Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/2266 E. , 2021/2121 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/2266
Karar No : 2021/2121
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen 2008/4 dönemi katma değer vergisi, vergi ziyaı cezası, gecikme faizi ve yargı harcı içerikli … tarih ve … sayılı ödeme emrinin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; asıl borçlu şirket adına tarh edilen 2008/4 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisine karşı Danıştay Dördüncü Dairesinde açılan davanın reddi üzerine davalı idare tarafından, … nolu ihbarnameler düzenlenerek şirkete tebliğ edildiği, … nolu ihbarnamelere karşı açılan davanın ret ile sonuçlandığı, ayrıca asıl borçlu şirket hakkında 2007 ve 2008 yılının diğer dönemlerine ilişkin vergi alacakları için açılan davaların bir kısmının kısmen kabul, kısmen ret, bir kısmının kabul kararı ile sonuçlandığından ara kararı ile söz konusu Mahkeme kararları sonucunda dava konusu ödeme emri içeriği 2008/4 dönemi katma değer vergisinin değişip değişmediğinin sorulmasına karşılık, idarece, bakılan dönem için herhangi bir değişiklik olmadığının belirtildiği, malvarlığı araştırmasına ilişkin olarak ise, şirketin vergi borcunun şirket malvarlığından tahsilini sağlamak amacıyla şirket hakkında yapılan malvarlığı araştırması ve davacının iddia ettiği gibi şirket aktifinde kayıtlı gemi olup olmadığının davalı idareden sorulduğu, davalı idarece dosyaya ibraz edilen belgelerin tetkikinden, şirketin vergi borcunu karşılayabilecek miktarda haczi kabil malvarlığının bulunmadığı, tespit edilen üç aracının kasko değerlerinin çok düşük olup borcu karşılamaya yetmediği, taşınmazlarının ise satışının gerçekleştiği, şirket hakkında haciz varakaları düzenlendiği, bu nedenle şirket ortağı olan davacı hakkında ortağı olduğu limited şirketin vadesinde ödenmeyen ve şirket malvarlığından tahsil edilemeyen vergi borcunun tahsili amacıyla 6183 sayılı Kanunun 35. maddesi hükmü uyarınca hissesi oranında düzenlenen dava konusu ödeme emirlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ödeme emrine konu vergi alacakları ve fer'ilerinin, asıl borçlu şirketin mal varlığından tahsili yoluna gidilmeden hakkında düzenlenen söz konusu ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden ikinci kez istenen yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 10. maddesinde; tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatlar gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri tarafından yerine getirileceği, yazılı olanlarca bu ödevlerin yerine getirilmemesi yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı, tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmalarının kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmayacağı düzenlenmiştir. Bu çerçevede, 213 sayılı Kanunun 10. maddesi hükmüne göre kanuni temsilci sıfatıyla ilgili kişilerin takip edilebilmesi için, asıl borçlu şirket nezdinde vergi borcunun usulüne uygun bir biçimde tarh, tahakkuk ve tebliğ safhalarından geçerek kesinleştirilmesi ve amme alacağının vergi borçlusundan kısmen veya tamamen tahsil imkanının bulunmadığının somut biçimde ortaya konulması, bir başka ifadeyle, asıl borçlu hakkında 6183 sayılı Kanun ile belirlenen takip ve tahsil yollarının tüketilmesi gerekmektedir.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un “Kanundaki Terimler” başlıklı 3. maddesinde, amme borçlusu veya borçlu teriminin, amme alacağını ödemek mecburiyetinde olan hakiki ve hükmi şahısları ve bunların kanuni temsilci veya mirasçılarını ve vergi mükelleflerini, vergi sorumlusunu, kefili ve yabancı şahıs ve kurumlar temsilcilerini ifade ettiği belirtilmiş, tahsil edilemeyen amme alacağı terimi, amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacakları olarak, tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi ise amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacakları şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Kanunun mükerrer 35. maddesinde de tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacaklarının kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği, 55. maddesinde, amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, (7061 sayılı Kanunla değişmeden önceki şekli) 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olunacağı, “ödeme emrine itiraz” başlıklı 58. maddesinde de, kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hususlarında (7061 sayılı Kanunla değişmeden önceki şekli) 7 gün içinde dava açabileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
Bu çerçevede, belirtilen mevzuat hükümlerine göre ilgili kişilerin kanuni temsilci sıfatıyla takip edilebilmesi için, vergi borcunun asıl borçlu şirket nezdinde 6183 sayılı Kanun ile belirlenen takip ve tahsil yolları tüketilerek kesinleştirilmesi ve amme alacağının vergi borçlusundan tamamen veya kısmen tahsil imkanının bulunmadığının somut biçimde ortaya konulması, bir başka ifadeyle, asıl borçlu hakkında 6183 sayılı Kanun ile belirlenen takip ve tahsil yollarının tüketilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, söz konusu ödeme emrinin dayanağını oluşturan, asıl borçlu ... İşletmecilik ve Tic. A.Ş.ye (Eski Ünvanı ... İşletmecilik ve Tic. Ltd. Ş.ti.ne) ait ait amme alacağının tahsili imkanı kalmadığından bahisle davacı adına ortak sıfatıyla düzenlenen … tarih ve … sayılı ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada Mahkemece; belirtilen gerekçe ile davanın reddine ve ... Vergi Dava Dairesince de istinaf isteminin reddine karar verilmiş ise de asıl borçlu şirket tarafından, 100 sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin, "A-İhraç Malı Taşıyan Araçlara Yapılacak Motorin Teslimlerinde Katma Değer Vergisi İstisnası" başlıklı bölümünün 5. fıkrasında yer alan "...11 sayılı Özel Tüketim Vergisi Genel Tebliğinde belirtilen bayiler tarafından yine aynı Genel Tebliğ kapsamında yapılacak motorin teslimleri girmektedir." ibaresinin iptali ile bu düzenlemeye göre 2008/4 dönemi için re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada, Danıştay Dördüncü Dairesinin 30/01/2014 tarih ve E:2009/2454 ve K:2014/478 sayılı davanın reddine dair kararına karşı Anayasa Mahkemesine yapılan 2016/3675 sayılı bireysel başvuruda 03/11/2020 tarihinde Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bunun üzerine, anılan Anayasa Mahkemesi kararı gereğince yeniden yargılama yapılarak dava konusu ödeme emrinin de içeriğinde yer alan 2008/4 dönemi vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin Danıştay Dördüncü Dairesinin 23/03/2021 tarih ve E:2021/1323, K:2021/1785 sayılı kararıyla kaldırılmasına karar verilmiştir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, Mahkemece dava konusu ödeme emri hakkında değişen bu hukuki duruma göre yeniden değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle, ortak sıfatıyla davacı adına düzenlenen dava konusu ödeme emri içeriğinde yer alan borcun dayanağını oluşturan asıl borçlu şirket adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı tarhiyatın ortadan kalktığı anlaşıldığından davacının ilgili dönemde ortak olarak sorumluluğu bulunup bulunmadığı hususları ile söz konusu Danıştay Dördüncü Dairesi kararıyla birlikte değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerektiğinden, Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 08/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.