15. Daire 2018/1721 E. , 2018/7403 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1721
Karar No : 2018/7403
Davacı :
Vekili :
Davalı :
Vekili :
Davanın Özet : Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi" konulu 06/07/2009 günlü, 2009/42 sayılı Genelgesi'nin, tamamının ve Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici- girişimsel artroskopi" ye yer verilmemek suretiyle eksik düzenleme yapıldığı iddiasıyla bu bölümün iptali istemiyle açılan davada; dava konusu Genelge'nin iptali isteminin reddi, dava konusu Genelge'nin eki Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici-girişimsel artroskopi"ye yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenleme nedeniyle bu bölümün iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Sosyal Güvenlik Kurumu ve özel sağlık kuruluşlarından iletilen talepler doğrultusunda Genelgede düzenlemeler yapıldığı, cerrahi işlemlerin sistem bazlı olarak Sağlık Uygulama Tebliği kodları, işlem puanları belirlenerek revize edildiği, hazırlana liste dava konusu Genelge ile yayınlandığı, Genelgedeki konuların 15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmî Gazetede yayımlana Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 11.03.2009 yayım tarihli yönetmelikle değişik 38. Maddesinde belirtilen yönetmelik ekinde yapılması gereken düzenlemelerden olmadığı, sadece halen uygulanmakta olan 2007/68 sayılı Genelgenin revize edilmiş hali olduğu yönetmelik ekinde düzenlenmesi öngörülen cerrahi işlemler için Bakanlığın çalışmasının devam ettiği, kemik ve kemik hastalığı cerrahisi bölümünde sayılan işlemler konusunda ise komisyon tarafından tanısal atroskopik (kapalı) işlemlerin yapılmasına yönelik karar alınmışken sahadan gelen talepler doğrultusunda bu branştaki işlemler tekrar değerlendirilmiş ve bu branşa yapılacak işlemlerin yayımlanması planlanan yönetmelik eki ile yeniden değerlendirilmesi uygun görülmüş olup, yasal dayanaktan yoksun olan davanın reddine karar verilmesi savunulmaktadır.
Tetkik Hakimi Düşüncesi : Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı doğrultusunda dava konusu Genelge'nin iptali gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Düşüncesi : Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi" konulu 06/07/2009 günlü, 2009/42 sayılı Genelgesi'nin, tamamının ve Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici- girişimsel artroskopi" ye yer verilmemek suretiyle eksik düzenleme yapıldığı iddiasıyla bu bölümün iptali istemiyle açılan davada; dava konusu Genelge'nin iptali isteminin reddi, dava konusu Genelge'nin eki Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici-girişimsel artroskopi"ye yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptali yolunda Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen 25/06/2014 günlü, E:2013/2773, K:2014/5732 sayılı kararın; temyiz incelemesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 13.12.2017 günlü, E:2014/5714, K:2017/4252 sayılı kararıyla; davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir.
2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50'nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 4. fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu Genelge'nin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/12/2017 tarih ve E:2014/5417, K:2017/4252 sayılı kararı üzerine gereği görüşüldü:
Dava; Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi" konulu 06/07/2009 günlü, 2009/42 sayılı Genelgesi'nin, tamamının ve Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici- girişimsel artroskopi" ye yer verilmemek suretiyle eksik düzenleme yapıldığı iddiasıyla bu bölümün iptali istemiyle açılan davada; dava konusu Genelge'nin iptali isteminin reddi, dava konusu Genelge'nin eki Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici-girişimsel artroskopi"ye yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenleme nedeniyle bu bölümün iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay Onbeşinci Dairesinin 25.06.2014 tarih ve E:2013/2773, K:2014/5732 sayılı kararıyla; " Dava konusu edilen "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi" konulu 06/07/2009 günlü, 2009/42 sayılı Genelge'nin, önceki Yönetmelik kapsamında oluşturulan Cerrahi Müdahale Bilim Komisyonu'nca hazırlanan "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"ne ilişkin 2006/104 ve 2007/68 sayılı Genelgelerin revize edilmiş hali olduğu ve Danıştay 10. Dairesi'nin konuyla ilgili yürütmeyi durdurma kararları üzerine ortaya çıkan geçiş dönemiyle sınırlı olarak yayımlandığı, ayrıca, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ekinde düzenleneceği belirtilen "Sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler" listesi yürürlüğe girene kadar (31/12/2009) geçerli olacağı dikkate alındığında, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık görülmediği; öte yandan, davacının ileri sürdüğü iddiaların Yönetmeliğin ilgili maddelerine yönelik olduğu ve Yönetmeliğin ilgili maddeleri yönünden yürütmeyi durdurma kararı verildiği anlaşılmakta olup, Genelge'nin iptalini gerektiren bir husus bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu Genelge'nin iptali isteminin reddine; Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi konulu 06/07/2009 günlü, 2009/42 sayılı Genelge'nin eki Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici-girişimsel artroskopi"ye yer verilmemek suretiyle eksik düzenleme yapıldığı iddiasıyla bu bölümün iptali istemi yönünden; daha önce, Cerrahi Müdahale Uygulanacak Sağlık Kuruluşlarında Tıp Dallarına Göre Uygulanabilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi'nin "Ortopedi" bölümünde "artroskopik cerrahi girişimlerin" yer aldığı, ancak, dava konusu Genelge eki listede sadece tanısal amaçlı artroskopiye yer verildiği görülmekle birlikte, "artroskopik cerrahi girişimlerin" dava konusu Genelge eki Cerrahi Müdahaleler Listesi'nden çıkarılmasına ilişkin olarak davalı idare tarafından bilimsel herhangi bir gerekçe ortaya konulamadığı, ayrıca, 10/03/2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile eklenen Ek-9:Tıp Merkezlerinde Gerçekleştirilebilecek Cerrrahi Müdahaleler Listesi'nin "Kemik ve eklem hastalıkları cerrahisi" bölümünün "artroskopiler" kısmının çok geniş bir şekilde düzenlendiği ve bu kısımda "tanısal artroskopi" yanında "girişimsel artroskopiye" de yer verildiği görüldüğünden, dava konusu Genelge'nin eki Ek-1 "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"nin "Kemik ve Eklem Hastalıkları Cerrahisi" bölümünde, "tedavi edici-girişimsel artroskopi"ye yer verilmemesi şeklindeki eksik düzenlemede hukuka uyarlık görülmediği " gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Danıştay Onbeşinci Dairesinin belirtilen kararının davacı tarafından davanın reddine ilişkin kısmının temyiz edilmesi üzerine, İdari Dava Daireleri Kurulunun 13/12/2017 tarih ve E:2014/5714, K:2017/4252 sayılı kararı ile; " Danıştay Onbeşinci Dairesi kararında; dava konusu Genelge'nin, önceki Yönetmelik kapsamında oluşturulan Cerrahi Müdahale Bilim Komisyonu'nca hazırlanan "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"ne ilişkin 2006/104 ve 2007/68 sayılı Genelgelerin revize edilmiş hali olduğu ve Danıştay Onuncu Dairesi'nin konuyla ilgili yürütmeyi durdurma kararları üzerine ortaya çıkan geçiş dönemiyle sınırlı olarak yayımlandığı, ayrıca, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ekinde düzenleneceği belirtilen "Sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler" listesi yürürlüğe girene kadar (31/12/2009) geçerli olacağı dikkate alındığında, bu haliyle hizmet gerekleri ve hukuka uygun olduğu belirtilmişse de; Daire kararında söz edilen Danıştay Onuncu Dairesi kararları üzerine, bu kararların gerekçesinde belirtildiği şekilde Cerrahi Müdahale Listesi için Yönetmelik veya ekinde düzenleme yapılması yoluna gidilmesi gerekmekte olup, Yönetmelikle konu düzenleninceye kadar, diğer bir ifadeyle geçiş dönemi için de olsa konunun Genelgeyle düzenlenmesinde önceki yargı kararlarına ve hukuka uyarlık bulunmadığı ". gerekçesiyle anılan kararın bozulmasına karar verilmiştir.
2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri tarafından ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca temyizen inceleneceği belirtilmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Daireleri kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı, aynı Kanunun 50. maddesinin 5. fıkrasında ise Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu düzenleme altına alınmış olup, anılan maddelerde, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu belirtilerek, Danıştay Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca temyizen bozulması halinde Danıştay Dava Dairelerine ısrar olanağı tanınmamıştır.
15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılan 09.03.2000 tarih ve 23988 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 40.maddesinde, cerrahi müdahale birimlerinde uygulanacak müdahalelerin incelenmesi ve tespiti, birimlerin açılması, değerlendirilmesi ve kapatılması ile ilgili tavsiye kararlarını almak üzere Bakanlıkça Cerrahi Müdahale Birimi Bilim Komisyonu oluşturulacağı, Cerrahi Müdahale Birimi Bilim Komisyonunun, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürünün başkanlığında, Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürü, Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Genel Müdürü ile Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünden ilgili Genel Müdür Yardımcısı, Bakanlık eğitim hastanelerinin ilgili tıp dallarından en az bir klinik şef veya şef yardımcısı, Bakanlık eğitim hastanelerinden bir anesteziyoloji ve reanimasyon klinik şefi veya şef yardımcısından oluşacağı, Bakan tarafından seçilen üyelerin üç yıl süre ile görev yapacağı hükme bağlanmış; Cerrahi Müdahale Bilim Komisyonu tarafından 26.06.2000, 08.01.2002, 28.09.2003, 24.03.2005 (2005/66), 10.10.2006 (2006/104), 09.08.2007 (2007/68) tarihlerinde, özel sağlık kuruluşlarından gelen öneriler ve uygulamada karşılaşılan sorunlar dikkate alınarak belirtilen tarihler itibariyle yayımlanan genelgeler ile cerrahi müdahale birimlerinde yapılacak cerrahi müdahaleler belirlenmiştir.15.02.2008 tarih ve 26788 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 38. maddesinde, a) Sağlık kuruluşlarının zorunlu tıbbi hizmet birimleri; bu birimlerin ve diğer mekanların fizik özellikleri; ısıtma, havalandırma ve aydınlatma özellikleri ve gerekli diğer hususların, b) Sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahalelerin, c) Temel laboratuvar ve radyolojik tetkiklerin, ç) Bulundurulması zorunlu asgari tıbbi cihaz, araç gereçler ve ilaçların, d) Hasta tıbbi kayıt formlarının, e) Ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin Bakanlıkça yayımlanacak tebliğ ile düzenleneceği hüküm altına alınmış iken, söz konusu 38. maddenin iptali ile yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan ………. numaralı dava dosyasında Danıştay Onuncu Dairesi'nce; "... Bakanlığın, çıkaracağı yönetmelikte, ayakta teşhis ve tedavi yapılan özel sağlık kuruluşlarının tâbi olacakları usul ve esasları, bu kuruluşların niteliklerini belirlemekle görevli ve yetkili bulunduğu; ancak davalı Bakanlığın, anılan yasal düzenlemelerden kaynaklanan düzenleme yetkisini, yasalarda belirtildiği gibi yönetmelik çıkarmak suretiyle kullanmasının zorunlu olduğu; belirtilen konuların yönetmelik dışında alt bir düzenlemeye bırakılmayacağı; zira genel olarak idarenin düzenleme yetkisinin, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğu ve yasalarda belirtildiği gibi kullanılabileceği; idarenin, belli bir konuyu düzenledikten sonra bu düzenlemenin uygulanmasıyla ilgili genelge, tebliğ gibi alt düzenlemeler yapmasının mümkün olduğu; oysa dava konusu yönetmeliğin değişik maddelerinde de yollamada bulunulan 38. maddenin 1. fıkrasında belirtilen konularla ilgili yönetmelikte düzenlenme yapmak yerine, bu hususuların davalı Bakanlıkça çıkarılacağı öngörülen tebliğe bırakıldığı, böylece dayanak alınan yasalara aykırı düzenleme yapıldığı; Yönetmeliğin dava konusu Geçici 2. maddesinde, bu yönetmelikten önce açılmış bulunan sağlık kuruluşlarının faaliyetlerine devamını ve belli bir süre içinde yönetmelikle getirilen yeni düzenlemelere uyumunu öngörüp, kazanılmış hakların korunması amaçlanmasına rağmen, sağlık kuruluşlarında yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren tabip sayısında meydana gelebilecek eksilmelerin giderilmesine olanak sağlamak yerine, yönetmeliğin hukuka aykırı bulunan 38. maddesine, henüz çıkmamış tebliğ hükmüne, yine henüz Bakanlıkça yapılmamış olan plânlamaya yollamada bulunulduğu; bu haliyle anılan Yönetmeliğin Geçici 2. maddesinin 2. fıkrasının, hukuka aykırı bulunan 38 nci maddeye yollamada bulunmasının yanı sıra daha önce ruhsat alıp, faaliyete geçmiş sağlık kuruluşlarında tabip sayılarındaki eksilmeleri gidermeye olanak tanımaması yönünden de hukuka aykırı görüldüğü gerekçesiyle Yönetmeliğin 38. maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; davalı idare tarafından söz konusu karar üzerine yürütmesi durdurulan maddelere ilişkin düzenleme yapılarak 11.3.2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yayımlandığı; anılan Yönetmeliğin 10. maddesiyle değişik "muhtelif hükümler" başlıklı 38.maddesinde, "(1)Aşağıdaki konular bu Yönetmeliğin ekinde düzenlenir: a) Sağlık kuruluşlarının zorunlu tıbbi hizmet birimleri; bu birimlerin ve diğer mekânların fizik özellikleri; ısıtma, havalandırma ve aydınlatma özellikleri ve gerekli diğer hususlar, b) Sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler, c) Temel laboratuvar ve radyolojik tetkikler, ç) Bulundurulması zorunlu asgari tıbbi cihaz, araç gereçler ve ilaçlar. (2) Bakanlıkça yapılacak planlamalarda ilan edilecek tıp merkezi yatırımları için birinci fıkranın (a) bendine göre belirlenecek kriterlere uyulması zorunludur. (3) Ayrıca, bu Yönetmeliğin uygulanması ile ilgili olarak Bakanlıkça alt düzenleyici işlemler yayımlanabilir. Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır.” kurallarına yer verilmiş anılan Yönetmeliğin 40. maddesinin; 1/a fıkrasında da, bu Yönetmeliğin; 38 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasının 31/12/2009 tarihinde, 1/b fıkrasında da, diğer hükümlerinin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği öngörülmüş; 11.3.2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen 38. maddesinin iptali ile yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi'nin E:2009/5713 sayılı dosyasında açılan davada Danıştay Onuncu Dairesi'nce, "... Dava konusu Yönetmelik hükümlerinin daha önce E:2008/2416 sayılı dava dosyasında 3.7.2008 tarihinde ve E:2008/2745 sayılı dosyasında da 24.7.2008 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verilen madde ve konulara ilişkin olduğundan, 9.6.2009 tarih ve E:2009/5713 sayılı ara kararı ile; davalı idareden, 1-Anılan kararlar üzerine ne yapıldığının ve yargı kararının nasıl uygulandığının, 2- 11.3.2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesiyle değişik 38.maddesinde; bu Yönetmeliğin ekinde düzenleneceği belirtilen hususları içeren eklerin ne zaman çıkartılıp yayımlanacağının sorulduğu, davalı idarenin cevap ve savunmasında, 11.3.2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle yargı kararı doğrultusunda düzenlemeler yapıldığının, 10. maddeyle yapılan 38. madde değişikliğinde, Daire kararında Yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği ve Tebliğle düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilen konuların, "bu Yönetmeliğin ekinde" düzenleneceğinin belirtildiği, aynı Yönetmeliğin 40. maddesinde de, "Yönetmeliğin 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasının 31/12/2009 tarihinde yürürlüğe" gireceğinin belirtildiği, böylece yargı kararından hareketle nca ifası zorunlu düzenlemelerin yapıldığı, Yönetmelik eki çalışmaların halen devam ettiği, öte yandan, "halihazırda faaliyet gösteren sağlık kuruluşlarının ise, 9.3.2000 tarihli 23988 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik hükümleri uyarınca açılışları gerçekleştiğinden, 38. madde hükümlerinde yer alan; (a)Sağlık kuruluşlarının zorunlu tıbbi hizmet birimleri; bu birimlerin ve diğer mekanların fizik özellikleri; ısıtma havalandırma ve aydınlatma özellikleri ve diğer hususlar bakımından, 2006/104 sayılı "Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Genelge" nin eki, (b)Sağlık kuruluşlarında gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler bakımından, 6.7.2009 tarih ve 26946 sayılı "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi Hakkında Genelge" nin, (c)Temel laboratuvar ve radyolojik tetkikler bakımından, 9.3.2000 tarihli 23988 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 30 ve 31. maddelerinin, (ç)Bulundurulması zorunlu asgari tıbbi cihaz, araç, gereçler ve ilaçlar bakımından ise, 2006/104 sayılı "Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Genelge" nin eki hükümlerin tatbik edilmekte olduğu, dolayısıyla Yönetmeliğin 38.maddesinin uygulanması yönünden herhangi bir belirsizlik bulunmadığı"nın belirtildiği; bu durumda, Dairemizin anılan yürütmenin durdurulması kararlarına üzerine, 2577 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca, kararların tebliğinden itibaren en geç otuz gün içerisinde Yönetmelik veya ekinde düzenleme yapılması yoluna gidilmesi gerekirken, gerekli düzenlemelerin yapılmadığı; 11.3.2009 tarihinde çıkartılan Yönetmelikle, yargı kararının gereğinin yapılmasının ileri bir tarihe bırakılmak suretiyle hemen uygulanmasından kaçınıldığı, güncel bir boşluk yaratılarak, bu boşluğun geçmişte çıkartılan genelgelerin uygulanmasıyla doldurulduğu, dolayısıyla Yönetmelikle düzenlenmesi gereken söz konusu faaliyetlerde eski genelgelerin yürütülmesine yol açıldığı..." gerekçeleriyle 11.3.2009 tarih ve 27166 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değiştirilen 38. maddenin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 2007/68 sayılı Genelgenin Ek-1:Cerrahi Müdahale Uygulanacak Sağlık Kuruluşlarında Tıp Dallarına Göre Uygulanabilecek Cerrahi Müdahaleler Listesi'nde uzmanlık dalları itibariyle yapılacak ameliyatlar belirlenmişken Ankara'daki Eğitim ve Araştırma Hastaneleri'nden 28 uzman hekimin katılımı ile oluşturulan Komisyon tarafından, 2007/68 sayılı Genelgede revizyon yapılarak, "cerrahi müdahale birimlerinde uygulanacak cerrahi müdahale listesi" hazırlanmış ve tarafından, dava konusu 06.07.2009 tarih ve 2009/42 sayılı genelge ile 15/2/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 38.maddesinde öngörülen (11.03.2009 tarihli Yönetmelik değişikliği ile) Yönetmelik ekinin yürürlüğe gireceği 31/12/2009 tarihine kadar bünyesinde cerrahi müdahale birimi bulunan tıp/dal merkezlerinde uygulanacak olan, cerrahi müdahale listesinin yer aldığı 2007/68 sayılı “Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi Hakkında Genelge” ile 2006/104 sayılı “Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakındaki Genelge”nin eki “Ek-2 Cerrahi Müdahale Birimlerinde Bulundurulması Gerekli Asgari Malzemeler” ve “Ek-3 Bulundurulması Zorunlu Asgari İlaç Listesi”nin, uygulamada karşılaşılan sorunlar ve sağlık kuruluşları işletenlerinin talepleri dikkate alınarak revize edilmesinin uygun görüldüğü, bu kapsamda 2007/68 sayılı “Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi Hakkındaki Genelge” yürürlükten kaldırılarak “Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi”nin Ek-1’de yeniden düzenlendiği ve 2006/104 sayılı Genelge eki Ek-2 ve Ek-3'ün de değiştirildiği belirtilmiş ve dava konusu genelgenin ekinde, Ek-1: Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi, Ek-2: Cerrahi Müdahale Birimlerinde Bulundurulması Gerekli Asgari Malzemeler, Ek-3: Bulundurulması Zorunlu Asgari İlaç Listesi ilan edilmiş, 10.03.2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 8.maddesi ile de ana Yönetmeliğe eklenen Ek-8'de "Sağlık Kuruluşlarında Uzmanlık Dallarına Göre Bulundurulması Zorunlu Asgari Tıbbi Malzeme ve Donanım Listesi", Ek-9'da "Tıp Merkezlerinde Gerçekleştirilebilecek Cerrrahi Müdahaleler Listesi", Ek-10'da "Cerrahi Müdahaleler İçin İlgili Ünitelerde Bulundurulması Zorunlu Asgarî Cihaz ve Malzeme Listesi", Ek-11'de "Sağlık Kuruluşlarında Bulundurulması Zorunlu Asgari İlaç Listesi" ve Ek-12'de "Temel Laboratuvar Ve Radyolojik Tetkikler" yayımlanmış ve bu nedenle de dava konusu genelge yürürlükten kaldırılmıştır.
Bu veriler ışığında, dava konusu Genelgenin, önceki Yönetmelik kapsamında oluşturulan Cerrahi Müdahale Bilim Komisyonu'nca hazırlanan "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi"ne ilişkin 2006/104 ve 2007/68 sayılı Genelgelerin revize edilmiş hali olduğu ve Danıştay 10. Dairesinin yukarıda belirtilen yürütmeyi durdurma kararları üzerine ortaya çıkan geçiş dönemiyle sınırlı olarak yayımlandığı, ayrıca, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik ekinde düzenleneceği belirtilen "Sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler" listesi yürürlüğe giren kadar (31.12.2009) geçerli olarak yayımlanmış olsa da, Danıştay Onuncu Dairesi kararlarının gerekçesinde belirtildiği şekilde Cerrahi Müdahale Listesi için Yönetmelik veya ekinde düzenleme yapılması yoluna gidilmesi gerekmekte olup, Yönetmelikle konu düzenleninceye kadar, diğer bir ifadeyle geçiş dönemi için de olsa konunun Genelgeyle düzenlenmesinde önceki yargı kararlarına ve hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün "Cerrahi Müdahale Birimlerinde Uygulanacak Cerrahi Müdahale Listesi" konulu 06/07/2009 günlü, 2009/42 sayılı Genelgesinin İPTALİNE, aşağıda dökümü yapılan ….-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …. TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz isteminde bulunulabileceğinin taraflara duyurulmasına, 08/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.