Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/1953 E. , 2018/2638 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/1953
Karar No:2018/2638
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- ... Yapı İnş. Proje San. ve Tic. Ltd. Şti.
2- ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.
3- ... Yapı A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesine göre 07/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen "Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım İşi" ihalesinin iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 2018-2019-2020 yılı (950) gün yatırım programı kapsamında "Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanı Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım İşi" için 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre ihaleye çıkıldığı, ihaleye üç firmanın katıldığı, ihaleye katılan isteklilerin zarflarının 4734 sayılı Kanun'un 30. maddesine göre incelendiği ve bir isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı ... Yapı İnş. Proje San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.- ... Yapı A.Ş. iş ortaklığı ile birlikte iki firmanın belgelerinin tam ve eksiksiz olduğunun tespit edildiği, ihalenin ...,-TL + KDV bedelle iş ortaklığı uhdesinde bırakılmasına karar verildiği ve ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, ihale yetkilisinin 09/02/2018 tarihli kararı ile işin mahiyetinin ve miktarının değişmesi sebebiyle ihalenin iptal edildiği, bu kararın tebliği üzerine bakılan davanın açıldığı, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesinin altıncı fıkrası ile ihale yetkilisine, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verilmekte ise de, bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığı, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin ögelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerektiği, ihale süreci devam ederken Bölge Müdür Yardımcılıklarının 30/01/2018 tarihli sahadaki tespitleri ve talepleri doğrultusunda ilave yeni işlerin katılması ile bu tarz işler için ayrılan ödeneğin fazlasıyla aşıldığı, ilave işler için ayrıca ihaleye çıkılmasının mevcut ödenek durumu itibarıyle mümkün olmadığı, bu nedenle mevcut ödenek durumu da dikkate alınarak, beliren ihtiyaçların da katılması ile ihaledeki iş kalemlerinin miktarında azaltma yapılarak tamamen yeni bir ihale dosyasının hazırlanması zorunluluğunun ortaya çıktığı, "Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanı Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım İşi" ihalesi süreci içerisinde ortaya çıkan ilave iş kalemlerinin ayrıca ihaleye çıkılarak yapılmasının ödenek durumu itibarıyle mümkün olmaması, ortaya çıkan ihtiyacın hangi yöntemle karşılanacağı hususunda idarenin takdir yetkisini haiz olması, anılan eksikliklerin sözleşmenin uygulanma aşamasında değil ihale süreci içerisinde ortaya çıkmış olması nedenleriyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, ihale yetkilisinin ancak kamu yararı sebebiyle ihaleyi iptal kararı verebileceği, "işin mahiyetinin veya miktarının değişmesi" şeklinde soyut bir gerekçe ile ihalenin iptal edildiği, iptale dayanak gösterilen Anadolu Yakası Bölge Müdürlüğü'nün ihtiyaç listesini gösterir yazıların hepsinin 30.01.2018 tarihli ve 26 sayılı olduğu, Avrupa Yakası işine tek firma olarak giren davalı Belediyenin ... ve Hazır Beton Fab. San. ve Tic. A.Ş. (...) firmasının %3 iskonto yaptığı, oysa İş Ortaklığı'nın ... firmasından yaklaşık ... TL daha düşük teklif verdiği, kendilerinin ihaleye iştirak ederek kamu zararını önledikleri, Avrupa yakası işini alan ... firması %3 tenzilatlı teklif yapmasına rağmen teklifi kabul edilip sözleşme imzalandığı, ihalenin iptal edilmesinin asıl gerekçesinin ... firmasının ihaleyi kazanamaması olduğu, dava konusu Anadolu yakası işinin Avrupa yakasınınkine göre daha büyük ve kapsamlı olmasına rağmen bu ihalede iş ortaklığı olarak kendilerinin daha düşük teklif verdikleri ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, ihalenin davacı iş ortaklığı üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, ancak mevcut ihale ödeneği kapsamında yapılması gereken başkaca iş kalemlerinin mevcudiyetinin ortaya çıktığı, ihale sürecinin henüz tamamlanmadığı aşamada ortaya çıkan yeni iş kalemleri ile işin mahiyeti ve miktarı önemli ölçüde değiştiğinden ihalenin 09/02/2018 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, ortaya çıkan bu iş kalemlerinin de dâhil edilmesi ile yeniden ihaleye çıkılacağı, yeni iş kalemlerinin keşif artışı kapsamında ve mevcut ihale dosyası üzerinden karşılanmasının mümkün olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
İhaleye üç firma katılmış, isteklilerin zarflarının 4734 sayılı Kanun'un 30. maddesine göre incelenmesi sonucunda bir istekli değerlendirme dışı bırakılmış, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim ile birlikte iki firmanın belgelerinin tam ve eksiksiz olduğu tespit edilmiş, ihalenin ... TL + KDV bedelle davacıların uhdesinde bırakılmasına karar verilmiş ve ihale yetkilisinin onayına sunulmuş, ihale yetkilisinin 09/02/2018 tarihli kararı ile işin mahiyetinin ve miktarının değiştiği gerekçe gösterilerek ihale iptal edilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları; 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği; 40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararını onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sadece mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik değil, aynı zamanda ihale konusu işin özelliği, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçları, ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığı gibi hususları değerlendirmek suretiyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idarenin menfaatini koruması amacını taşımaktadır.
Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetimi de özellik göstermektedir. Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca ihale yetkilisinin ihaleyi onaylamaması durumunda bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ortaya konulması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihalenin iptali işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular, işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyacak nitelikte ise, işlemde, sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırılıktan söz edilemez.
Bu bağlamda, ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında, idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve ihalenin yapılıp-yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.
Dairemizin ... tarihli ara kararı ile davalı idareden, bölge müdür yardımcılıklarından gelen 30/01/2018 tarihli ve 26 sayılı talep yazıları ekinde yer alan iş listeleri oluşturulmadan önce teknik çalışma yapılıp-yapılmadığı; ihale konusu işler ile bölge müdür yardımcılıklarının yazıları ekinde belirtilen işleri de kapsayan yeni bir ihalenin yapılıp yapılmadığı sorulmuş; söz konusu talep yazılarının 30/01/2018 tarihli olduğu, ihale karar tarihinin ise 07/02/2018 olduğu dikkate alındığında ihale komisyonu tarafından karar alınmadan önce ihalenin iptal edilmeme nedenlerinin açıklanması istenilmiş; davalı idare tarafından ara kararına verilen cevapta, iş listelerinin saha çalışanlarının gözlemleri ve gelen ihbarlar sonucu oluşturulduğu, bu kişlerin ehil ve gerekli teknik donanıma sahip oldukları bu nedenle ayrıca teknik bir çalışma yapılmadığı, yeni iş kalemlerine ilişkin yazıların 30/01/2018 tarihinde Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü'nün bilgisine toplu olarak sunulduğu ihale komisyonunun ise bu tarihte kararını oluşturmuş olduğu ve ihale yetkilisinin onayına sunduğu, yeni ihale için de çalışmaların devam ettiği ifade edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgiler ile davalı idarenin, Dairemizin ara kararına verdiği cevap birlikte değerlendirildiğinde şu sonuca ulaşılmaktadır:
Dava konusu ihalede, teklifler 25/01/2018 tarihinde alınmış, ihale komisyonu teklifleri değerlendirerek 07/02/2018 tarihinde ihaleyi davacı iş ortaklığı üzerinde bırakmış, ihale yetkilisi ise 09/02/2018 tarihinde ihaleyi iptal etmiş, ihale yetkilisinin ihaleyi iptal gerekçesini dayandırdığı dört Bölge Müdür Yardımcılığından gelen aynı tarih ve sayıyı taşıyan idarenin kayıtlarına da 30/01/2018 tarihinde giren yazılarda ihtiyaç duyulan yeni iş listeleri belirtilmiştir.
Bu yeni iş listelerinde sayılan kalemler (yaya üst geçitleri, araç alt-üst geçiti, menfez, köprü ve istinat yapımı gibi) ile bu davanın konusunu oluşturan "Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanları Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım" işinin kapsamının birbirinden farklı nitelik taşıdığı, 30/01/2018 tarihli yazılarda talep edilen iş kalemlerinin ayrı bir ihale konusu olabileceği; yeni iş listeleri hazırlanırken herhangi bir teknik çalışma yapılmadığı, ayrıca davacı iş ortaklığının yaklaşık %23 kırım yaptığı, Avrupa yakası işinde ihaleye tek başına katılan ve ihale uhdesinde kalan ... firması tarafından %3 kırım yapılmasına rağmen ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptaline gidilmeyerek sözleşme imzalandığı, ihalede en avantajlı birinci teklifi veren davacılar ile en avantajlı ikinci teklifi veren firma arasında ...- TL tutarında çok büyük bir fark olduğu dikkate alındığında, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmadığı, ihalenin iptal gerekçesinin hukuken geçerliliği ve kabul edilebilir olmadığı görüldüğünden, işin mahiyetinin ve miktarının değiştiği gerekçesiyle ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan …-TL + …-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 28/09/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur" kuralına yer verilmiş, "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhâl bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin, isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği, 40. maddesinin beşinci fıkrasında; ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği; aynı maddenin altıncı fıkrasında ise; ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etme konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp ihalenin tüm yönleri ile değerlendirilerek, kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda, usule ve amaca uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır. İdarenin takdir yetkisinin yargısal denetiminin ise; takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olarak kullanıldığına ilişkin yeterli tespitin olup olmadığının incelenmesi şeklinde yapılması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; "Anadolu Yakası Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanı Alımı ve Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme Yapım, Bakım ve Onarım İşi" için 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre ihaleye çıkıldığı, ihalenin 137.924.000,-TL + KDV bedelle davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığı uhdesinde bırakılmasına karar verildiği ve ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, ihale yetkilisinin 09/02/2018 tarihli kararı ile ilgili müdürlüklerden gelen talepler neticesinde işin mahiyetinin ve miktarının değişmesi sebebi ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmış olup, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereğine uygun kullanmadığına ilişkin bir tespit bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihalenin idarenin takdir yetkisi kapsamında, kamu yararı gözetilerek iptal edilmiş olduğunun ve işlemde hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.