Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2018/2112 E. , 2018/8324 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2112
Karar No : 2018/8324
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
Davanın Özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi .. İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... ; K:.. sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
Düşüncesi : Temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Üye "temyiz istemine konu kararın Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan kesin kararlarından olduğu" oyuna karşılık, kararın 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan temyize tabi kararlardan olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Tıp Fakültesi'nde ... olarak görev yapan davacının, mesai saatleri dışında da çalışmak üzere "muayenehane çalışma ruhsatının" ve özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında "çalışabilme belgesi" düzenlenmesi talebiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin İl Sağlık Müdürlüğü'nün 01.06.2017 tarih ve sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesi'nin 09.04.2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararı ile yürürlüğünün durdurulmuş olduğu, daha sonra, Anayasa Mahkemesi'nin 07.11.2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/166 sayılı kararı ile iptal edildiği, dolayısıyla öğretim üyelerinin mesai dışında muayenehanesinde serbest meslek faaliyetinde bulunması halinde üniversiteyle ilişiklerinin kesileceğine yönelik hükmün kanuni dayanağının kalmadığı, öte yandan 2547 sayılı Kanuna eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesince yürürlüğünün durdurulması üzerine Sağlık Bakanlığınca yayımlanmış olan 16.04.2014 tarih ve 276 sayılı Genelgede de, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanların aynı şekilde faaliyetine devam edeceğinin belirtilmesi karşısında davacı ile aynı durumda bulunanlardan bir kısmının faaliyetlerine devam etmesine izin verilmesi, bir kısmına ise izin verilmemesinin Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmadığı aksi bir durumun Kanuna uygun davranarak sorumlulukların yerine getiren kişilerin mağduriyetine sebebiyet vereceği sonucuna varıldığından, sırf yasanın iptalinden önce muayenehane çalıştırmadığından bahisle başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, davacının halihazırda Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalında ... olarak görevini yürüttüğü dikkate alındığında, davalı idarenin davacının 657 sayılı yasaya tabi olarak çalıştığından bahisle muayenehane çalışma ruhsatı ve çalışılabilme belgesi düzenlenmesine imkan bulunmadığına yönelik savunmasının yerinde görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu sonucunda ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararı ile; davacının daha önceleri 2007 yılında Sağlık Merkezinde, 2008 ve 2010 yıllarında Özel Hastanesinde, 2013 yılında Özel Hastanesinde kısmi zamanlı olarak çalıştığı daha sonra çalışma belgesinin 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümleri gereğince iptal edildiği belirlenmiş olmakla, bu durumunun ancak 2547 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin 21.1.2014 tarih ve 6514 sayılı Kanunun 11 nci maddesi ile değişik son fıkrası kapsamında değerlendirilebileceği açık olup, davacının muayenehane açma ruhsatı talebine gelince 18.1.2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6514 sayılı Kanunun 21 nci maddesi ile değiştirilen 1219 sayılı Tababet ve Şuabat Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12 nci maddesinin yürürlüğe girdiği 18.1.2014 tarihine kadar davacının serbest olarak görev yaptığı muayenehanesinin bulunmadığı anlaşıldığından iş bu talebin reddi yolundaki dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulü ile ... İdare Mahkemesinin .... gün ve E:... , K:... sayılı kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.
Bu defa, davacı tarafından Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32. maddesinin 1. fıkrasının "Ancak, profesör ve doçentler çalışma saatleri dışında meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edebilirler." şeklindeki son cümlesine göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi'ndeki profesör ve doçent unvanlı öğretim elemanları çalışma saatleri dışında mesleklerini serbest olarak icra edebiliyorken, söz konusu cümle 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 19. maddesi ile -yayımı tarihinden altı ay sonra yürürlüğe girmek üzere- yürürlükten kaldırılmıştır.
26/08/2011 tarihli ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 41. maddesi ile 2955 sayılı Kanunun 32. maddesine, "Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki kadrolu asker ve sivil öğretim elemanları 926 sayılı Kanunun ek 27 nci maddesi hükmüne tâbidir. Ancak öğretim üyesi kadrolarında bulunanlar; yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında yaralananlar, yükümlü erbaş ve erler ile askerî öğrencilere yönelik olanlar dışında hasta muayenesi ve tedavisi faaliyetleri kapsamında çalışmamak kaydıyla, Genelkurmay Başkanlığının izniyle mesai saatleri dışında meslekî faaliyette bulunabilir ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilir. Bu öğretim üyelerine 926 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin (Ç) fıkrası ile 17/11/1983 tarihli ve 2957 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi, 10/6/1985 tarihli ve 3225 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi ve 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre ödeme yapılmaz." şeklindeki fıkra eklenmiştir.
Kararnamenin 39. maddesi ile de, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa "Meslekî faaliyet ve serbest meslek icrası yasağı" başlıklı bir ek madde eklenerek, "Bu Kanun kapsamına girenler, kanunlarda belirtilen istisnalar dışında meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.” hükmü getirilmiştir.
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 41. maddesiyle Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32. maddesine eklenen fıkra ile, Gülhane Askeri Tıp Akademisi kadrosunda bulunan öğretim elemanlarına, Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiş ise de, 650 sayılı KHK’nın bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 18/07/2012 tarihli ve E.2011/113, K:2012/108 sayılı Kararı ile, 650 Kanun Hükmünde Kararname’nin 39. Ve 41. maddesinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığından Anayasaya aykırı olduğuna, iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Karar, 01/01/2013 tarihli ve 28515 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 18. maddesi ile, 2955 sayılı Kanun’un 32. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilen 6. fıkrası, "Gülhane Askeri Tıp Akademisindeki kadrolu asker ve sivil öğretim elemanları 926 sayılı Kanunun ek 27 nci maddesi hükmüne tabidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının ve vakıflara ait olanlar da dâhil olmak üzere yükseköğretim kurumlarının kadro ve pozisyonlarında bulunmayan profesör ve doçentler, ihtiyaç duyulan alanlarda teorik ve uygulamalı eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak üzere diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tabi tutulmaksızın Gülhane Askeri Tıp Akademisinde sözleşmeli öğretim üyesi olarak çalıştırılabilir. Sözleşmeli öğretim üyelerine, yapacakları faaliyetin niteliğine göre devamlı statüde çalışan profesör ve doçentler için 2914 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretlerinin on katına kadar saatlik sözleşme ücreti ödenebilir. Özellik arz eden faaliyetler için, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Genelkurmay Başkanlığının kararıyla 2914 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile unvanlar itibarıyla belirlenen ek ders ücretlerinin on beş katına kadar saatlik sözleşme ücreti ödenebilir. Bu fıkra kapsamında sözleşmeli profesör ve doçentlere ödenecek sözleşme ücretinin yıllık toplam tutarı, Gülhane Askeri Tıp Fakültesinde görevli öğretim üyelerine bir önceki yılda personel gideri olarak ödenen toplam tutarın yüzde birini hiçbir şekilde geçemez; ancak, Millî Savunma Bakanlığının teklifi üzerine Maliye Bakanlığınca bu oran bir katına kadar artırılabilir ve bu şekilde artırılan tutar Gülhane Askeri Tıp Akademisi döner sermaye bütçesinden karşılanır. Gülhane Askeri Tıp Akademisinde istihdam edilecek sözleşmeli öğretim üyesi sayısı, devamlı statüde çalışan öğretim üyesi sayısının yüzde beşinden fazla olamaz. Sözleşmeler, aylık çalışma süresi seksen saati geçmemek üzere bir yıla kadar yapılabilir. Sözleşmeler, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Akademi Kurulunun teklifi ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile yapılır. Sözleşmeli öğretim üyelerine, bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz. Bu kişiler dekan; enstitü, yüksekokul, uygulama ve araştırma merkezi müdürü; yönetim kurulu ve kurul üyesi; bölüm başkanı, anabilim ve bilim dalı başkanı ve başhekim olamaz, bunların yardımcılıklarında bulunamaz ve benzeri idari görev alamaz. Sözleşmeli öğretim üyesi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar, bunlara yaptıkları görevlere bağlı olarak ödenecek saatlik sözleşme ücretlerinin tutarı ile bu fıkranın uygulanmasına ilişkin diğer hususlar Maliye Bakanlığı, Millî Savunma Bakanlığı ve Genelkurmay Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
6514 sayılı Kanunun 17. maddesiyle, 926 sayılı Kanunun Anayasa Mahkemesince iptal edilen "Meslekî faaliyet ve serbest meslek icrası yasağı" başlıklı ek 27 nci maddesi, "Bu Kanun kapsamına girenler, kanunlarda belirtilen istisnalar dışında mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
6514 sayılı Kanunun 11. maddesi ile de, 2547 Yükseköğretim Kanununun 36. maddesinde yeniden bir düzenleme yapılmış, maddeye eklenen 7. fıkrada, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
6514 sayılı Kanun’un, 18. maddesiyle 2955 sayılı Kanunun 32. maddesinin yeniden düzenlenen altıncı fıkrası ve 17. maddesiyle 926 sayılı Kanunun yeniden düzenlenen ek 27 nci maddesi ile 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesine eklenen 7. fıkra iptal davasına konu olmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/166 sayılı Kararı ile bahsi geçen bu maddelerin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Söz konusu Karar 19/06/2015 tarihli ve 29391 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Diğer taraftan, 6514 sayılı Kanun’un, 14. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa Geçici 64. madde eklenmiş, maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne, 19. maddesiyle de 2955 sayılı Kanuna Geçici 11. madde eklenmiş, maddede "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyeleri istifa etmiş sayılır." hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddelerin Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve Karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Akabinde Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı Kararı ile söz konusu maddelerin iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme ilgili hükümlerin iptal gerekçesinde; “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 tarihli ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında 9.4.2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/6 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.
Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.” ifadelerine yer vermiştir.
Son olarak, 2547 sayılı Kanun'a 26/11/2014 tarih ve 29187 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6569 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile Geçici 70. madde eklenmiş, maddede “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez. Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.
"Bu madde kapsamında bulunan öğretim üyelerinden belirtilen faaliyetlerinden dolayı görevi kötüye kullandıkları yargı kararı ile tespit edilenlerin, genel hükümlere göre sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, serbest meslek veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir.
"Bu madde hükmü Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri hakkında da uygulanır. Ancak bu öğretim üyelerine üniversite ödeneği ile sağlık hizmetleri tazminatı ödenmez.” hükmüne yer verilmiş, söz konusu hükmün birinci fıkrasının birinci cümlesinin ve üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 22/06/2016 tarihli ve E.2016/13-K.2016/127 sayılı kararı ile; Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, Karar 21/09/2016 tarihli ve 29834 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
15/04/2015 tarihli ve 29327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 66939 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanununa eklenen ek 158. madde ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi kurulmuştur.
31/07/2016 tarihli ve 29787 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 106. maddesi ile, Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı yükseköğretim birimleri her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bilimleri Üniversitesine devredilmiştir.
Sonuç olarak, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Diğer taraftan, tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsi geçen kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi ve 2955 sayılı Kanun'un Geçici 11. maddesinin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının öğretim üyesi olarak görev yaptığı sırada, 2007 yılında Sağlık Tıp Merkezinde, 2008- 2011 yıllarında Özel Hastanesinde, 2013 yılında Özel Hastanesinde kısmi zamanlı olarak çalıştığı daha sonra çalışma belgesinin 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümleri gereği iptal edildiği, bilahare Gülhane Askeri Tıp Akademisinin 669 sayılı KHK ile Sağlık Bilimleri Üniversitesine devredilmesi üzerine halihazırda da Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalında 2547 sayılı Kanuna tabi olarak profesör olarak görevini yürüttüğü, kısmi zamanlı çalışmaya ilişkin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na eklenen geçici 64. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nce iptali üzerine mesai saatleri dışında da çalışmak üzere "muayenehane çalışma ruhsatının" ve özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında "çalışabilme belgesi" düzenlenmesi talebinde bulunduğu, davalı idarece ise, dava konusu 01.06.2017 tarih ve sayılı işlemle Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 23590821 sayılı görüşleri doğrultusunda davacının talebinin muayene uygunluk belgesi (çalışma ruhsatı) verilmesi olarak değerlendirmek suretiyle, muayene açma talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından dava dosyasına sunulan belgelerden, davacının, Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne kayıtlı olarak 11.03.1998 tarihinden 19.03.1999 tarihine kadar ve Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne kayıtlı olarak 17.04.2013 tarihinden 31.12.2013 tarihine kadar muayenehanecilik faaliyetinde bulunduğu; 2007 yılında Sağlık Tıp Merkezinde, 2008- 2011 yıllarında Özel Hekim Hastanesinde, 2013 yılında Özel Hastanesinde kısmi zamanlı olarak çalıştığı görülmektedir.
Bu bilgiler doğrultusunda, 18.01.2014 tarihinden önce muayenehane işletmek sûretiyle serbest meslek icra etmekte ve özel hukuk tüzel kişilerine ait işyerlerinde mesleki faaliyette bulunmakta olan ve muayenehanesini 6514 sayılı Kanun nedeniyle kendi iradesi dışında kapatmak zorunda kalan davacının mesai sonrası serbest meslek faaliyetini devam ettirebilmesi gerekirken, davacının 657 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı ve 18.01.2014 tarihi itibariyle muayenehanesi bulunmadığından bahisle muayenehane uygunluk belgesi verilmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde ve dava konusu işlemin iptali yolunda verilen ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulüne dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin .. tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/12/2018 tarihinde karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.