Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/1819 E. , 2022/1594 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1819
Karar No : 2022/1594
DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …
3- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
4- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : … Adalet Sarayında alt işverene bağlı şekilde teknik servis elemanı olarak görev yapan ve daimi işçi kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunan davacının, sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ve … tarihli ve … sayılı yazı ile bildirilen işlemin, davacının atanmasına esas olmak üzere katıldığı sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin ve bu sınavın dayanağı olan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözlemeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" ın 13., 14., 15. maddelerinin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların ve uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : … Adalet Sarayı bünyesinde alt işveren işçisi olarak 04/08/2013 tarihinde teknik servis elemanı olarak çalışmaya başladığını, 696 sayılı KHK'nın 127. maddesi gereğince sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmek amacıyla İdareye başvurduğunu, sözlü sınavdan sonra 03/04/2018 tarihli yazıyla "sözlü sınavda başarısız olunması" gerekçesiyle işine son verildiği, bu işleme karşı yapılan itirazın 11/04/2018 tarihli işlem ile reddedildiği, sözlü sınavda sorulan soruların mesleki yeterliliği veya yetkinliği ölçmeye veya değerlendirmeye yönelik olmadığı, sözlü sınava ilişkin tüm süreçlerin ve tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu; gerçek anlamda bir sözlü sınav yapılmadığı, 06/04/2018 ve12/04/2018 tarihli yazılarda neden başarısız bulunduğuna dair bir gerekçeye yer verilmediği, Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve sorulan soruların ayrı ayrı gösterilmesi, sınavın nesnel olarak yapılması gerektiği, sınava dair detaylı düzenlemenin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 13,14 ve 15. maddelerinde yapıldığı, hangi tür soruların sorulacağı, sınavların hangi konulardan oluşacağı, sınavlara ilişkin tutanak, video ve ses kaydı hususlarının ise düzenlenmediği, kaldı ki, KHK ile yetki verilmediği halde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca anılan Usul ve Esasların çıkarıldığı ve KHK 'da yer almayan birçok hususun burada düzenlendiği, bu durumun normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, güvenlik soruşturması sonucundan dolayı sözlü sınavda başarısız sayıldığını; sözlü sınavın dayanağı olan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar"ın 13, 14, 15. maddelerinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI:
Adalet Bakanlığının Savunmasının Özeti: Sözlü sınavda başarısız olan davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında davacının kızının THKPC-TKKKÖ (Türkiye Kuzey Kürdistan Kurtuluş Örgütü) ile müzahir olduğu şeklinde bilgi verildiğinden, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilerek sözlü sınavda başarısız sayıldığı, Adliyede görev yapacak personelin belirli niteliklere sahip olması gerektiği, davacının 14/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle başarısız sayıldığı, ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmenin durdurulması kararından sonra 20/09/2019 tarihinde tekrar sözlü sınava alındığı ve başarısız olduğu, dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, maddi ve manevi tazminat isteminin de haksız olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
İçişleri Bakanlığının Savunmasının Özeti : İşlemin yürürlüğü ve uygulanması bakımından taraflarına husumet yöneltilmesinin yerinde olmadığı itirazında bulunularak istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Savunmasının Özeti: 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23. maddesinde sürekli işçi kadrosunda istihdam edilebilmek için başvuranların yazılı ve sözlü sınava alınmaları gerektiğinin düzenlendiği, Geçici 25. maddesinde ise Geçici 23. ve 24. maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu madde uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığınca müştereken belirleneceği düzenlemesine yer verdiği, Usul ve Esasların 8. maddesinde "tespit komisyonu" başlığı ile başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespitinin yapıldığı, 9. maddesinin "inceleme kriterleri"ni, 11. maddesinin "tespit komisyonuna itiraz ve süresi"ni, 13. maddesinin "sınav kurulunun teşkili"ni, 15. maddesinin "sınav sonuçlarına itiraz"ı düzenlediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Hazine ve Maliye Bakanlığının Savunmasının Özeti : "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar"ın "375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 25. maddesine dayanılarak çıkartıldığı, bu sebeple yetkisiz olarak çıkarıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, 13., 14., ve 15. maddelerin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aykırı olmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Düzenleyici işlemlerin iptali talebi ile manevi zararın tazmini talebi yönünden davanın reddine, bireysel işlemlerin iptaline, maddi tazminat talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, … Adalet Sarayında alt işverene bağlı şekilde teknik servis elemanı olarak görev yapan ve daimi işçi kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunan davacı tarafından, sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine dair işlemin, atanmasına esas olmak üzere katıldığı sözlü sınavda başarısız sayılmasına dair işlemin ve bu sınavın dayanağı olan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'a Dair Tebliğ"in 13., 14. ve 15. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
Kamu hizmetinin eksiksiz ve düzenli yürütülmesinden sorumlu olan idarece; mevzuatın öngördüğü şekilde hizmetin gereklerini esas alarak, "Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilecek" personelle ilgili olarak usul ve kriterleri belirleyerek hizmetin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini temin etme amacına yönelik olarak çıkarılan uyuşmazlık konusu tebliğ maddeleri hükmünde ve buna dayalı olarak tesis edilen işlemlerde, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, 21/04/2021 günlü, 31461 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 73 sayılı Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Kurulması ile Kamu Personel İşlemlerinin Yürütülmesine İlişkin Bazı Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi uyarınca Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı yerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı hasım mevkiine alınmak suretiyle, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
… Adalet Sarayında alt işverene bağlı şekilde teknik servis elemanı olarak görev yapan davacı tarafından; daimi işçi kadrosuna atanmak üzere başvuruda bulunulduğu, 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" kapsamında, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısı ekinde alınan … tarih ve … sayılı oluru ile sözlü sınava alınmaya hak kazandığı; 14/03/2018 tarihinde üç kişiden müteşekkil sınav kurulunca sözlü sınava alındığı, sınav kurulunun aynı tarihli ortak değerlendirme tutanağı ile "başarısız" sayıldığı; bu tutanak dışında sözlü sınava ilişkin başka bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, bunun üzerine … Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın … tarih … sayılı işlemi ile sözlü sınavda başarısız sayıldığı gerekçesiyle iş akdinin feshedildiği; 11/04/2018 tarihli dilekçesi ile bu işleme yönelik yaptığı itirazının idare tarafından, … tarih ve … sayılı işlem ile reddedildiği gerekçesiyle, sözlü sınavda başarısız sayılma işlemi ve sözleşme feshine dair işlemin ve "375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar"ın 13., 14. ve 15. maddelerinin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların; uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin kamu kurum ve kuruluşlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmakta olan işçilerin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin Geçici 23. maddesinde; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,
ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir....." hükmü,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 25. maddesinde ise; "Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda alıntı yapılan mevzuat hükmüne dayanılarak ilgili Bakanlıklar tarafından hazırlanan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözlemeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar" başlıklı Tebliğin "Sınav Kurulunun Teşkili" başlıklı 13. maddesinde;
" (1) Hak sahibi işçilerin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine ilişkin sınavın gerçekleştirilmesi, sınav sonuçlarının değerlendirilmesi ve itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin bünyesinde, duyulacak ihtiyaca göre bakanlık merkez teşkilatlarında ilgili bakanın, diğer idarelerin merkez teşkilatlarında üst yöneticinin, taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin, taşra teşkilatı bölge müdürlüklerinde ise bölge müdürünün onayı ile merkez teşkilatında üst yönetici yardımcısının, üniversitelerde genel sekreter yardımcısının, taşra teşkilatlarında bölge veya il müdürü yardımcısının başkanlığında en az üç kişiden oluşan sınav kurulu teşkil edilir. Aynı usulle iki yedek üye de belirlenir. Gerekmesi halinde ilgili bakanın onayı ile farklı düzey ve şekilde sınav kurulları oluşturulabilir.
(2) Sınav kurulu üyeleri kendilerinin, boşanmış olsalar dahi eşlerinin, ikinci dereceye kadar (bu derece dâhil) kan ve kayın hısımlarının veya evlatlıklarının bu kapsamdaki başvurularında görev alamazlar.
(3) Sınava ilişkin sekretarya işleri ilgili idarenin insan kaynakları birimince yürütülür." düzenlemesine,
Tebliğin, "Sınavın Gerçekleştirilmesi ve İlanı" başlıklı 14. maddesinde;
" (1) Hak sahibi işçilerin sürekli işçi kadrosuna geçirilmesine ilişkin sınav; yalnızca yazılı, yalnızca sözlü, yalnızca uygulamalı şekilde yapılabileceği gibi yazılı ve sözlü, sözlü ve uygulamalı şekillerde de yapılabilir. Uygulanacak sınav yöntemi bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde ilgili idarenin üst yöneticisi tarafından belirlenir. Sınava katılacakların görev yaptıkları alanlar dikkate alınarak farklı işlerde çalışanlara farklı yöntemde sınav uygulanabilmesi mümkündür.
(2) Sınavların yeri, günü ve saatine ilişkin bilgiler ilgili idarenin internet sayfasında ilan edilir. Yapılan ilan tebliğ hükmüne geçer, ilgililere ayrıca tebligat yapılmaz.
(3) Sınav soruları çalışanların iştigal ettiği konulardan seçilir. Yazılı sınav, sınav kurulu tarafından yüz puan üzerinden değerlendirilir ve tutanağa geçirilir. Sınavda başarılı sayılmak için en az elli puan almak şarttır. Sözlü ve/veya uygulamalı sınavda adaylar “başarılı” ya da “başarısız” olarak tutanağa geçirilir.
(4) Sınavın yazılı ve sözlü sınav şeklinde yapılması halinde, adayın sürekli işçi kadrosuna geçirilebilmesi için yazılı sınavdan en az elli puan alması, sözlü sınavda da başarılı bulunması şarttır.
(5) Sınavda başarılı ve başarısız olanlar sınav kurulu tarafından Kurumun resmi internet adresinde ilan edilir. İlan tebligat yerine geçer, ilgililere ayrıca tebligat yapılmaz.
(6) Sınavlarda sorulacak sorular, çalışanların iştigal ettikleri görevlerle ilgili konularda, yürütmekle yükümlü oldukları vazifelerdeki yetkinliklerini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeylerine uygun olarak sınav kurulu tarafından hazırlanır." düzenlemesine,
Anılan tebliğin, "Sınav Sonuçlarına İtiraz" başlıklı 15. maddesinde ise;
"(1) Sınavlarda başarılı olamayanlar, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabilir.
(2) İtirazlar derhal ilgili sınav kuruluna intikal ettirilir. Talep, kurulca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanır ve sonuç ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir." düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava, 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 13.,14. ve 15. maddeleri yönünden incelendiğinde;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. maddesinde, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin sürecin bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılacağı belirtilmiş olup, yapılacak sınavla ilgili düzenlemelerde geçici 25. madde uyarınca çıkarılan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 13.,14. ve 15. maddelerinde düzenlenmiş olup, ilgili maddeler incelendiğinde sınav kurulunun teşkili sınavın gerçekleştirilmesi ve ilanı, sınav sonuçlarına itiraz usullerinin ayrıntılı bir biçimde düzenlendiği görülmektedir.
Sözlü sınav, bilgi ve liyakatı ölçmek, adayın kadroya uygun yeteneğe ve kültürel birikime sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılmaktadır.
Bu itibarla, sözlü sınav yapılmasında ve bu hususa ilişkin düzenlemeler getirilmesinde, yürütülen hizmetin niteliği göz önünde bulundurulduğunda; dava konusu düzenleyici işlemin üst normlara, kamu yararına ve hukuka uygun olarak tesis edilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.
Dava, davacının 14/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ve … tarih ve … sayılı yazı ile bildirilen işlem yönünden incelendiğinde;
Dairemizce yürütmenin durdurulması talebinin 26/11/2018 tarih ve E:2018/1819 sayılı karar ile reddi üzerine davacı tarafından yapılan itirazın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/04/2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/152 sayılı kararı ile, anılan Tebliğin 14. maddesi uyarınca; sözlü sınavda, adayların iştigal ettiği konulardan ve yürütmekle yükümlü oldukları vazifedeki yetkinliğini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeyinin değerlendirilmesi amacıyla sorulan soruların önceden hazırlanıp hazırlanmadığı; hazırlandıysa tutanağa bağlanıp bağlanmadığı; adaylara sorulan soruların kayda geçirilip geçirilmediği ve komisyon üyeleri tarafından her bir cevap için ayrı ayrı not takdir edilip edilmediği hususları dosya kapsamından anlaşılamadığından, dava konusu sözlü sınavın, idari işlemin taşıması gereken tüm unsurlar yönünden yargısal denetiminin yapılabilmesi için belirtilen hususların araştırılması ve sonucuna göre hukuka uygunluğun denetlenmesi gerekirken, bu hususlar yönünden herhangi bir araştırma yapılmaksızın salt sözlü sınav tutanağında "başarısız" sayılması bilgisi yeterli kabul edilerek yargısal denetim yapılmasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davacının 14/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ve … tarih ve … sayılı yazı ile bildirilen işlem açısından itiraz kabul edilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dairemizce 31/03/2021 tarih ve E:2018/1819 sayılı ara karar ile sözlü sınavda, adayların iştigal ettiği konular ve yürütmekle yükümlü oldukları vazifedeki yetkinliğini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeyinin değerlendirilmesi amacıyla sorulan soruların önceden hazırlanıp hazırlanmadığı, hazırlandıysa tutanağa bağlanıp bağlanmadığı, adaylara sorulan soruların kayda geçirilip geçirilmediği ve komisyon üyeleri tarafından her bir cevap için ayrı ayrı not takdir edilip edilmediği hususlarının sorularak, bu hususlara ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilmiş olup, davalı idarece gönderilen belgeler incelendiğinde, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun yürütmenin durdurulması kararından sonra davacının 20/09/2019 tarihinde tekrar sözlü sınava alındığı belirtilerek bu sınava ilişkin hazırlanmış soruların, davacıya sınavda sorulan soruların ve cevapların yer aldığı tutanağın, komisyon üyelerince verilen puanlara ilişkin tutanakların gönderildiği, dava konusu 14/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınav ile ilgili olarak ise sadece dosya içerisinde var olan davacının başarısız olduğunu gösteren sözlü sınava ilişkin tutanağın gönderildiği görülmüştür.
Bu durumda, 14/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda, adayların iştigal ettiği konulardan ve yürütmekle yükümlü oldukları vazifedeki yetkinliğini ölçmeye yönelik ve eğitim düzeyinin değerlendirilmesi amacıyla sorulan soruların önceden hazırlanmadığı; tutanağa bağlanmadığı; davacıya sorulan soruların kayda geçirilmediği ve komisyon üyeleri tarafından her bir cevap için ayrı ayrı not takdir edilmediği anlaşıldığından, davacının 14/03/2018 tarihinde yapılan sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile sözlü sınavı geçemediğinden bahisle iş akdinin feshedilmesine ilişkin olarak tesis edilen ve … tarih ve … sayılı yazı ile bildirilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava, yoksun kalınan parasal hakların ve uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemi yönünden;
Davacının, sözlü sınavda başarısız sayılmasına ve iş akdinin feshedilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı bulunması doğrudan göreve başlama sonucunu doğurmayacak olup, kaldı ki; Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 17/04/2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/152 sayılı yürütmenin durdurulması kararından sonra davacının tekrar sözlü sınava alınarak başarısız sayıldığı da görüldüğünden, bu aşamada davacının parasal hak kaybının varlığından söz edilemeyeceğinden, davanın parasal hak talebine ve maddi zararın tazminine ilişkin kısmı bakımından karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Manevi zarar, kişinin fizik yapısını zedeleyen, yaşama gücünü azaltan olaylar nedeniyle duyulan acıyı, ıstırabı veya kişilik haklarının zedelenmesi nedeniyle şeref ve haysiyetin rencide edilmesini ifade ettiği gibi, günlük yaşamı zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı da kapsamaktadır. Ancak, her elem ve ızdırap manevi tazminat ödenmesini gerektirmemektedir. Manevi tazminatın ödenebilmesi için ağır hizmet kusuru sonucu ağır bir elem ve üzüntünün duyulmuş olması ve şeref ve haysiyetin rencide edilmiş bulunması gerekmekte olup, idarenin tesis ettiği anlaşılan işlemi nedeniyle davacının hukuken korunması gerekli ölçüde şeref ve haysiyetinin ihlale uğradığından veya manevi tazminat yoluyla tatmin olması gerekli acı ve üzüntüye düştüğünden, bir başka ifade ile idareyi tazminle yükümlü kılacak bir ağırlıkta bir kusurun varlığından söz etmeye olanak bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların 13.,14. ve 15. maddelerinin iptali ve manevi zararın tazmini talebi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Dava konusu 14/03/2018 tarihli sözlü sınavda başarısız sayılma işlemi ile bu işleme bağlı olarak tesis edilen 03/04/2018 tarihli sözleşmenin feshine ilişkin işlemin İPTALİNE,
3. Yoksun kalınan parasal hakların ve maddi zararın tazmini istemi yönünden KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
4. Dava kısmen ret, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen iptalle sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin yarısı olan …- TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, yargılama giderinin diğer yarısı olan …- TL'nin ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davalı Adalet Bakanlığından alınarak davacıya verilmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelerden … Bakanlığı, … Bakanlığı, … Bakanlığı'na verilmesine,
6. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemleri halinde taraflara iadesine,
7. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 31/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.