplamalarında ilk defa ayrıntılı metodolojinin belirlendiği 31/12/2011 tarih ve 28159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3580 sayılı Kurul kararı öncesinde, mevcut şirketler açısından tarife hesaplamalarında farklı uygulamaların dikkate alınabildiği durumların mevcut olduğu görülmüştür.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca bağlantı bedeli gelirlerinin tamamı tahakkuk ettiği dönemin geliri olarak muhasebeleştirilmektedir. Ancak bağlantı bedeline ilişkin harcamaların 1/22'si ilgili yılda gider olarak tahakkuk etmektedir. Bu açıdan bakıldığında bağlantı bedeli gelirleri %20 vergi yükü içermekte olup, bağlantı geliri ile gideri arasındaki farkın %20'si Kurumlar Vergisi olarak ödenmektedir. Bu nedenle, varlık tabanı hesaplamasında kalemler paranın zaman değerindeki değişmeye göre düzeltilmesinin yanı sıra, bağlantı bedeli gelirleri içerisindeki %20'lik vergi yükü de indirilerek varlık tabanı hesabına dâhil edilmelidir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, EPDK'nın 2008-2009 yılları uygulamalarında yapılan ve vergi yükü dikkate alınmadan bağlantı hasılatının tamamının varlık tabanından düşülmesi hususu, aynı zamanda kamuya ödenen vergi tutarı kadar bir bedelin varlık tabanından düşülmesi sonucunu doğuran bir uygulamadır.
3.2.1.1 Kur Farklarının Durumu
Dava konusu tarife döneminde, yatırım tutarını oluşturan kalemlerin hangilerinin kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak, dava konusu gelir gereksinimi hesaplanırken kur farklarının varlık tabanına eklenmeyeceğine dair herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bağlamda kur farklarının, Türkiye Finansal Raporlama Standartları ve Vergi Usul Kanunu gibi düzenlemelerin öngördüğü hususların dikkate alınarak dahil edilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur.
Buna göre; Şirketin 2008 yılında maliyet bedeline eklemiş olduğu kur farkları toplamı olan ve 2009 tarife düzenlemesinde varlık tabanında dikkate alınmayan 5.044.000-TL tutarındaki kur farkı tutarının 2009 yılı tarife hesaplamasında net varlık değerine ilave edilmesi gerekir. Şirketin 2002-2009 yılları arasında yatırım harcamalarının toplamı kur farkı yatırım tutarına eklendikten sonra nominal değerle 85.656.183-TL olacaktır.
3.2.1.2. Özelleştirmeyle İlgili Olarak Ödenmiş Bulunan Hisse Devir Bedellerinin Durumu
Şirket ortaklarının, özelleşen ... hisselerini satın almaları nedeniyle katlanmış oldukları 2.819.892-TL tutarındaki bedel varlık tabanına eklenemez. Zira, yapılan özelleştirme nedeniyle hisse satış/alışının şirket varlık tabanı ile ilgilisi bulunmamaktadır. Hisse devri için yapılan ödeme, şirket tarafından değil şirket ortakları tarafından şirketin devralınması amacıyla yapılmıştır. Şirketin varlık tabanında artış olmamaktadır.
3.2.2. Varlık Tabanının Hesaplanması
Varlık tabanı hesabında ilgili yıllarda yapılan harcamaları ifade eden yatırım (varlık) tutarının 2009 yıl sonu değerine getirilerek reel bir hesaplama yapılması gerekmektedir. Bu gereklilik, varlık tabanı hesaplanmasında, varlık tabanını oluşturan yatırım kalemlerinin paranın zaman değerine göre düzeltilmesi olarak da ifade edilebilir.
Şirketin uygulayacağı tarife, tarife dönemine ilişkin hesaplanan gelir gereksinimine göre belirlenecektir. Tarife dönemi olarak ifade edilen 2002-2009 yılına ilişkin gelir gereksinimi tutarı paranın zaman değerindeki değişmeden etkilenecektir. Bu nedenle 2009 yılı itibarıyla gelir gereksinimi hesaplanırken, varlık tabanını oluşturan kalemlerin 2002-2009 yıllarına isabet eden paranın zaman değerindeki değişmenin etkisinin hesaba katılması gerekir. Finansal raporlama ve finans teori ve uygulaması paranın zamanı değerinin dikkate alınmasını zorunlu kılmaktadır.
Paranın zaman değerinin hesaplamaya katılması, gelir gereksinimini oluşturan varlık tabanı bileşenlerinin (toplam yatırım tutarı ve bağlantı hasılatı) enflasyona göre düzeltilmesi veya makul getiri oranın enflasyona göre düzeltilmesi şeklinde olacaktır. Somut olaydaki tarife döneminde paranın zaman değerinin nasıl dikkate alınacağı düzenlenmediği için bu iki yöntemden biri ile hesaplamanın düzeltilmesi gerekecektir.
Enflasyon etkisinin tarifeye eklenmesi yaklaşık bir düzeltme yöntemi olarak ifade edilebilir. Toplulaştırılmış bir düzeltme olarak ifade edilecek bu yöntem yerine, varlık tabanını oluşturan kalemlerin paranın satın alınma gücündeki azalmayı içerecek şekilde tek tek düzeltilmesi somut olayda daha doğru sonuca ulaşılmasını sağlayacaktır.
3.2.2.1. Varlık Tabanı Bileşenlerinin 2009 Yılı Sonu Değerine Getirilmesi (Varlık tabanı bileşenlerinin paranın zaman değerine göre düzeltilmesi)
Bu yaklaşımda; Şirketin 2009 yılında uygulayacağı tarifeye temel oluşturacak varlık tabanı hesaplanırken, 2002-2009 yılları arasındaki sekiz yıla isabet eden paranın zaman değeri etkisinin dikkate alınarak varlık tabanı tutarı düzeltilir. Paranın zaman değerinin hesaplamaya dahil edilmemesi durumunda 2009 yılından önceki yıllara ait yatırım tutarları, 2009 yılının tutarı ile aynı bazda değerlendirilecektir. Bu şekilde paranın zaman değerindeki değişimin etkisi yatırım tutarına eklenmemiş olacaktır.
3.2.2.1.1. Şebeke Yatırımlarının Paranın Zaman Değerine Göre Düzeltilmesi
Yatırım tutarının toplamı 80.612.183-TL iken, yatırım tutarlarının paranın zaman değeri ile düzeltilmesi sonucunda toplam değer 93.927.533-TL'ye yükselecektir. Bir başka ifadeyle, tarife dönemine isabet eden paranın zaman değeri düzeltmesi, toplam yatırım tutarı için 14.700.519-TL olacaktır.
3.2.2.1.2. Bağlantı Hasılatının Paranın Zaman Değerine Göre Düzeltilmesi
Bağlantı hasılatının toplamı 23.282.614-TL iken paranın zaman değeri ile düzeltilmesi sonucunda 27.778.827-TL'ye yükselecektir. Tarife dönemine isabet eden paranın zaman değeri düzeltmesi toplam bağlantı hasılatı için 4.496.213-TL olacaktır.
3.2.3. Varlık Tabanı İcmali
3.2.3.1. Varlık Tabanı İcmalinde Bağlantı Bedellerinin Durumu
Bağlantı hasılatı tahakkuk ettiği dönemin gideri olarak tahakkuk etmektedir. Bu açıdan bakıldığında bağlantı hasılatı %20 vergi yükü içermektedir. Varlık tabanı hesaplamasında kalemlerinin paranın zaman değerindeki değişmeye göre düzeltilmesinin yanı sıra bağlantı hasılatının içindeki %20'lik vergi yükü de indirilerek varlık tabanı hesabına dahil edilmelidir.
Gelir gereksiniminin hesaplanmasında faaliyet kârının esas olması, Şirketin hasılat harcamalarından kaynaklanan vergi yükünün hesaplamaya dahil edilmemesi anlamına gelmez.
3.2.3.2. Varlık Tabanı İcmalinde Ana Faaliyete İlişkin Geçmiş Yıllar Gelir Gider Farklarının Durumu
Varlık tabanı hesaplamasında 2002-2009 yıllarına isabet eden işletme gider farkının da hesaplamada yer alması gerekir. Zira tarife hesaplamaya esas olan tarife yazını dikkate alındığında (yukarı da ifade edildiği üzere) dağıtım şirketinin gelir gereksinimi, düzenlemeye tabi faaliyet karından geri alınmasına izin verilen maliyet kalemleri dikkate alınarak belirlenir.
3.2.3.3. Varlık Tabanı İcmalinde İtfa Tutarları
EPDK uygulamasında toplam şebeke yatırımlarından tahakkuk eden bağlantı bedelleri mahsup edildikten sonra kalan tutar 22 yıla bölünerek, düzenlenmiş amortisman (itfa) tutarı hesaplanmaktadır. Bu uygulamanın yatırımların itfa süresi bakımından yaygın uygulama olduğundan bahisle hesaplamalarda bu süre esas alınacaktır.
3.2.3.4. Varlık Tabanı İcmalinin Hesaplanması
Varlık tabanı bileşenlerinin paranın zaman değerine göre düzeltilmesi sonucunda 2009 yılı itibarıyla net varlık tabanı 88.609.193-TL, düzeltilmiş net varlık tabanı ise 74.578.739-TL olarak hesaplanacaktır.
Şirket, 2002-2008 yılları arasında doğal gaz şebekesini işletmek için 12.101.579-TL işletme gideri harcaması yapmıştır. Bu nedenle, geçmiş yıllar olan 2002-2008 arasındaki işletme gideri farkının (gelir-gider farkının) telafi edilmesi gerekmektedir. Bu farkın telafi edilmesi iki şekilde mümkün olmaktadır.
1- 2002-2008 yılları arasında tarife yoluyla karşılanmayan 12.101.579-TL'nin 2008 yılı gelir gereksinimine eklenerek tek bir seferde telafi edilmesidir. Eğer bu yöntem tercih edilirse geçmiş yıllar işletme gideri farkı, sadece 2008 yılı tarifesinde dikkate alınmış olacak 2009 yılı ve takip eden yıllar tarifesinde artık dikkate alınmayacaktır.
2- İlgili geçmiş yıllara sari işletme gideri için harcanan tutar ile gelir arasındaki fark (gelir-gider farkı), ilk hangi yıl hesaplanıyorsa o yılın varlık tabanı değerine eklenerek tıpkı ilgili yıllara ilişkin yapılan şebeke yatırımı gibi değerlendirilerek telafi edilmesidir. Bu yöntemde, şirketin geçmiş yıllar geliri ile karşılayamadığı işletme gider farkının 22 yılda yatırımcıya geri ödenmesi (itfa edilmesi) ve makul getiri oranı dikkate alınarak şirketin kendi kaynakları ile geçmiş yıllarda yapmış olduğu harcamaya bir getiri verilmesi yolu tercih edilmiş olacaktır.
Nitekim, şirket için EPDK tarafından alınan ... tarihli ve … sayılı Kurul kararında belirlenen Varlık Tabanı tutarı tespit edilirken (87.579.971-TL), ilk bilirkişi raporunda hesaplanmış olan 2009 yılı Varlık Tabanı tutarı (74.850.841-TL) dikkate alınarak, bu varlık tabanı tutarı enflasyonla güncellenmek suretiyle 2012 yılı başına getirilerek hesaplanmıştır. Bu ilk bilirkişi raporunda geçmiş yıllar işletme gelir-gider farkı, yukarıda zikredilen ikinci yöntem tercih edilmek suretiyle tarife hesaplamasında dikkate alınmıştır.
Bu nedenle, 2009 yılı gelir gereksinmesinin hesaplanmasında ikinci yöntem tercih edilmiş, gider farkı yıllara sari şekilde telafi edilecek şekilde hesaplamaya dahil edilmiştir.
3.2.4. Makul Getiri Oranı
Net makul getiri hesaplamasında gerçekleşen enflasyon (fiili oran) yerine beklenen enflasyonun kullanılması gereklidir. Zira, yukarıda ifade edildiği gibi, EPDK'nın kullandığı doğal gaz dağıtım tarife metodolojisi düzenleme dönemi öncesinde dağıtım şirketinin maliyet kalemlerine dair projeksiyonlarını sunması ve Kurul tarafından kabul edilen maliyet kalemleri bazında tarifenin takdir edilmesine dayanmaktadır. Söz konusu projeksiyonların değerlendirilmesinde düzenleme dönemine dair beklenen enflasyon dikkate alınmaktadır. Söz konusu döneme ilişkin beklenen enflasyon oranı %7,46'dır. Beklenen enflasyon oranının makul getiri oranından indirilmesi sonucunda net makul getiri oranı %11,10 olacaktır.
3.2.5. Yatırıma İmkân Verecek Makul Kârlılık (Gelir Gereksinmesi)
Makul getiri oranı ve varlık tabanı tutarının hesaplanmasına ilişkin yapılan düzeltmeler sonucunda Şirketin tarife yılı olan 2009 yılı gelir gereksinimi 19.708.289-TL olacaktır. Tarife dönemine ilişkin gelir gereksinmesinin hesaplanmasında, varlık tabanı bileşenlerinin 2009 yılı sonu değeri itibarıyla ifade edilmesi gerektiği yukarıda ifade edilmiştir. Gelir gereksiniminin hesaplanmasında, hesaplanacak gelir gereksiniminin 2009 yılı sonu değeri ile ifade edilmesinde, makul getiri oranının reel olarak değil, enflasyon etkisini içerecek şekilde alınması (makul getiri oranının net olarak alınmaması yoluyla hesaplamaya dahil edilmesi) da söz konusu olabilecektir. Bu durumda hesaplanacak gelir gereksinimi değerinin farklılaşacağı açıktır. Bu yaklaşımda, uygulanacak makul getiri oranının enflasyon oranını içerecek şekilde uygulanması gerekecektir. Bir başka ifadeyle, makul getiri oranı olan %18,56 oranı uygulanacaktır. Aynı şekilde varlık tabanı bileşenlerinin de nominal değeri ile hesaplamaya dahil edilmesi gerekir.
Varlık tabanın bileşenlerinin paranın zaman değerine göre düzeltilmemesi durumunda düzetilmiş net varlık tabanı tutarı 66.172.075-TL olarak hesaplanacaktır.
Varlık tabanı bileşenlerinin paranın zaman değerine göre düzeltilmemesi, sermaye maliyetini yansıtan makul getiri oranının reel değil nominal uygulanması durumunda tarife yılı gelir gereksinimi 23.329.465-TL olacaktır.
Sonuç olarak;
Taşıma miktarının artışı ile birlikte taşıma bedellerinin de düşmeyip aksine artış gösterebildiği durumlar söz konusu olabildiği, dolayısıyla taşınan doğal gaz miktarı ile taşıma bedeli arasında bir ilişki bulunmadığı,
Doğal gaz piyasası tarife hesaplamalarında 3580 sayılı Kurul kararı öncesinde, mevcut şirketler açısından tarife hesaplamalarında farklı uygulamaların dikkate alınabildiği durumların mevcut olduğu,
Varlık tabanı bileşenleri üzerindeki paranın satın alma gücündeki azalmanın etkisinin hesaplanmasında, varlık bileşenleri kalemlerinin düzeltilmesi sonucunda gelir gereksiniminin 19.708.289-TL olacağı,
EPDK tarafından 2009 yılı için belirlenen tarifelerin yatırıma imkân verecek makul ölçüde kârlılık sağlamadığı,
2300 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına ilişkin olarak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/7/2011 tarihli ve E:2009/7423 sayılı kararının gereğini yerine getirmek maksadıyla alınan … tarihli, … sayılı Kurul Kararı ile ilgili diğer kararların İdare tarafından dikkate alınması gerektiği" açıklamalarına yer verilmiştir.
Söz konusu raporun taraflara tebliği üzerine davalı idarece; Kurumlarınca dosyaya sunulan bilgi ve belgelerde, dağıtım şirketlerinin yatırımları üzerinden makul bir gelir elde etmesine imkân sağlamak adına reel makul getiri oranı hesaplandığı ve kur farkı gibi finansman maliyetlerinin reel makul getiri tutarı içerisinde dağıtım şirketine zaten verilmiş olduğu ayrıntılı şekilde gösterilmesine rağmen bilirkişi heyetince, 5.044.000-TL döviz kuru farkının 2009 yılı tarifesine eklenmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği, bilirkişi raporunda yer alan paranın zaman değeri ile güncellenmesine ilişkin yorum ve açıklamaların hukuki geçerliliğinin bulunmadığı, bilirkişi raporundaki eksikliklerden birinin de, yatırım giderlerinin aboneler ile serbest tüketiciler arasında hangi oranda dağıtıldığının belli olmaması olduğu, ayrıca dava konusu işlemde taşıma bedeli üst sınırı Sm3 /TL cinsinden birim bedel olarak ifade edildiği hâlde, bilirkişi raporunda sadece gelir gereksinimi alternatifleri oluşturulduğu fakat bu gelir gereksinimi alternatiflerine göre uygulanması gereken birim taşıma bedellerinin somut olarak gösterilmediği, davalı yanında davaya katılan tarafından ise; dağıtım şirketi tarafından taşınan ve tüketici tarafından çekilen doğal gaz miktarı ile taşıma bedeli arasında ters orantı bulunduğu, buna göre taşınan doğal gaz miktarı arttıkça, taşıma bedelinin düştüğü bir formülasyonla, dağıtım bölgesi içerisinde örneğin çok büyük miktarlarda doğal gaz tüketimleri olan elektrik üreten santraller gibi tüketicilerin bulunduğu dağıtım şirketlerinin, fahiş kârlar ve ciddi meblağlara ulaşan haksız kazançlar elde etmesinin önüne geçilmek istendiği ve aynı zamanda tüketici menfaatlerinin korunduğu, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararında katılan sıfatıyla Kurumlarının itirazlarında belirttiği hususların açığa kavuşturulması amacıyla ek bilirkişi raporu alınması gerektiği gerekçesine yer verilmesine rağmen bilirkişi raporunun söz konusu itirazları (Davacı şirketin ilgili yıl gerçekleştirmiş olduğu yatırımlarının bedelinin tarifeler ile karşılanmadığı iddiası ile açtığı her davada aynı yatırım kalemlerinin birden fazla kez dava konusu edildiği ve mahkemelerce bu hukuka aykırı durum fark edilmeyerek verilen iptal kararları sonrasında, EPDK tarafından mahkeme kararlarının gereklerini yerine getirmek bakımından alınan yeni Kurul kararları ile aynı yatırım kalemleri üzerinden hesaplanan gelir ihtiyacının mükerrer olarak davacı şirkete ödenmesine neden olunduğu, dolayısıyla aynı maliyetlerin mükerrer olarak birden fazla tarifede esas alınmasının davacıya haksız kazanç sağlanacağı anlamına geldiği, davacı şirketin 2008 yılında devraldığı Enka Santraline gaz arzı sağlayan ve davacı şirkete devri gereken hattın başına MS istasyonu kurması gerekirken, tamamen kendi tasarrufu ile mezkür dava konusu hattı devralmaktan vazgeçmiş olduğundan MS/A istasyonunun kurulmasına ihtiyaç kalmadığı, keza söz konusu istasyon için devir müzakerelerinin başladığı dönemde taraflarca yer tespiti yapılmakla birlikte, sonraki süreçte hattın mülkiyetinin BOTAŞ'ta kalmasına yönelik varılan mutabakatın, istasyonunun kurulumunu gereksiz hâle getirdiği ve hiçbir inşa çalışması yapılmadığı, ancak gerek 2008 gerekse 2009 yılı tarifesine baz alınan çalışmalarda esasen hiç kurulmamış söz konusu istasyonunun dahi sanki bir yatırım kalemiymiş gibi bilirkişilerce yapılan hesaplamalarda dikkate alındığı, bilirkişi raporunda, dava konusu edilen Kurul kararları sonucunda verilen iptal karalarının gereğinin yerine getirilmesi için tesis edilen ve davacı şirkete fark bedel ödenmesine karar verilen 3975 ve 3403 sayılı Kurul kararlarından söz edilmediği gibi, bu Kurul kararlarına istinaden davacı şirkete ödenen bedellerin de mahsubu yoluna gidilmediği)
karşılar mahiyette düzenlenmediği ileri sürülerek itiraz edilmiştir.
Söz konusu itirazlar çerçevesinde yapılan değerlendirmede, raporun esas aldığı veriler ve içeriğinin yeterli olduğu sonucuna varılması nedeniyle, bilirkişi raporuna yönelik davalı idare ve davaya yanında katılanın, MS/A istasyonuna yönelik itirazı dışındaki, itirazları yerinde görülmemiştir.
Bilirkişi raporunun MS/A istasyonuna ilişkin müdahil BOTAŞ itirazı yönünden değerlendirilmesine gelince;
Davacı şirketin gelir gereksinimi belirlenirken yapılan yatırım harcamalarının dikkate alınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından EPDK'ya sunulan 2008 yılı tarife önerileri içinde 4.157.9997,80-TL maliyet ile ilave ölçüm istasyonunun da (MS/A) yer aldığı, istasyonun inşaat çalışmalarına davacı şirket tarafından başlanıldıktan ve yukarıda yer verilen harcama yapıldıktan sonra BOTAŞ'ın bu istasyonun yapımından 26/02/2008 tarihinde imzaladığı mutabakat zaptı ile vazgeçtiği anlaşıldığından, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle faaliyete geçmeyen ve bu nedenle de davacı şirket tarafından dağıtım faaliyetinde kullanılmayan söz konusu istasyona ilişkin yatırım tutarının tarife hesaplamasında dikkate alınması yönüyle bilirkişi raporunda hukuki isabet görülmemiş olup, bilirkişi raporunun bu kısmı dikkate alınmadan davacı şirketin tarifesinin belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; uyuşmazlık konusu olay ve bilirkişi raporunda yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, davalı idarece belirlenen dava konusu tarifenin şirketin yürüttüğü faaliyet için yatırıma imkân verecek makûl ölçüde kârlılık sağlamadığı sonucuna varıldığından, dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davacı şirketin taşıma bedeli üst sınırının belirlenmesine ilişkin 26/02/2009 tarih ve 1996 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 27/12/2011 tarih ve E:2009/2851, K:2011/6136 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 19/11/2014 tarih ve E:2012/2261, K:2014/4256 sayılı kararıyla onaması üzerine bu karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusu sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen 21/12/2017 tarih ve E:2015/3879, K:2017/4466 sayılı kararla karar düzeltme istemi kabul edilerek Dairemiz kararının bozulması üzerine gereği yeniden görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
26/02/2009 tarih ve 1996 sayılı Kurul kararı ile davacının 2009 yılı mart ayından itibaren uygulayacağı perakende satış tarifelerinin belirlendiği, söz konusu karar ile şirketin Mart ayı için uygulayacağı birim hizmet ve amortisman bedeli (BHAB) üst sınırının 0,132474 TL/m³ (0,01245056 TL/kWh) olarak, taşıma bedeli (TB) üst sınırının ise 0,002536 TL/m³ (0,00023835 TL/kWh) olarak tespit edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
1. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun Bozma Gerekçesi:
Dairemizin 27/12/2011 tarih ve E:2009/2851, K:2011/6136 sayılı dava konusu işlemin iptali yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 19/11/2014 tarih ve E:2012/2261, K:2014/4256 sayılı kararıyla onaması üzerine bu karara karşı yapılan karar düzeltme başvurusu sonucunda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen 21/12/2017 tarih ve E:2015/3879, K:2017/4466 sayılı kararla karar düzeltme istemi kabul edilerek Dairemiz kararı bozulmuştur.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan bozma kararında, "Dosyadaki belgelerin incelenmesinden, dava konusu doğal gaz taşıma bedeli üst sınırının belirlenmesi için tarifede esas alınan yatırım tutarı, önceki yıllarda yapılan yatırımların güncelleştirilmesi, taşınan doğal gaz miktarının artması hâlinde taşıma bedelinin azaltılıp azaltılmayacağı ve diğer dağıtım şirketleri için doğal gaz taşıma tarifelerinin ne şekilde belirlendiği konularında davacı ile davalı idare arasında anlaşmazlık bulunduğu, uyuşmazlığın çözümü için belirtilen konularda bir inceleme yapılmasının gerektiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, belirtilen konularda yapılacak inceleme özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan tüm bilgi ve belgelerin getirtilip, temyizen incelenmekte olan dosyada Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 10/09/2009 günlü, E:2009/2851 sayılı yürütmeyi durdurma kararı üzerine davacı şirketin 2009 yılı Mart ayından itibaren uygulayacağı taşıma bedeli üst sınırının belirlenmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 03/11/2009 günlü, 2300 sayılı kararına karşı açtığı davada yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen 11/12/2014 günlü, E:2009/7423, K:2014/4237 sayılı iptal kararının bozulmasına ilişkin, Kurulumuz'un 21/12/2017 günlü, E:2015/1984, K:2017/4467 sayılı kararında yer verilen gerekçeler de dikkate alınarak yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonrasında alınacak rapor değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesine yer verilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan 21/12/2017 tarih ve E:2015/1984, K:2017/4467 sayılı kararında ise, "Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 11/10/2010 günlü, E:2009/7423 sayılı kararıyla, dava konusu tarifenin davacı şirketin yürüttüğü faaliyet için yatırıma olanak verecek ölçüde kârlılık sağlayıp sağlamadığının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Daire kararında da belirtildiği gibi, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ve 06/07/2011 tarihinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunda özetle;
'(...) Tarife Yılı Gelir Gereksiniminin (20.899.634-TL - 14.860.046-TL=) 6.039.588-TL düşük alındığı sonuçlarına varılmıştır.' açıklamalarına yer verildiği, bilirkişi raporunun taraflara tebliği üzerine davalı idare ve yanında davaya katılan tarafından rapora itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Davalı idare, 20/07/2011 tarihinde kayda giren itiraz dilekçesinde; bilirkişi raporunun 3.2.1. Makul Getiri Oranı, 3.2.2. Düzenlemeye Tâbi Varlık Tabanı bölümü altındaki 3.2.2.1. Kur Farklarının Durumu, 3.2.2.3. Varlık Tabanı Hesaplaması, 3.2.2.3.3. Bağlantı Bedelleri, 3.2.2.3.4. Düzenlenmiş Amortismanlar (İtfa Tutarları), 3.2.2.3.5. Ana Faaliyete İlişkin Geçmiş Yıl Gelir - Gider Farkları bölüm ve alt bölümleri ile raporun geneline ilişkin olarak gerek hesaplama metodolojisi, gerekse metotta yer alacak parametlere ilişkin olarak itirazda bulunmuş, bu hususları temyiz dilekçesinde de tekrarlamış, davalı idare yanında davaya katılan da 28/07/2011 tarihinde kayda giren itiraz dilekçesinde, raporun geneline ilişkin olarak davalı idare ile benzer itirazlarda bulunmuştur.
Bu itibarla, Daire tarafından, davalı idarenin ve yanında davaya katılanın bilirkişi raporuna itirazlarında belirttiği hususların açığa kavuşturulması amacıyla ek bilirkişi raporu alınması ve bu raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olması durumunda bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan rapora göre bir karar verilmesi gerekmektedir." gerekçesine yer verilmiştir.
2. Bozma Kararı Üzerine Yapılan İşlemler:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması hâlinde ise Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanımayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle 03/05/2019 tarihli ara kararı ile dosya üzerinden yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
21/05/2021 tarihinde dosyaya bilirkişi raporunun sunulması üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan bozma kararı gerekçesinde yer alan "3.2.2.3.3. Bağlantı Bedelleri"ne yönelik itirazın raporda karşılanmadığı, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 06/07/2011 tarihli bilirkişi raporuna yapılan yukarıda zikredilen itirazın açıklığa kavuşturulması amacıyla bilirkişilerce yeniden düzenlenecek bir raporun alınmasının zorunlu olduğu anlaşılmış olup; … tarih ve E:… sayılı kararı ile;
1- Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 21/12/2017 tarih ve E:2015/1984, K:2017/4467 sayılı bozma kararındaki başlıklar altında bilirkişi raporunun şekil itibarıyla yeniden düzenlenmesi gerektiğine;
2- Davalı idarenin 06/07/2011 tarihli bilirkişi raporundaki "3.2.2.3.3. Bağlantı Bedelleri"ne yönelik itirazının, şekil itibarıyla yeniden düzenlenecek raporda ayrıca incelenmesine;
3- Uyuşmazlık konusunun 1996 sayılı Kurul kararının iptali istemi olduğu, ancak bilirkişiler tarafından 1525 sayılı Kurul kararıyla belirlenen taşıma bedeli üst sınırının iptali istemiyle açılan ve Dairemizin E:2018/1482 sayısında derdest olan davaya ilişkin olarak hazırlanan raporun sunulduğu dikkate alındığında, bilirkişiler tarafından şekil itibarıyla yeniden düzenlenecek raporda, sadece 1996 sayılı Kurul kararıyla belirlenen tarifenin davacı şirketin yürüttüğü faaliyet için yatırıma imkân sağlayacak mâkul ölçüde kârlılık sağlayıp sağlamadığının tarife mevzuatı uyarınca tespit edilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine bilirkişilerce hazırlanan 19/01/2022 tarihli Nihai Bilirkişi Raporu teslim edilmiştir.
Dava dosyasına sunulan 19/01/2022 tarihli Nihai Bilirkişi Raporu'nda sonuç olarak;
- Taşınan doğal gaz miktarı ile taşıma bedeli arasında bir ilişkinin bulunmadığı,
- Doğal gaz piyasası tarife hesaplamalarında 3580 sayılı Kurul kararı öncesinde mevcut şirketler açısından tarife hesaplamalarında farklı uygulamaların olabildiği,
- Varlık tabanı bileşenleri üzerindeki paranın satın alma gücündeki azalmanın etkisinin hesaplanmasıyla varlık bileşenleri kalemlerinin düzeltilmesi sonucunda gelir gereksiniminin 19.708.289-TL olacağı,
- EPDK tarafından 2009 yılı için belirlenen tarifelerin yatırıma imkân verecek makul ölçüde kârlılık sağlamadığı,
- 2300 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına ilişkin olarak Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 27/07/2011 tarih ve 2009/7423 sayılı kararının gereği yerine getirmek maksadıyla alınan 3403 sayılı Kurul kararı ile diğer ilgili kararların davalı idare tarafından dikkate alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
3. Nihai Bilirkişi Raporu Üzerine Dairece Yapılan İncelemenin Kapsamı:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir."; 282. maddesinde, "Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir." kurallarına yer verilmiştir.
Bilirkişilik kurumu, hâkime, önüne gelen bir ihtilafı çözmek için gerekli olan özel ve teknik bilgiyi sağlamak amacıyla ortaya çıkmış olup uyuşmazlığı çözen kararı verme görev ve yetkisi sadece hâkime aittir. Hâkim, bilirkişi raporunda varılan sonucu uygun görmemekle birlikte raporda yazılı özel ve teknik açıklamalardan bakılan davada başlangıçta eksik olan özel ve teknik bilginin sağlandığı kanaatine ulaşırsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan gerekçesini göstererek raporun aksine de karar verilebilecektir.
Bu itibarla, 19/01/2022 tarihli Nihai Bilirkişi Raporu, tarafların iddia ve savunmaları ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler bir bütün olarak incelenerek Rapor'daki tespitlerin Kurul kararına olan etkisi sırayla değerlendirilmiştir.
4. İlgili Mevzuat:
4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 5/A maddesinde, Kurulun doğal gaz piyasası ile ilgili görevleri sayılmıştır. Buna göre, doğal gaz piyasa faaliyetlerine ilişkin plan, politika ve uygulamalarla ilgili Kurum görüş ve önerilerini belirlemek, Kanun ile Kuruma yetki verilen konularda, doğal gaz piyasa faaliyetlerine ilişkin her türlü düzenlemeleri onaylamak ve bunların yürütülmesini sağlamak, Kanun'da belirlenen faaliyetlere ilişkin tarifeleri onaylamak veya tarife revizyonları hakkında karar almak Kurul'un görevleri arasında bulunmaktadır.
Aynı Kanun'un Ek 2. maddesinde de, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun, doğal gazın ithali, iletimi, dağıtımı, depolanması, ticareti ve ihracatı ile bu faaliyetlerine ilişkin tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini tanımlayan lisans ve sertifikaların verilmesinden, piyasa ve sistem işleyişinin incelenmesinden, dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliklerinin oluşturulmasından, tadilinden ve uygulattırılmasından, denetlenmesinden, maliyeti yansıtan fiyatların incelenmesinden ve piyasada Doğal Gaz Piyasası Kanunu'na uygun şekilde davranılmasını sağlamaktan yetkili ve sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.
4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun 1. maddesinde, doğal gazın kaliteli, sürekli, ucuz, rekabete dayalı esaslar çerçevesinde çevreye zarar vermeyecek şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, doğal gaz piyasasının serbestleştirilerek malî açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir doğal gaz piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması Kanun'un amacı olarak belirtilmiş; "Tarifeler" başlıklı 11. maddesi dördüncü bendinde ise, "Dağıtım şirketleri en ucuz kaynaktan gaz temin ettiklerini, verimli ve güvenli işletmecilik yaptıklarını ispat etmek zorunda olup, lisans süresi içerisinde de bu yükümlülüğe uymak zorundadır. Dağıtım şirketinin birim gaz alım fiyatı, birim hizmet bedeli, amortisman bedelleri ve diğer faktörlerden meydana gelecek olan perakende satış fiyatları ve tarife esasları Kurumca belirlenir. Belirlenen perakende satış fiyatının dışında tüketicilerden herhangi bir ad altında ücret talep edilemez. Perakende satış tarifeleri enflasyon ve diğer hususlar göz önüne alınarak, dağıtım şirketlerinin Kuruma başvurması hâlinde yeniden tespit edilebilir. Kurum bu fiyatların tespitinde hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makûl ölçüde kârlılık ve piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatlarını ve benzeri durumları dikkate alır. Kurulun onayladığı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tâbi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralına yer verilmiştir.
5. Nihai Bilirkişi Raporu'nda Yer Verilen Tespitlerin İncelenmesi:
5.1. Taşınan doğal gaz miktarının artması hâlinde taşıma bedelinin azalıp azaltılamayacağı hususu:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, taşıma bedelinin hesaplanmasında taşınan gaz miktarının tek başına bir gösterge olmayıp yapılan yatırımlar, bakım ve işletme giderleri, amortisman ve sermaye yatırımları ve makul getiri oranı dikkate alınarak hesaplanan yıllık gelir gereksinimi tutarının önemli unsur olarak ortaya çıktığı, dolayısıyla taşıma miktarı artış gösterse bile şirketin yıllık gelir gereksinimine bağlı olarak taşıma tarifesinin düşmeyip artabilmesinin söz konusu olabileceği, taşınan doğal gaz miktarı ile taşıma bedeli arasında doğrusal bir ilişkinin bulunmadığı tespitine yer verilerek, taşıma tarifesinin belirlenmesinde taşıma miktarı doğrudan bir unsur olmayıp şirket için belirlenecek yıllık gelir gereksiniminin taşıma tarifesini belirleyen unsur olacağı sonucuna varılmıştır.
Bakılan davada davacının doğal gaz taşıma tarifesinin kendisi uyuşmazlığa konu edildiğinden, tarifede bir bütün olarak hukuka uygunluk denetimi yapılmaktadır. Taşıma miktarının artması ile tarifenin artması ya da azalması arasında doğrusal bir ilişkinin olmadığı; taşıma bedelinde asıl önemli olanın gelir gereksinimi olduğu, gelir gereksiniminin taşınacak doğal gaz miktarına bölünmesi ile birim taşıma bedelinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bilirkişilerce yapılan bu değerlendirmenin bakılan davada varılacak sonuca doğrudan bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
5.2. Diğer dağıtım şirketleri için doğal gaz taşıma tarifelerinin ne şekilde belirlendiği hususu:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, doğal gaz piyasası tarife hesaplamalarında ilk defa ayrıntılı metodolojinin belirlendiği 31/12/2011 tarih ve 28159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3580 sayılı Kurul kararı öncesinde, mevcut şirketler açısından tarife hesaplamalarında farklı uygulamaların dikkate alınabildiği durumların mevcut olduğu tespit edilmiştir.
4646 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, fiyatların Kurul tarafından tespitinde, hizmet kalitesi, yatırıma imkân sağlayacak makul ölçüde kârlılık ve piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatları ve benzeri durumların dikkate alınacağı belirtilmekle beraber söz konusu uyuşmazlık tarihinde ikincil mevzuatta hesaplamaların nasıl yapılacağına dair ayrıntılı metodolojik bir yaklaşımın bulunmadığı, ilk defa ayrıntılı metodolojinin 2011 yılında yapılarak 2012 yılından itibaren uygulandığı görülmektedir.
2012 yılı öncesinde mevcut şirketlerin tarifelerinin belirlenmesinde farklı uygulamalar olduğu, bu uygulamaların ise şirketlerin gelişim süreci, özelleştirme durumu, kamu ya da özel mülkiyet olması ve mali kayıtlardan kaynaklandığı, davacı şirket ile aynı statüde olan şirketler lehine davacının aleyhine farklı uygulamaların ise söz konusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, mevzuat gereği farklı statüye sahip şirketler bakımından tarife belirlenmesi sırasında uygulama farklılıklarının oluşmasında eşitlik ilkesine aykırılık, dava konusu işlemde ise bu husus açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5.3. Özelleştirme ile ilgili olarak ödenmiş bulunan hisse devir bedellerinin durumu:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, şirket ortaklarının özelleşen davacı şirketin hisselerini satın almaları nedeniyle katlanmış oldukları maliyetin varlık tabanına eklenmesinin söz konusu olamayacağı, zira yapılan özelleştirmede hisse satışı bedelinin şirket varlık tabanı ile ilgisinin bulunmadığı, bu ödemenin şirket tarafından değil şirket ortakları tarafından şirketin devralınması amacıyla yapıldığı tespitine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuatta belirtildiği üzere, 4646 sayılı Kanun'un amacı, aynı Kanun'da doğal gaz piyasasına ve tarifelere ilişkin belirlenen ilkeler ile 4628 sayılı Kanun'la Kurul'a verilen görev ve yetkiler dikkate alındığında, bilirkişilerce varılan sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir husus olmadığından dava konusu işlemde özelleştirme ile ilgili ödenmiş hisse devir bedellerinin varlık tabanına eklenmemesi açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

5.4. Varlık tabanı icmalinde itfa tutarları hakkında:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, EPDK uygulamasında toplam şebeke yatırımlarından tahakkuk eden bağlantı bedelleri mahsup edildikten sonra kalan tutar 22 yıla bölünerek düzenlenmiş amortisman tutarının hesaplandığı, bu uygulamanın yatırımların itfa süresi bakımından yaygın uygulama olduğundan bahisle hesaplamalarda da esas alındığı belirtilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuatta belirtildiği üzere, 4646 sayılı Kanun'un amacı, aynı Kanun'da doğal gaz piyasasına ve tarifelere ilişkin belirlenen ilkeler ile 4628 sayılı Kanun'la Kurul'a verilen görev ve yetkiler dikkate alındığında, bilirkişilerce varılan sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir husus olmadığından, dava konusu işlemde bu açıdan hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5.5. Makul getiri oranında enflasyon oranı hakkında:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, taraflar arasındaki tartışmanın esasının makul getiri oranından indirilmesi gereken enflasyon oranının beklenen enflasyon oranı mı gerçekleşen enflasyon oranı mı olduğu tespit edilerek; Kurul tarafından yapılan hesaplamada projeksiyonların değerlendirilmesi ilkesine uygun olarak beklenen enflasyon oranı üzerinden hesaplamanın yapıldığı, 2011 tarihli bilirkişi raporunda ise gerçekleşen enflasyon oranı üzerinden hesaplama yapıldığı, oysa dikkate alınması gereken oranın beklenen enflasyon oranı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuatta belirtildiği üzere, 4646 sayılı Kanun'un amacı, aynı Kanun'da doğal gaz piyasasına ve tarifelere ilişkin belirlenen ilkeler ile 4628 sayılı Kanun'la Kurul'a verilen görev ve yetkiler dikkate alındığında, bilirkişilerce varılan sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir husus olmadığından, dava konusu işlemde bu açıdan hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5.6. Bağlantı bedellerine ilişkin husus:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, bağlantı gelirlerinin tamamının tahakkuk ettiği dönemin geliri olarak muhasebeleştirileceği, ancak bağlantı bedeline ilişkin harcamaların 1/22'sinin ilgili yılda gider olarak tahakkuk ettirildiği, bağlantı bedeli gelirleri ile gideri arasındaki farkın %20'sinin Kurumlar Vergisi olarak ödendiği, bu açıdan bağlantı bedeli gelirlerinin %20 vergi yükü içerdiği, bu nedenle varlık tabanı hesaplamasında ilgili kalemlerin paranın zaman değerindeki değişmeye göre düzeltilmesinin yanı sıra bağlantı bedeli gelirleri içerisindeki %20'lik vergi yükünün de indirilmesi gerektiği, bu açıdan Kurul tarafından 2008-2009 yılları uygulamalarında vergi yükü dikkate alınmadan, bağlantı gelirinin tamamının varlık tabanından düşülmesinin aynı zamanda kamuya ödenen vergi tutarı kadar bir bedelin varlık tabanından düşülmesi sonucunu doğurduğu, tarife hesaplamalarına ilişkin 2012 yılından itibaren uygulanmaya başlanan 3580 sayılı Kurul kararıyla bağlantı bedellerinin vergi yükünden arındırılmak suretiyle varlık tabanı hesaplamalarında dikkate alınmaya başlandığı tespitine yer verilmiştir.
Davalı idare tarafından, vergi giderlerinin makul getiri oranı içerisinde dikkate alındığı, tarifelerde vergi öncesi makul getiri oranının kullanıldığı, şirketin bu dönemleri için gelir tabloları incelendiğinde herhangi bir vergi giderinin oluşmadığının görüldüğü, fakat tarife hesaplamalarında bu doğrultuda bir düzeltme yapılmadığı, ayrıca şirketin söz konusu bağlantılar için oluşan maliyetlerini maddi duran varlıklara ekleyerek amortisman yoluyla ilerleyen dönemlerde vergi yükünden kurtulduğu ileri sürülmüştür.
Yapılan incelemede, bağlantı bedellerinin tarifede dikkate alındığı anda dağıtım şirketi açısından Kurumlar Vergisi giderinin oluşup oluşmayacağının henüz belli olmadığı, Kurumlar Vergisi'nin dağıtım şirketi açısından yalnızca taşıma bedellerine özel olarak değil, tüm gelir ve giderlerine bağlı olarak doğduğu, vergi yükünün oluşması hâlinde ise tarifede zaten dikkate alındığı anlaşıldığından, bilirkişiler tarafından yapılan bu tespitin hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bilirkişilerce varılan sonuç hukuka uygun görülmemekle birlikte, bağlantı bedellerine ilişkin uyuşmazlık bu aşamada teknik yönden açıklığa kavuştuğundan bu hususta yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemde bağlantı bedeli gelirleri açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5.7. Gelir gereksiniminin hesaplanmasında kur farklarının durumu:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, finansal raporlama standartlarının Türkiye Kamu Gözetimi Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu tarafından yayımlandığı ve bu standartların uluslararası geçerliliğinin olduğu, uluslararası finansal raporlama standartlarının geliştirilmesinin amacının açıklanmaya çalışılan işlem veya olayın gerçeğe en uygun şekilde raporlanmasının sağlanması olduğu vurgulanarak, kur farklarına ilişkin uyuşmazlığın da bu muhasebe standartlarına uygun olarak çözümlenmesi gerektiği, Vergi Usul Kanunu'nun 262. maddesine göre kur farklarının oluştukları yıl doğrudan vergi matrahından indirilmediği, söz konusu varlıkla birlikte amortisman yoluyla yıllara yayılarak indirildiği, dava konusu tarife döneminde yatırım tutarını oluşturan kalemlerin hangilerinin kabul edileceğine ilişkin açık bir hukuki düzenleme bulunmadığı, ancak dava konusu gelir gereksinimi hesaplanırken kur farklarının varlık tabanına eklenmeyeceğine dair de herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bu nedenle Türkiye Finansal Raporlama Standartları ve Vergi Usul Kanunu'nda yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak kur farklarının yatırım tutarına dâhil edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmenin dayanağının mali mevzuat ve finansal raporlama standartları olduğu, gerek 4628 sayılı Kanun'da gerekse de 4646 sayılı Kanun'da ya da ikincil mevzuatta bu durum hakkında açık bir kurala yer verilmediği görülmektedir.
Doğal gaz piyasasında, tarifelerin, 4646 sayılı Kanun'un amacı ve belirlenen ilkeler uyarınca 4628 sayılı Kanun'da Kurul'a verilen görev ve yetkiler kapsamında belirlenmesi gerekmekle birlikte tarifelerin hazırlanmasında dikkate alınan parametreler belirlenirken EPDK tarafından diğer emredici kanun hükümlerine aykırı işlem tesisi edilmesi hukuken mümkün değildir. Öte yandan, bilirkişilerce yaptıkları tespite dayanak gösterilen mali mevzuatta ya da finansal raporlama standartlarında tarife hukuku açısından emredici kural bulunmadığı gibi bu kurallardan kıyasen de olsa bir sonuç çıkarılması mümkün değildir.
Bu kapsamda, davacı şirketin taşıma bedeli tarifesinde kur farkı gibi finansman maliyetlerinin reel makul getiri oranı içerisinde dikkate alındığı, davacı şirketin yatırımları için en uygun finansman alternatiflerini buna göre değerlendirmesi, duruma göre öz kaynakla finansman yanında yerli ya da yabancı para cinsinden borçlanması gerektiği anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü durumunda, dağıtım şirketlerinin Kurul'un piyasayı düzenleme ve denetleme görev ve yetkisi kapsamında belirlediği parametrelerden vareste olarak tercih ettiği finansman modelinin sonuçlarına her hâlükârda tüketicilerin katlanması gerektiği sonucu ortaya çıkacaktır. Bu durumun ise, 4646 sayılı Kanun'un amacı, aynı Kanun'da doğal gaz piyasasına ve tarifelere ilişkin belirlenen ilkeler ile 4628 sayılı Kanun'la Kurul'a verilen görev ve yetkiler dikkate alındığında kabulü mümkün değildir. Öte yandan, uyuşmazlığa konu uygulamanın muhataplarına eşit olarak uygulandığı da görülmüştür. Bu nedenle bilirkişilerce bu hususta varılan sonucun kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bilirkişilerce varılan sonuç hukuka uygun görülmemekle birlikte, kur farklarına ilişkin uyuşmazlık bu aşamada teknik yönden açıklığa kavuştuğundan bu hususta yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemde kur farklarının yatırım bedeline eklenmemesi açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5.8. Varlık tabanının hesaplanmasında bileşenlerin 2009 yılı sonu değerine getirilmesi:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, davacı şirketin 2009 yılında uygulayacağı tarifeye temel oluşturacak varlık tabanı hesaplanırken, 2002 - 2009 yılları arasındaki sekiz yıla isabet eden paranın zaman değeri etkisi dikkate alınarak varlık tabanı tutarının düzeltilmesi ve düzeltilen varlık tabanı tutarına net makul getiri oranı uygulanarak gelir gereksinimine ulaşılması gerektiği, bu yaklaşımda enflasyon etkisinin mükerrer olarak hesaplamaya dâhil edilmemesi için net makul getiri oranının kullanılması gerekeceği, makul getiri oranının içindeki enflasyon etkisi arındırılarak bu getiri oranına ulaşılacağı, böylece makul getiri oranı içindeki enflasyon etkisinin indirilerek mükerrerliğin ortadan kaldırılacağı, şirket 2004 yılına kadar enflasyon muhasebesi uyguladığı için 2005 yılından önceki yıllara ilişkin varlık tabanının bileşeni olan şebeke yatırımlarının paranın zaman değeri dikkate alınarak düzeltilmesi mükerrer olacağından 2005 yılından itibaren şebeke yatırımlarında düzeltme uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davalı idare tarafından, doğal gaz piyasasında mevcut şirket statüsünde bulunan şirketlerin baz varlık tabanına 2012 yılı öncesi için enflasyon güncellenmesinin uygulanmadığı, 2012 yılı öncesi dönemdeki tarihlere ilişkin olarak farklı uygulamaların bu şirketlerin gelişim süreci, özelleştirme durumu, kamu ya da özel sektör mülkiyetinde olması, mali kayıtları gibi başlıklarda farklı özelliklere sahip olmasından kaynaklandığı gerekçesiyle bilirkişi görüşüne itiraz edilmektedir.
Davacı tarafından ise, EPDK tarafından uygulanmakta olan tarife metodolojisinde şirketin net varlık değerinin hesaplanmasında enflasyon değerlemesi yapılmayarak, şirketin aktif değerlerinin enflasyonun eritici etkisine maruz bırakıldığı, yıllık yatırım tutarı üzerine dağıtım şirketinin gelir ihtiyacını belirlemek amacıyla kullanılan reel makul getiri oranı hesabında da yıllık hazine bonosu ortalama faiz oranında Merkez Bankası yıllık enflasyon beklentisinin düşüldüğü, bu durumda yıllık getiri tutarının beklenen enflasyon oranı kadar eksik tespit edildiği, yatırımcının ikinci kez enflasyona ezdirilerek varlık tabanı reel getirisinin verilmediği, her ne kadar belirlenen tarifeler yıl içinde aylık ÜFE oranında arttırılsa da gelirlerinin tüm sene içerisine yayıldığı dikkate alındığında yatırımcı şirkete enflasyonunun yarısı kadar koruma sağlandığı ileri sürülmüştür.
Varlık tabanı, dağıtım şirketlerinin yükümlü olduğu hizmeti yerine getirmesi için gerekli olan sabit sermaye yatırımları, yapılmakta olan yatırımlar ve günlük faaliyetleri sürdürmek için gereken işletme sermayesinden oluşmakta, tarife dönemi için belirlenmesi sürecinde değişik yöntemler kullanılabilmektedir. Kullanılacak yöntemin seçimi ise ilgili dağıtım şirketinin gelirini ve dolayısıyla tüketicilerin ödeyeceği bedeli etkilemesi açısından oldukça önemlidir. Bir taraftan dağıtıcı şirketin yatırıma imkân sağlayacak makûl ölçüde kârlılık elde etmesinin engellenmesi ihtimali bulunmaktayken diğer taraftan mevcut varlıklar için daha önce ödediği bedelleri tüketiciye tekrar ödetme ihtimalinin bulunması, düzenlenmiş varlık tabanının doğru belirlenmesinin önemini artırmaktadır.
4646 sayılı Kanun, bir taraftan perakende satış fiyatları ve tarife esaslarının, hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makul ölçüde kârlılık ve piyasada cari olan doğal gaz alış fiyatları ve benzeri durumların dikkate alınarak belirleneceği kuralıyla Kurul'un bu konudaki takdir yetkisinin sınırlarını belirlerken; aynı zamanda dağıtım şirketlerinin en ucuz kaynaktan gaz temin etmeleri, verimli ve güvenli işletmecilik yapmaları gerektiğini kurala bağlamaktadır. Öte yandan, tarife oluşturma işlemleri sırasında tarifede yer alan unsurların objektif kıstaslara göre belirlenmesi ve bu kıstasların gerekçesinin idari yargı denetimini mümkün kılacak şekilde ortaya koyulabilmesi gerekmektedir.
Davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan inceleme ve değerlendirme raporunda, mevcut tarife yapısında varlık değerinin getirisini ve itfasını da içeren taşıma bedelinin aylık olarak enflasyonla güncellendiği, literatürde enflasyonun tarife kapsamında değerlendirilmesinin üç şekilde yapıldığı, bunların (1) tarife hesaplamalarına esas varlıkların enflasyonla güncellenmesi, (2) sermaye maliyetini yansıtan getiri oranının reel değil nominal uygulanması, (3) hesaplanan nihai birim bedellerin enflasyonla güncellenmesi şeklinde olduğu, kurumlarınca üçüncü sistemin tercih edildiği; yürütülen tarife çalışmaları sırasında tarifesi düzenlenen şirketlerin enflasyon etkisinden kurtarılmasına yönelik bu üç alternatif uygulamanın avantaj ve dezavantajları ile birlikte değerlendirildiği, şirketlerin enflasyona ezdirilmesinin söz konusu olmadığı, bu uygulama ile hem dağıtım şirketlerinin enflasyona ezdirilmesinin önlendiği hem de gerçekleşen enflasyonun beklenen enflasyondan yüksek çıkması durumunda aradaki farktan dolayı oluşacak mağduriyetlerin giderildiği belirtilmiştir.
Düzenleyici kurumlar, ilgili bulundukları piyasada düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlarındaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini, birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir. Doğal gaz piyasası ile ilgili olarak düzenleme yapma ve tarife belirleme yetkisine sahip olan Kurul'un, 4628 sayılı ve 4646 sayılı Kanunlarda kendisine tanınan yetkiyi nihai birim bedellerin enflasyon ile güncellenmesini tercih etmek suretiyle kullandığı görülmektedir.
4646 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer verilen Kanun'un amaçları incelendiğinde, Kanun'un amacının iki farklı unsurdan yola çıkılarak belirlendiği, buna göre, (1) hizmetin sunulmasına yönelik olarak; kaliteli, sürekli, ucuz, rekabete dayalı esaslar çerçevesinde çevreye zarar vermeyecek şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması amacı; (2) piyasanın kurulmasına yönelik olarak ise piyasasının serbestleştirilerek mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir doğal gaz piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin sağlanması amaçları olduğu, Kurul tarafından enflasyon uygulamasında tercih edilen yöntemin Kanun tarafından ortaya konan hem hizmetin sunumuna hem de piyasanın kurulmasına yönelik amaçlarla ilgili olduğu görülmektedir.
Bu durumda, davalı idare tarafından enflasyonun tarife sisteminde nasıl dikkate alınabileceğine ilişkin üç sistemden nihai birim bedellerin enflasyonla güncellenmesi şeklindeki sistemi tercih etmesinin objektif ölçütlere uygun olduğu, maliyede her zaman paranın zaman içindeki değerinin dikkate alınması gerektiği gerekçesinin, tercih edilen bu sistemi kusurlandırmadığı, aksine bu konuda mevcut olan farklı sistemler arasından Kurul'un takdir yetkisi kapsamında kalan bir tercihin yapıldığı görülmektedir. Bununla birlikte, benzer durumda olan doğal gaz dağıtım şirketlerin hepsinde enflasyon uygulamasının uyuşmazlık döneminde aynı şekilde uygulandığı, eşitlik ilkesine aykırılığın da bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle bilirkişilerce varılan sonucun hukuken kabulü mümkün değildir.
Bilirkişilerce varılan sonuç hukuka uygun görülmemekle birlikte, tarife hesaplamalarında enflasyon güncellemesine ilişkin uyuşmazlık bu aşamada teknik yönden açıklığa kavuştuğundan, bu hususta yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiştir.
Bu itibarla, tarifede tercih edilen "hesaplanan nihai birim bedellerinin enflasyonla güncellemesi" metodu açısından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

5.9. MS/A ölçüm istasyonu maliyetinin tarifede dikkate alınıp alınamayacağı hakkında:
Davacı şirket tarafından EPDK'ya sunulan 2008 yılı tarife önerileri içinde 4.157.9997,80-TL maliyet ile ilave ölçüm istasyonunun da (MS/A) yer aldığı, istasyonun yapımının doğal gaz hattının devri için 25/01/2007 tarih ve 1568 sayılı yazı ile BOTAŞ tarafından talep edildiği, davacının iddiasına göre istasyonun yapımından BOTAŞ'ın talebi ile vazgeçildiği ancak istasyonun faturasının kesilerek ödemesinin yapıldığı, tarife hesaplamalarında ölçüm istasyonu bedelinin de dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür.
Davalı yanında müdahil BOTAŞ tarafından ise, mahkeme kararının uygulanmasını teminen hattın davacı şirkete devri için çalışmalara başlanması sonrasında yüksek basınçlı bir hattın da devri gündeme geldiğinden hat başında teslim edilen gazın ölçülebilmesi için bir ölçüm istasyonunun kurulmasının teknik ve ticarî bir zorunluluk olması nedeniyle hattın başına bir ölçüm istasyonu kurulması gerektiği, ancak, taşıma bedeli alabilmek için ENKA santralini besleyen hattın sonunda yer alan basınç düşürme istasyonunun işletilmesinin yeterli olduğunu bilen davacı şirketin talebi üzerine taraflar arasında bir mutabakat zaptı imzalanarak yüksek basınçlı hattın devrinden vazgeçildiği, davacı şirketin tamamen kendi tasarrufu ile dava konusu hattı almaktan vazgeçtiği, bu nedenle istasyonun kurulmasının gerekli olmadığı, hiçbir inşaat çalışması yapılmamış, hiç kurulmamış ve dağıtım faaliyetinde hiç kullanılmamış bir istasyonun net varlık değeri olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı savunulmuştur.
Yapılan incelemede, taraflar arasında 'Mutabakat Zaptı' isimli bir anlaşmanın 29/02/2008 tarihinde imzalandığı, bu Mutabakat'ın 1. maddesinde, 'Taraflar arasında sürdürülen devir süreci görüşmelerinde bir mutabakata varılamayan; "...'a devri yapılması söz konusu bağlantı hattının BOTAŞ'ın İletim Hattı'na bağlandığı noktada ...'dan yapımı istenen ve inşaatı devam eden MS (Ölçüm İstasyonu) ile ENKA Santralini besleyen RMS-A arasındaki muhtemel ölçüm farklılığı toleransı ve MS'de meydana gelecek basınç kaybı hesaplaması" konularının çözümüne yönelik olarak ve devri müteakip ...'ın taşıma bedeli tahsil etme hakkına hiçbir şekilde menfi bir etkisi olmamak kaydıyla, ENKA bağlantı hattının ENKA RMS-A giriş flanşından itibaren olan hat ve RMS-A ...'a devredilecek ve dolayısıyla MS (Ölçüm İstasyonu) kurulmayacaktır' ifadelerine yer verildiği, mutabakatın hiçbir maddesinde istasyonun yapımından kim tarafından vazgeçildiğine ilişkin bir kaydın olmadığı görülmektedir.
Yatırım kalemlerinin varlık tabanına eklenmesiyle tüketicilerin ödeyeceği fiyat yükseleceğinden, bu kalemlerin düzenleyici kurum tarafından denetlenerek tarife hesaplamalarında dikkate alınması, bu denetimin ise hem nicel hususlarda hem de nitel hususlarda yapılması gerekmektedir. Böylece, tarifeler hazırlanırken, fiyat yapısı içine piyasa faaliyetleri ile doğrudan ilişkisi olmayan bir unsur eklenmemiş olacaktır. Yukarıda aktarılan Mutabakat'ta istasyon yapımından kimin vazgeçtiğine ilişkin bir kaydın olmamasının tarife hukuku açısından bir sonucu bulunmamaktadır. Ölçüm istasyonunun yapımından hangi sebeple vazgeçilmiş olursa olsun bu durum BOTAŞ ile davacı firma arasında ayrıca çözümlenmesi gereken bir sorun olduğundan davacı şirket tarafından dağıtım faaliyetinde kullanılmayan söz konusu istasyona ilişkin yatırım tutarının tarife yoluyla tüketicilere yansıtılması hukuken mümkün değildir.
Bu nedenle, faaliyete geçmeyen ve davacı şirket tarafından dağıtım faaliyetinde kullanılmayan söz konusu istasyona ilişkin yatırım tutarı dikkate alınmadan tesis edilen Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
5.10. Varlık tabanı icmalinde ana faaliyete ilişkin geçmiş yıllar gelir gider farklarının durumu:
Bilirkişilerce yapılan değerlendirmede, varlık tabanı hesaplamasında 2002-2009 yıllarına isabet eden işletme gider farkının da hesaplamada yer alması gerektiği, zira hesaplamaya esas tarife teorisi dikkate alındığında dağıtım şirketinin gelir gereksiniminin, düzenlemeye tâbi faaliyet kârından geri alınmasına izin verilen maliyet kalemleri dikkate alınarak belirleneceği, burada geri alınmasına izin verilen maliyet kalemleri; işletme ve bakım maliyetleri, amortisman, şirketin varlıkları için bir getiriyi içeren sermaye maliyetleri olduğu, bu metodolojinin, 31/12/2011 tarihinde yayımlanan “Doğal Gaz Dağıtım Şirketleri İçin Tarife Hesaplama Usul ve Esasları”nda da benimsendiği, bu nedenle işletme ve bakım maliyetlerinin tarifeye esas olarak hesaplamaya dahil edilmesi; tarife dönemi olan 2002-2009 yıllarına isabet eden gider farkının gelir gereksinimi içinde yer alması gerektiği sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Nihai Bilirkişi Raporu'na göre davacı şirket tarafından 2002-2008 yılları arasında doğal gaz şebekesini işletmek için 12.101.579,00-TL (2009 yılı işletme farkının dikkate alınması hâlinde 10.475.823-TL) işletme gideri farkının telafi edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.
Davalı idare tarafından, 2003-2008 yılları arasında kuruma davacı şirket tarafından muhtelif zamanlarda sunulan gelir tabloları incelendiğinde sadece 2003 yılında faaliyet zararının bulunduğu, ilgili yıllarda davacı şirket tarafından tarifeye dava açılmadığı, 1996 sayılı Kurul kararının kapsadığı 2009 yılında şirketin kârının ne kadar yükseldiğinin aşikar olduğu, şirketlerin tamamının tarifelerinin aynı metodoloji ile hesaplandığı, davacı şirketin diğer şirketlere oranla yatırım ve finansman maliyetlerinin belirgin şekilde yüksek olduğu savunulmuştur.
Yapılan incelemede, yukarıda aktarılan mevzuatta belirtildiği üzere, 4646 sayılı Kanun'un amacı, aynı Kanun'da doğal gaz piyasasına ve tarifelere ilişkin belirlenen ilkeler ile 4628 sayılı Kanun'la Kurul'a verilen görev ve yetkiler ve davalı idare tarafından işletme gider farklarının neden dikkate alınmadığına ilişkin yapılan savunma değerlendirildiğinde, bilirkişilerce varılan sonuçtan ayrılmayı gerektirecek bir husus görülmediğinden ana faaliyete ilişkin geçmiş yıllar gelir gider farkları açısından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
5.11. Davacı şirketin mükerrer gelir elde ettiği iddiası:
BOTAŞ tarafından, davacının çok sayıda açmış olduğu dava nedeniyle mükerrer gelir elde ettiği iddia edilmektedir.
Dağıtım şirketlerinin gelirlerinin geçmiş verilerden hareketle geleceğe yönelik tahminlerle oluşturulan tarifeler yoluyla düzenlendiği, tarifelerde menfaatleri birbiriyle çelişen tarafların menfaatlerinin gözetilmesi ve bunların dengelenmesinin amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, bilirkişilerce Rapor'un sonuç kısmında da yer verildiği üzere belirlenecek yeni tarifede ilgili diğer Mahkeme kararları gereği tesis edilmiş işlemlerin sonucu oluşmuş son durumun idare tarafından dikkate alınması kaçınılmazdır.
6. Sonuç
Bu durumda; uyuşmazlık konusu olay ve bilirkişi raporunda yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, davalı idarece belirlenen dava konusu tarifede ana faaliyete ilişkin geçmiş yıllar gelir gider farkları dikkate alınmadan belirlendiğinden, şirketin yürüttüğü faaliyet için yatırıma imkân verecek makûl ölçüde kârlılık sağlayamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında bu açıdan hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. … tarih ve … sayılı Kurul kararının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacı şirkete verilmesine,
3. Davalı idare tarafından yapılan …-TL yargılama gideri ile müdahil tarafından yapılan …-TL yargılama giderlerinin ayrı ayrı kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ve davalı yanında müdahile iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 13/11/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.