Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2018/1958 E. , 2018/8232 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/1958
Karar No : 2018/8232
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekilleri :
İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi :Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacının sağ böbreğinde bulunan taş nedeniyle ağrı şikayetiyle başvurduğu ... Hastanesi'inde yapılan tedavileri sırasında hastane mikrobu kaptığı, enfeksiyonun giderilememesi sonucu böbreğinin alındığı, davalı idarenin hizmet kusuru sonucu tek böbrekle yaşamak zorunda kaldığı ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 380.000,00 TL maddi ve 20.000,00 TL manevi tazminatın böbreğinin alındığı 24.07.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesince; olayla ilgili Adli Tıp Genel Kurulu raporundan, üreter darlığı ve üreter taşlarının idrar yolunda tıkanıklığa bağlı hidronefroza neden olabileceği, bu tıkanıklığın cerrahi olarak düzeltilmesinin böbreğin sağlığı için önemli olduğu, ancak yapılan bütün cerrahi işlemlerden sonra bir komplikasyon olarak enfeksiyon gelişebileceği, olayda da kişide üreter darlığı ameliyatı sonrası sağ böbrekte enfeksiyon geliştiği, davacıya yapılan takip ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, davacının böbreğinin alınmasının nedeninin hastane koşullarından dolayı ya da hastane enfeksiyonu nedeniyle değil, üreter darlığı ameliyatı neticesinde oluşan komplikasyon olduğu, enfeksiyon tedavisinin planlanan süreden kısa sürede bitirilmesinin de hastalığın klinik seyrine olumsuz etki etmediği anlaşıldığından, sağlık çalışanlarının eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, idareye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı, başka bir ifadeyle idari eylemle oluşan zarar arasında illiyet bulunmadığı sonucuna varıldığı, öte yandan, Üroloji Kliniği Şef Muavini hakkında 26.06.2007 tarih ve 6832 sayılı işlemle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125.maddesinin A/f maddesi uyarınca "uyarı" disiplin cezası verilmiş ise de; disiplin cezasının, davacının görevine veya iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya ilgisiz kalmak fiili nedeniyle verildiği dikkate alındığında, soruşturma konusu olup disiplin cezasına dayanak olan, enfeksiyon tedavisinin 14 gün planlandığı halde 12 günde bitirilmesi hususunun, Adi Tıp Genel Kurulunca da belirtildiği üzere hastanın klinik seyrine etki etmediği anlaşıldığından, mevcut disiplin cezasının tazminat istemi hakkında bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşıldığı, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin karşılanmasına olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasındaki belgelerin incelenmesinden; sağ yan ağrısı şikayetiyle ... Hastanesi'ne başvuran davacının yapılan tetkiklerin ardından "sağ böbrek ve sağ üreter alt ucunda taş" ön tanısıyla 22.02.2006 tarihinde hastaneye yatışının sağlandığı, 23.02.2006 tarihinde "sağ nefrolitotomi + sağ üreteroliotomi" ameliyatı yapıldığı, 02.03.2006 tarihinde 3 ay sonrası için kontrol verilerek taburcu edildiği, davacının 13.05.2006 tarihinde yapılan kontrolünde, "sağ hidronefroz" halinde olduğunun tespit edildiği, ileri tetkik ve tedavi amacıyla tekrar yatışının sağlandığı, 15.05.2006 tarihinde 'sistoskopi + sağ üreterorenoskopi + üretere balon dilatasyonu" işlemi yapıldığı, bu işlem sırasında üreterdeki darlığın tamamen giderilememesi nedeniyle 17.05.2006 tarihinde "sağ üreteroereterostomi + üreterolizis" ameliyatı yapıldığı, 26.05.2006 tarihinde 10 gün sonrası için kontrol önerilerek taburcu edildiği, 06.06.2006 tarihinde hastaneye ateş şikayetiyle müracaat eden davacının “üriner enfeksiyon” ön tanısıyla tedavi altına alındığı, enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından muayenesi neticesinde, "idrar kültürü alınması, seftriakson 2x1 gr İ.V.” başlanmasının önerildiği, perkütan nefrostomi kateterinden alınan idrar kültüründe 08.06.2006 tarihinde pseudomonas aeruginosa mikrobu ürediğinin görüldüğü, antibiyotik tedavisinin kültür sonucuna göre tekrar düzenlendiği, 13.06.2006 tarihinde üreter kateterinin çıkarılarak DJ kateteri takılması operasyonu yapıldığı, 15.06.2006 tarihinde taburculuk işlemlerinin yapıldığı ancak, enfeksiyon hastalıkları uzmanının önerisiyle tekrar yatışının yapılarak antibiyotik tedavisinin 10 güne tamamlandığı ve 19.06.2006 tarihinde, 10.07.2006 tarihinde DJ kateterini aldırmak üzere taburcu edildiği, 29.06.2006 tarihinde, tekrar eden idrar yolu enfeksiyonu nedeniyle yatışı yapılan davacıdan alınan idrar kültürünün 03.07.2006 tarihli sonucunda yine pseudomonas aerugina mikrobu ürediğinin görüldüğü, 06.07.2006 tarihli enfeksiyon hastalıkları uzmanının konsültasyon kağıdında "...İmipenem 3x500 mg. İ.V. başlandı, tedavisinin 7. günü, ikinci günden itibaren ateşleri düştü, tedavisinin 14 güne tamamlanması" şeklinde not yazıldığı, 10.07.2006 tarihinde hastada mevcut olan DJ kateterin çıkarılarak antibiyotik tedavisinin 12. gününde 11.07.2006 tarihinde taburcu edildiği, 17.07.2006 tarihinde yüksek ateş şikayetiyle gelen hastanın yatışının yapıldığı, alınan idrar kültürünün 18.07.2006 tarihli sonucunda da pseudomonas aerugina mikrobu ürediğinin görüldüğü, antibiyotik tedavisi verildiği, 24.07.2006 tarihinde "sağ hidronefrotik böbrek" ön tanısıyla ameliyata alınarak sağ böbreğinin alındığı, 31.07.2006 tarihinde taburcu edildiği anlaşılmaktadır.
Mahkeme tarafından olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu'ndan alınan 22.02.2013 tarihli raporda; "üreter darlığı ve üreter taşlarının idrar yolunda tıkanıklığa bağlı hidronefroza neden olabileği, bu tıkanıklığın cerrahi olarak düzeltilmesinin böbreğin sağlığı için önemli olduğu, ancak yapılan bütün cerrahi işlemlerden sonra enfeksiyonun bir komplikasyon olarak gelişebileceği, kişide üreter darlığı ameliyatı sonrasında sağ böbrekte enfeksiyon geliştiği, öncelikle medikal tedavi ile tedavi edilmeye çalışıldığı, medikal tedaviye cevap vermeyince cerrahi olarak sağ böbreğin çıkarılmak zorunda kalındığı, kişiye konulan tanı, yapılan ameliyatlar ve oluşan komplikasyonun yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu, kişinin tedavisinde yer alan hastane ve hekimlere kusur atfedilmediği" yönünde görüş verilmiş, Mahkemece Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu raporu esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 21.10.2014 tarih ve E:2013/13496, K:2014/7335 sayılı kararı ile; İdare Mahkemesince, enfeksiyon hastalıkları ve nefroloji uzmanının katılımının da sağlandığı Adli Tıp Genel Kurulu nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, hastada meydana gelen enfeksiyona sebep olan durumun tam olarak tespit edilmesi, aynı zaman diliminde hastane mikrobu kapan olup olmadığı, ameliyatlarda gerekli sterilizasyon şartlarının yerine getirilip getirilmediği, enfeksiyonun hastane mikrobu kaynaklı oluşup oluşmadığı, bu hususta idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı, davacıya bulaşan mikrobun, hastalığın olumsuz yönde seyrine etkisi ile hastanın böbreğinin alınmasına sebep olup olmadığı, hastanın enfeksiyon tedavisinin 14 gün planlandığı halde 12 günde bitirildiği anlaşıldığından bu durumun hastanın klinik seyrine olumsuz etki edip etmediği, nihayetinde olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkeme tarafından bozma kararına uyularak, 11.03.2016 tarihli ara kararı ile, bozma kararında incelenmesi gerektiği belirtilen hususlardan söz edilerek olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda Adli Tıp Genel Kurulu'ndan görüş istenilmiştir. Adli Tıp Genel Kurulu'nun nefroloji ve enfeksiyon hastalıkları uzmanı katılımıyla düzenlenen 10.11.2016 tarihli raporunda; Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu'nun 22.02.2013 tarihli raporunda yer alan "üreter darlığı ve üreter taşlarının idrar yolunda tıkanıklığa bağlı hidronefroza neden olabileği, bu tıkanıklığın cerrahi olarak düzeltilmesinin böbreğin sağlığı için önemli olduğu, ancak yapılan bütün cerrahi işlemlerden sonra enfeksiyonun bir komplikasyon olarak gelişebileceği, kişide üreter darlığı ameliyatı sonrasında sağ böbrekte enfeksiyon geliştiği, öncelikle medikal tedavi ile tedavi edilmeye çalışıldığı, medikal tedaviye cevap vermeyince cerrahi olarak sağ böbreğin çıkarılmak zorunda kalındığı, kişiye konulan tanı, yapılan ameliyatlar ve oluşan komplikasyonun yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu" şeklindeki aynı ifadelere yer verilerek ek bir açıklama yapılmadan kişinin tedavisinde yer alan hastane ve hekimlere tıbben kusur atfedilmediği belirtilmiştir.
Mahkemece 28.04.2017 tarihli Ara Kararı ile Adli Tıp Genel Kurulu'ndan; ameliyatlarda gerekli sterilizasyon şartlarının yerine getirilip getirilmediği, davacıya bulaşan mikrobun, hastalığın olumsuz yönde seyrine etkisi ile hastanın böbreğinin alınmasına sebep olup olmadığı, hastanın enfeksiyon tedavisinin 14 gün planlandığı halde 12 günde bitirildiği anlaşıldığından bu durumun hastanın klinik seyrine olumsuz etki edip etmediği hususları hakkında raporda bir değerlendirme yapılıp yapılmadığının tam olarak anlaşılamadığı belirtilerek, değerlendirme yapılmamış ise değerlendirme yapılarak rapor hazırlanması istenilmiş, bunun üzerine Adli Tıp Genel Kurulu'nca düzenlenen 27.07.2017 tarihli raporda sonuç olarak; "sorulduğu üzere enfeksiyon tedavisinin 14 gün planlandığı halde 12 günde bitirildiği hususu, 10.11.2016 tarih, 1710 sayılı Genel Kurul kararında değerlendirilmiş olduğundan bu karara eklenecek herhangi bir husus olmadığı" belirtilmiş, diğer sorulan hususlar hakkında da bir açıklamaya yer verilmemiştir.
Adi Tıp Genel Kurulu'nun 10.11.2016 tarihli raporunda, Mahkemenin 11.03.2016 tarihli Ara Kararında açıkça ifade edilmesine rağmen tedavinin 14 gün planlandığı halde 12 günde bitirilmiş olmasının hastalığın seyrinde olumsuz etkisi olup olmadığıyla ilgili açık bir değerlendirme yapılmadan raporda komplikasyon olarak nitelendirilen enfeksiyona yönelik tüm tedavi sürecini kapsayacak şekilde soyut bir ifadeyle "oluşan komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun olduğu" yönünde görüş verilmiş olup, söz konusu rapordan 14 gün olarak önerilen tedavinin 12. günde bitirilmiş olmasının da tıp kurallarına uygun olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Diğer yandan Mahkemenin 11.12.2015 tarihli ara kararına cevaben davalı idare tarafından dosyaya sunulan belgelerden ise davacının takip ve tedavisini yürüten doktor hakkında, enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından önerilen zaman dilimi konusunda gerekli hassasiyetin gösterilmemiş olduğu gerekçesiyle "uyarma" cezası verildiği anlaşılmaktadır.
Olayda; davacının 08.06.2006, 03.07.2006, 18.07.2006 tarihli idrar kültürlerinde ortaya çıkan pseudomonas aerugina mikrobunun üreme sebebi, mikrop üremesinin hastane kaynaklı olup olmadığı, davacının bu mikrobu kapmasında idarenin hizmet kusuru olup olmadığı, gelişen enfeksiyonun böbreğinin alınmasına sebep olup olmadığı, enfeksiyona yönelik takip ve tedavinin yeterli olup olmadığı; idrar yolu enfeksiyonu tanısıyla enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından takip edilen hastanın 19.06.2006 ve 11.07.2006 tarihlerinde taburcu edilirken ilgili uzmandan konsültasyon istenmesinin, kontrol kültürü alınmasının gerekip gerekmediği, davacı için taburculuk işlemlerinden önce gerekenlerin yapılıp yapılmadığı, davacının 11.07.2006 tarihinde antibiyotik tedavisinin 12. gününde taburcu edildikten sonra 17.07.2006 tarihinde idrar yolu enfeksiyonundan kaynaklı yüksek ateş şikayetiyle hastaneye yatırılmış olduğu ve davacının takip ve tedavisini yürüten doktor hakkında, enfeksiyon hastalıkları uzmanı tarafından önerilen zaman dilimi konusunda gerekli hassasiyetin gösterilmemiş olduğu gerekçesiyle "uyarma" cezası verildiği de gözetildiğinde 12 gün antibiyotik tedavisinin yeterli olup olmadığı, enfeksiyonun takip ve tedavisinde eksiklik varsa bu eksiklik ya da eksikliklerin davacının böbreğinin alınmasında etkisinin olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekir.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin, ameliyathanelerde enfeksiyonları önlemek için alınması gereken tedbirlere yönelik 31. maddesinde, aletler, eldivenler, dikiş materyeli, solusyonlar ve diğer malzeme ile enfeksiyon geçmesine engel olmak için çok emin bir sterilizasyon sisteminin uygulanması, en az ayda bir bakteriyolojik olarak sterilizasyon denetimi yapılması, her ameliyat gününden sonra ameliyathanede etkili bir dezenfeksiyon yapılması gerektiği düzenlemiştir.
Davalı idareden; davacının üreter darlığına yönelik geçirmiş olduğu operasyonların yapıldığı tarihlerde ameliyathanede Yönetmelik hükmüne uygun hareket edilip edilmediği, davacı ile aynı tarihlerde operasyon geçiren başka hastalarda aynı mikrop üremesi görülüp görülmediği, davacının hastanede yattığı dönemlerde aynı klinikte aynı mikrobun görüldüğü başka hasta olup olmadığı hususlarında bilgi, belgelerin ve davacının hastanede yattığı dönemlerle ilgili Hastane Enfeksiyon Komitesi raporlarının, davacıya ait tüm idrar kültürü sonuçları ve enfeksiyon hastalıkları konsültasyon kayıtlarının temin edilerek dosyadaki tüm belgeler gönderilmek suretiyle bir üniversite hastanesi ilgili ana bilim dalı başkanlıklarında görevli öğretim üyelerinden oluşacak bilirkişi heyetinden, yukarıda belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.