Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2004 E. , 2018/2429 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2004
Karar No:2018/2429
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca 14/12/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “…” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun 11/10/2017 tarih ve 2017/UM.IV-2734 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı şirket tarafından sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ve eki belgeler birlikte incelendiğinde, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun 14/06/2017 tarih ve 2017/MK-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının idarece uygulanmadığı iddiasına yönelik olduğu, bu nitelikteki iddiaya yönelik denetim görevinin ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinde Kurumun görev alanında sayılmadığı, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 23. maddesinde de, Kurul tarafından alınan kararların uygulanmaması hâlinde ilgililer hakkında doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabileceğinin düzenlendiği, anılan Yönetmelik hükmü gereğince davacı şirketin söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun usul (görev) yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 12/09/2017 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi'nce, "…" ihalesi ile ilgili olarak yeni bir ihale komisyonu kararı alındığı, bu ihale kararı ile ihalenin en avantajlı ikinci teklifi veren istekli üzerinde bırakıldığı, anılan ihale kararına ilişkin olarak 19/09/2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin kararın hukuka aykırı olarak tesis edildiği, yeni bir ihale sürecinin başladığı, bu sürece ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusu için tek yetkili merciin davalı idare olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda, mahkeme kararları doğrultusunda Kamu İhale Kurulu'nca (Kurul) alınan 14/06/2017 tarih ve 2017/MK-246 sayılı kararın ihaleyi gerçekleştiren idarece uygulanmadığı, idarenin eski kararında ısrar ettiği iddialarına yer verildiği, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililerin bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapabileceği, Kurul kararlarının yeniden incelenmesi talebinin mümkün olmadığı, oluşan hukukî duruma göre Kurul'un 14/06/2017 tarih ve 2017/MK-246 sayılı kararının uygulanmasında takdir ve sorumluluğun idareye ait olduğu, Kurul kararının uygulanmamasına ilişkin talebin incelenmesi bakımından idarelerinin görev ve yetkisinin bulunmadığı, dava konusu kararın hukuka uygun olarak tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca 14/12/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… " ihalesinde, 07/01/2016 tarihli ihale komisyon kararıyla davacı şirket değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı şirketin idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusunun reddi üzerine davacı şirket tarafından 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulu'nun 03/03/2016 tarih ve 2016/UM.III-686 sayılı kararıyla davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının bu iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiştir.
Davacı şirket tarafından söz konusu Kurul kararının da iptali istemini içeren Dairemizin 2016/1521 sayılı esasında açılan davada, Dairemizin 09/01/2017 tarih ve E:2016/1521 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 26/04/2017 tarih ve 2017/MK-144 sayılı kararıyla Kurul'un 03/03/2016 tarih ve 2016/UM.III-686 sayılı kararının iptaline ve Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda idari işlem tesis edilmesine; Dairemizin 28/04/2017 tarih ve E:2016/1521 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi hakkında verilen karar üzerine ise, Kamu İhale Kurulu'nun 14/06/2017 tarih ve 2017/MK-246 sayılı kararıyla, Kurul'un 26/04/2017 tarih ve 2017/MK-144 sayılı ve 03/03/2016 tarih ve 2016/UM.III-686 sayılı kararlarının iptaline ve Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarece, ihale sürecine ilişkin olarak DSİ Hukuk Müşavirliği'nden istenilen görüşe verilen cevabın ve ihaleye ilişkin hukuki sürecin de yer aldığı 07/09/2017 tarih ve 3 nolu ihale komisyonu kararı tesis edilmiştir.
07/09/2017 tarih ve 3 nolu ihale komisyonu kararıyla "... İdari Şartname'nin hükmünün mevcut durumunun korunması, komisyonumuzca da zaten daha önce verilen 1 ve 2 nolu ihale komisyon kararlarında İdari Şartname'nin 7.4.4. maddesindeki hükümler doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata uygunluk hususu teyit edildiğinden, '... Barajı Elektromekanik Teçhizatı İşi' için yukarıda izah edilen hususlar doğrultusunda İdari Şartname'nin 36.1. maddesine göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Andritz Hydro Ltd. Şti. üzerine 74.274.820,00 € bedelle bırakılmasına..." karar verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin 12/09/2017 tarih ve 616088 sayılı yazısıyla, ihale yetkilisince onaylanan söz konusu ihale komisyonu kararının yazı ekinde yer aldığı ve bu karara karşı 10 gün içinde idarelerine şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hususu davacıya bildirilmiştir.
Davacı şirket tarafından, tekliflerinin geçerli sayılarak anılan ihalenin ekonomik açıdan ve fiyat dışı unsurlar göz önüne alınarak en avantajlı teklifi veren şirketleri üzerinde bırakılması istemiyle 19/09/2017 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin 28/09/2017 tarihli kararıyla şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine davacı şirket tarafından, 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulu'nun 11/10/2017 tarih ve 2017/UM.IV-2734 sayılı kararı ile, "...yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 14/06/2017 tarih ve 2017/MK-246 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının idarece uygulanmadığı iddiasına yönelik olduğu, iddiaya konu işlemin niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun'un 53. maddesinde Kurumun görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, yukarıda yazılı bulunan Yönetmelik hükmü gereğince başvuru sahibinin, idarece Kurul kararının uygulanmamasına ilişkin talebinin incelenmesi hususu bakımından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı ...4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerektiği..." sonucuna varıldığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verilmesi üzerine, işbu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerle ilgili olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak 'nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.
Aynı Kanun'un 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, …'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kuşkusuzdur.
Davaya konu ihalede, 07/01/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması üzerine davacı şirket tarafından açılan davanın yargılama sürecine ilişkin olarak tesis edilen Kurul kararları doğrultusunda ihaleyi gerçekleştiren idarece, yeni bir ihale komisyonu kararı alınmadan önce hukuk müşavirliğinden görüş talep edildiği; ihaleye ilişkin hukukî sürece ve hukuk müşavirliği görüşüne yer verilen ve davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğuna, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerine bırakılmasına karar verilmesine ilişkin 07/09/2017 tarih ve … nolu yeni bir ihale komisyonu kararı tesis edildiği açıktır.
Bu itibarla, davacı şirket tarafından ihaleyi gerçekleştiren idarece tesis edilen 07/09/2017 tarihli ihale komisyonu kararına karşı yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, davalı Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam ....-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 14/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.