T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2058
Karar No : 2023/3856
YARGILAMANIN YENİLENMESİ
İSTEMİNDE BULUNAN DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- …Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
3- … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : Jandarma Astsubay Kıdemli Üstçavuş sınıf ve rütbesinde görev yapan davacı tarafından;
1- 27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin;
2- 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olmasına ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
İşbu dava, 04/03/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde açılmış, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi …Dairesince verilen .. günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararla davanın reddine karar verilmiş, anılan karar kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmiştir.
Davacı 07/10/2016 tarihinde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine sunduğu dilekçe ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş, ancak bu istemi görüşülmeden, 2017 yılı Anayasa Değişikliği sonucunda Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevi 27/04/2017 tarihi itibarıyla sona ermiş ve dosya Danıştaya gönderilmiştir. Danıştay Beşinci Dairesi esasına kaydedilen dosya, Danıştay Beşinci Dairesinin 13/03/2018 günlü, E:2017/8176, K:2018/11461 sayılı kararıyla Dairemize gönderilmiştir.
DAVACININ İDDİALARI : 2010 yılı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş sınavının yazılı aşamasına 17/01/2010 tarihinde katıldığı, yazılı sınav sonrasında, önceki yılların aksine, soru ve cevapların yayınlanmadığı, dolayısıyla soru ve cevapların doğruluğunun denetlenemediği, bilirkişi marifetiyle bu incelemenin yapılması gerektiği,
Yazılı sınav sonuçlarının 18/01/2010 tarihinde saat 15.30'da açıklandığı, itiraz için iki saatlik süre verildiği ve yazılı sınav notları açıklanmayarak sonuçların "başarılı/başarısız" şeklinde ilan edildiği, böylece itiraz haklarının dolaylı olarak engellendiği,
21-22/01/2010 tarihlerinde mülakatların yapıldığı ve tüm sorulara başarı ile cevap verdiği,
Sınav sonuçlarının, 02/02/2010 tarihinde JNET'te ilan edildiği ve yalnızca başarılı olanların isim ve nihai puanlarına yer verildiği, kontenjana giremeyenlere ise puanlarının posta yolu ile gönderildiği, başarılı olanların yazılı sınav ve mülakat notları açıklanmadığı için kıyas yapma ve itiraz etme imkanlarının ortadan kaldırılığı,
Yazılı sınavda 85 ve üzeri not beklerken 77 puan aldığını öğrendiği,
Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Yönergesindeki "Mülakat Değerlendirme Formu"nda yer alan kriterlerin ne şekilde puanlandığının açıklanması gerektiği, mülakat sorularının ve cevapların önceden hazırlanmadığı, kura yöntemiyle soru sorulmadığı,
Sınav sonuçlarına yönelik istatistik incelendiğinde, 2001-2002 girişlilere ve uzman jandarmalara hiç şans verilmediği,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yapılan yargılama sürecinde, gizli belge niteliğinde olduğu için raportör gözetiminde incelenen davaya konu belgelerin eksik gönderildiği, fotokopi olduğu için bazı belgelerin okunamadığı, kendisine ve sınavı kazananlara ait soru kitapçığı ve cevap kağıtlarındaki kazıntı ve silintilerin tespiti için inceleme yapılması gerektiği,
Bunun yanı sıra, sınavı kazanan 38 kişiye ilişkin hiçbir evrakın gönderilmediği, bunun bir yarışma sınavı olduğu ve sadece kendisine ait evraklarla yargılama yapılamayacağı, sınavı kazananların da incelenmesi gerektiği,
Geçmiş yıllarda yazılı sınavda başarılı olanların not ortalaması 80-85 civarı iken, 2010 yılı sınavında not ortalamasının 95 olduğu, en genç devre olan 2005 devresinden 27 kişinin başarılı olduğu ve hepsinin yazılı sınavda 90 ve üzerine puanlar aldığı, bu hususların sınavda usulsüzlük yapıldığı yolunda yoğun şüphe doğurduğu,
Yazılı sınav sorularının bir kısmının hatalı olduğu, bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, dava konusu sınavda usulsüzlük yapıldığı iddiasıyla ilgili soruşturma yürütüldüğü, bu soruşturma dosyasında, bazı kişilerin sınav sorularının kendilerine verildiği yolunda itiraflarının bulunduğu,
Sınavda başarılı olanların tamamına yakınının, FETÖ üyeliği nedeniyle ihraç oldukları ya da açığa alındıkları,
Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinde, yazılı sınav ile mülakatın ortalamasının alınacağı yolundaki düzenleme uyarınca, mülakat ile yazılı sınavın eşdeğer kabul edildiği, bunun hukuka aykırı olduğu, TSK'nin en önemli sınavlarından olan Harp Akademileri Sınavında bile mülakat uygulaması yokken, subaylığa geçiş sınavında uygulanan mülakatın etkisinin en aza indirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.
DAVALI…BAKANLIĞI SAVUNMASI : Yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulü için gereken şartların oluşmadığı,
Yönetmeliğin 111. maddesinin, TSK Personel Kanunu'nun 111. maddesine dayalı olarak, üst hukuk normlarına uygun şekilde düzenlendiği,
Dava konusu sınavın, mevzuata uygun şekilde ve idarenin sahip olduğu takdir yetkisi çerçevesinde gerçekleştirildiği savunulmuştur.
DAVALI …BAKANLIĞI SAVUNMASI: Yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi gerektiği yolundadır.
DAVALI…KOMUTANLIĞI SAVUNMASI : Yargılamanın yenilenmesi şartlarının oluşmadığı,
Dava konusu sınavın, Yönetmeliğin 111. maddesine dayalı olarak, hukuka uygun şekilde yapıldığı, davacının aldığı notlar sonucunda başarılı olduğu, ancak kontenjana giremediği, mülakat heyetince, keyfiyetten uzak ve objektif değerlendirme yapıldığı savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edilerek, davacının başarısız olmasına yönelik işlemin iptaline; Yönetmelik hükmüne yönelik olarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı tarafından, 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Subay Sicil Yönetmeliğinin 111. maddesinin iptali istemiyle açılan davada verilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi …Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kesinleşmesi üzerine yargılamanın yenilenmesi ve işlemlerin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesinde, Danıştay ile Bölge İdare, İdare ve Vergi Mahkemelerinden verilen kararlar hakkında hangi sebeplerle yargılamanın yenilenmesine karar verileceği düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı vekili, 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında usulsüzlük ve ayırımcılık yapıldığının 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra yapılan soruşturma sırasında alınan ifadelerde ortaya konulduğu, 2010 yılında söz konusu sınavı kazanan kişilerden açığa alınan, tutuklanan, ve meslekten çıkarılan kişilerin bulunduğu iddiasıyla yargılamanın yenilenmesi talep edilmiş ise de; iddia edilen konuların anılan sınavla bağlantısının kesin olarak hukuken geçerli belgelerle kurulması halinde yargılamanın yenilenmesi nedeni olarak kabul edilmesi mümkündür.
Olayda ise iddia olunan konuların bu haliyle 2577 sayılı Yasanın 53. maddesinde sayılan yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulünü sağlayacak nitelikte olmadığı görülmekle yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde görülmemiştir.
Davacının ilave beyanlarındaki diğer iddialara gelince;
27/03/2018 tarih ve 30373 (2. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7103 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na eklenen geçici 9. maddede, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar, bu tarihten itibaren üç ay içinde Ankara idare mahkemelerinden yargılamanın yenilenmesini isteyebilirler. Bu süre içinde istemde bulunmayanlar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararının kendilerine tebliğinden itibaren üç ay içinde de istemde bulunabilirler. Süresinde istemde bulunulması halinde yargılama yeniden yapılarak karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan madde ile maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, kaldırılan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin tarafsız ve bağımsız olmadığı iddiasıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığı başvuru derdest olanlar ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince münhasıran iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle verilen kabul edilemezlik kararı tebliğ edilenlere yeni bir iç hukuk yolu öngörülmüş olup ilgililerin şartları taşımaları halinde anılan maddeden yararlanacakları ise tabiidir
Açıklanan nedenlerle istemin reddi gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY :
Jandarma Astsubay Kıdemli Üstçavuş sınıf ve rütbesinde görev yapan davacının, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olması üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Yargılamanın yenilenmesi” başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında; "Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinden verilen kararlar hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi istenebilir.
a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması,
b) Karara esas olarak alınan belgenin, sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da, yargılamanın yenilenmesini isteyen kimsenin karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması,
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün, kesinleşen bir mahkeme kararıyla bozularak ortadan kalkması,
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunun mahkeme kararıyla belirlenmesi,
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış olması,
f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması,
g) Çekinmeye mecbur olan başkan, üye veya hakimin katılmasıyla karar verilmiş olması,
h) (Değişik: 10/6/1994-4001/23 md.) Tarafları,konusu ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara aykırı yeni bir kararın verilmesine neden olabilecek kanuni bir dayanak yokken, aynı mahkeme yahut başka bir mahkeme tarafından önceki ilamın hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması.
ı) (Ek: 15/7/2003-4928/6 md.) Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması (Ek ibare : 25/7/2018 – 7145/4 md.) veya hüküm aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi." hükmü yer almıştır.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun "Astsubaylıktan subay olma şartları" başlıklı 109. maddesinde; "Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler :
a) (Değişik: 5/2/2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) (Değişik: 24/4/2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
d) (Değişik: 1/3/2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.
Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır..." kuralı, "Yönetmelik" başlıklı 111. maddesinde; "Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları,sicillerin ne şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir." kuralı düzenlenmiştir.
27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin "Seçme sınavlarının esasları ve yapılma şekli" başlıklı 110. maddesinde; "Subay olacak astsubaylar, yazılı ve mülâkat olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tâbi tutulurlar. Yazılı sınav, meslek bilgisi ve genel kültür konularını kapsar. Yazılı sınav sorularının % 80'i meslek bilgisi konularından, % 20'si de genel kültür konularından oluşur. Meslek bilgisi sorularının % 60'ı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği, Askerî Ceza Kanunu ve Silâhlı Kuvvetler ile ilgili diğer mevzuattan; % 40'ı da geçirilecekleri subay sınıfının özelliklerine göre tespit edilecek konulardan seçilir. Fakülte veya yüksek okul mezunlarından, öğrenimleri ile ilgili sınıflarda subay olmak için müracaat edenlerin meslek bilgisi sorularının % 40'ı, görmüş olduğu öğrenimle ilgili konulardan belirlenir.
Genel kültür soruları; Türkçe, İnkılâp Tarihi, Atatürkçülük ve Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası ile güncel konulardan hazırlanır.
Mülâkatta ise; genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü, kendine güven gibi
hususlar değerlendirilir." hükmü, "Yazılı sınavın ve mülâkatın yapılacağı yer ve değerlendirme" başlıklı 111. maddesinin dava tarihindeki halinde ise; "Yazılı sınav ve mülâkat, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca saptanacak yerlerde yapılır. Soruların hazırlanması, sınavların yapılması ve değerlendirilmesi, adı geçen Komutanlıkların sorumluluğunda yürütülür.
Yazılı sınavda; sınav kapsamındaki her alandan (geçirileceği sınıf bilgisi, askeri kültür ve genel kültür) asgari %50 puan almak kaydıyla, 100 puan üzerinden en az 70 puan alanlar, başarılı sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar. Yazılı sınav ve mülâkatta alınan notların ortalamasına, sicil notu ortalamasının eklenmesiyle bulunacak nota, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-9 daki Mükâfat Puanları Çizelgesi ile EK-10 daki Ceza Puanları Çizelgesinde belirtilen mükâfat ve cezalara göre bulunacak puanın ilâvesi ile seçme sınavı sıralama notları tespit edilir. Bunlardan, notu en yüksek olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana göre subay olacaklar saptanır.
Seçme sınavı sıralama notlarının eşit olması hâlinde yazılı sınavda alınan notlara, bunun da eşit olması hâlinde yeterlik derecelerine ve hizmet sürelerine göre değerlendirme yapılır." hükmü yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu uyuşmazlıkta, davacı tarafından; sınavda pek çok usulsüzlük bulunduğu, yazılı sınav sonucunda puanların açıklanmaması ve iki saatlik itiraz süresi tanınması nedeniyle mağdur olduğu, bu kapsamda yürütülen savcılık soruşturmasında, sınav öncesinde soruların bazı adaylara verildiği yolunda itiraflar bulunduğu, kendisine ve sınavı kazanan kişilere ait sınav kağıtları üzerinde "kazıntı/silinti" yapıldığı şüphesiyle inceleme yaptırılması gerektiği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde yapılan yargılama sırasında; bazı soruların hatalı olduğu yolundaki itirazının ve bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin de Mahkemece dikkate alınmadığı, sınavda başarılı olan kişilerin sınav kağıtlarını inceleme imkanının da tanınmadığı iddia edilmiştir.
Davanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince incelendiği döneme ilişkin dosya içeriği incelendiğinde; davaya ilişkin bilgi belgelerin dosya içeriğinde yer almadığı, gizli belge niteliğinde olduğu için Mahkeme heyeti tarafından incelendikten sonra idareye iade edildiği görülmüş, bu sebeple, hangi belgelerin incelendiğine ilişkin Dairemizce de yeterli bilgi edinilememiştir.
Diğer taraftan; dava konusu sınavda usulsüzlük yapıldığı iddialarına yönelik olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen … sayılı soruşturma dosyasının UYAP üzerinden incelenmesi neticesinde; Savcılık tarafından defaatle istenilmesine karşın, dava konusu sınava ilişkin soru ve cevap kağıtlarının idarece gönderilmediği, ayrıca, söz konusu sınav sorularının kendilerine verildiği yolunda bazı şüphelilerin itiraflarına ilişkin ifade tutanaklarının bulunduğu tespit edilmiştir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının, tarafı olduğu uyuşmazlıkta, davanın diğer tarafının (idarenin) sahip olduğu tüm bilgi ve belgeler hakkında "silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine" uygun şekilde bilgi sahibi olduğundan ve iddia ve argümanlarını tüm dosya kapsamı hakkında bilgi sahibi olarak ileri sürme hakkını elde ettiğinden söz etmek mümkün görünmemektedir.
Bu itibarla; davacının, lehine karar verilen idarenin eylemi nedeniyle, uyuşmazlığa ilişkin pek çok bilgi ve belgeye ulaşmasının engellendiği dikkate alındığında, 2577 sayılı Kanun'un birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan şartın gerçekleştiği ve davacının yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Dava konusu bireysel işleme yönelik olarak;
Davacı ile aynı sınava katılarak başarısız olan başka bir davacı tarafından açılan ve işbu dava ile aynı talepleri içeren Dairemiz esasına kayıtlı E:2018/2055 sayılı dosyada verilen 06/04/2023 günlü ara kararı ile davalı Milli Savunma Bakanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığından; davacının katılmış olduğu 2010 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavının yazılı bölümüne ilişkin soruların ve cevap anahtarının, davacıya ait soru kitapçığı ve cevap kartının gönderilmesinin istenilmesine ve ayrıca yazılı sınav soru ve cevaplarının ilan edilmeme nedenlerinin ve yazılı sınav sonucuna itiraz için iki saatlik süre verilmesinin gerekçelerinin ve dayanağının sorulmasına karar verilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığınca verilen cevapta; ara kararıyla istenen bilgi ve belgelerin kendilerinde olmadığı bildirilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı tarafından verilen cevapta ise; ara kararıyla istenmiş olan diğer belgeler gönderilmiş, ancak, sınav soruları ve cevap anahtarı ile davacıya ait soru kitapçığı ve cevap kartı gönderilmediği gibi konuya ilişkin bir açıklama da yapılmamıştır. Ayrıca, yazılı sınav soru ve cevaplarının ilan edilmeme nedenleri ve yazılı sınav sonucuna itiraz için iki saatlik süre verilmesinin gerekçeleri ve dayanağına ilişkin sorumuz da yanıtsız bırakılmıştır.
Sonuç olarak; davaya konu yazılı sınav soruları ve cevap anahtarı sınav sonrasında ilan edilmediği gibi yazılı sınavda alınan puanlar açıklanmadan, adaylara iki saat süreli itiraz hakkı tanınması hususları göz önüne alındığında, davacıya sınav sonucunda etkili itiraz hakkı tanınmadığı ve yargılamanın geldiği bu aşamada dahi davacının halen etkili itiraz yolunu işletecek bilgi ve belgeye ulaşamamış olduğu görülmektedir. Öte yandan, ilgili belgelerin ara kararımıza rağmen gönderilmemesi nedeniyle davacının sınav kağıtlarındaki "kazıntı/silinti" iddialarının ve hatalı sorularla ilgili iddianın açıklığa kavuşturulması olanağı kalmadığı gibi istenilen evrakların dosyaya sunulmaması nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun bir yargılama yapma imkanının da kalmadığı ve bu duruma idarenin sebebiyet verdiği hususları dikkate alındığında, davacının 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olma işleminin hukuka uygun olduğundan söz etme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, hukuka uygun şekilde icra edildiği ve sonuçlandırıldığı ortaya konulamayan sınavda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali gerekmektedir.
Dava konusu Yönetmelik maddesine yönelik olarak;
Dava dilekçesinin giriş ve sonuç bölümlerinde, Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin tamamının iptali talep edilmiş ise de; dava dilekçesi içeriğinde yer alan hukuka aykırılık iddialarının anılan maddenin ikinci fıkrasında geçen "Yazılı sınav ve mülakatta alınan notun ortalamasına" ibaresine yönelik olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlık, bu ibareye hasren incelenmiştir.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 109 ve 111. maddeleri uyarınca; astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının yapılış usulünü yönetmelik ile düzenleme noktasında yetkisi bulunan davalı Milli Savunma Bakanlığınca, söz konusu sınavın yazılı ve mülakat aşamalarının ortalamasının alınması suretiyle alınacak notun belirlenmesi yolunda getirilen düzenlemede hukuka ve üst hukuk normlarına aykırı bir yön bulunmamıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. YARGILAMANIN YENİLENMESİ İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. Davacının, 2010 yılında gerçekleştirilen Jandarma Genel Komutanlığı Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş Sınavında başarısız olma işleminin İPTALİNE;
3. 27/12/1998 günlü, 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin 111. maddesinin ikinci fıkrasında geçen "Yazılı sınav ve mülakatta alınan notun ortalamasına" ibaresinin iptali istemine yönelik olarak DAVANIN REDDİNE;
4. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranına göre …-TL'lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine; yargılama giderinin …-TL'lik kısmının ve …-TL vekalet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, kararın kesinleşmesinden sonra posta ücretinden artan …-TL'nin davacıya iadesine;
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 04/07/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Yargılamanın yenilenmesi” başlıklı 53. maddesi, yargılamanın yenilenmesi sebeplerini sınırlı sayma usûlüyle düzenlemiştir.
Yargılamanın yenilenmesinin hangi durumlarda olacağının, yukarıda yer alan Kanun'un 53. maddesinde tahdidi ve açık bir şekilde yazılmış olduğu, davacı tarafından yargılamanın yenilenmesi talebine gerekçe olarak ileri sürülen iddiaların, anılan maddede sayma yoluyla belirtilen yargılamanın yenilenmesi şartlarının hiçbirine uymadığı görüldüğünden, ilgilinin yargılamanın yenilenmesi isteminin reddi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.
Kaldı ki, davacının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak sunmaya çalıştığı, esasında bahsi geçen iddia ve savların daha önce olağan yargılama aşamasında incelendiği ve nihai olarak davacı aleyhine hüküm tesis edildiği hususu da sabittir.