Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2018/2431 E. , 2021/6305 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/2431
Karar No : 2021/6305
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava konusu istem: Davacı adına, pos cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak resen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezası kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda altın ve diğer değerli metallerden takı, eşya ve mücevherat perakende ticareti ile iştigal eden davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, mal ve hizmet teslimi hareketine dayanmaksızın faiz karşılığı kredi kartları tutarları üzerinden para ticareti yapılması suretiyle finansman hizmeti faaliyetinde bulunan davacının pos tefecilik hasılatının net bir şekilde tespit olunamadığını, zira POS hasılatının bir kısmının gerçek mal satışları karşılığı kredi kartıyla yapılan tahsilata ilişkin olduğundan davacının pos tefecilik komisyon gelirlerinden kaynaklanan vergi matrahlarının takdir komisyonu tarafından takdir edilmesinin istendiği, takdir komisyonu tarafından matrah takdir edilirken harici herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın ilgili vergi tekniği raporu done alınarak davacının ilgili dönemlere ilişkin pos hasılatı üzerinden %2 komisyon oranı dikkate alınarak matrah takdirinde bulunulduğu, vergi tekniği raporunda belirtildiği gibi davacının kısmen gerçek mal satışları karşılığı kredi kartıyla yapılan tahsilatları olabileceği hususunun matrah takdir edilirken dikkate alınmadığı ve söz konusu tutarların ne kadar olduğu konusunda herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu durumda, takdir komisyonunca, yasayla tanınan inceleme ve araştırma yetkileri kullanılmak suretiyle, mükellefin pos tefecilik hasılatı tespit edilirken, davacının gerçek mal satışları karşılığı kredi kartıyla yaptığı tahsilat tutarlarının ne kadar olduğu konusunda somut bir tespit ve değerlendirmede bulunulmadan, soyut ve genel ifadelerle davacının 2013 yılı için pos cihazıyla yapmış olduğu satış tutarları esas alınmak suretiyle bulunan matrah üzerinden davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, faaliyette bulunduğu yaklaşık bir buçuk yıllık süreçte toplam 31.489.836,00TL kredi kartı çekişi olduğu, 2012 ve 2013 yılı defter ve belgelerinin istenilmesine rağmen ibraz edilmediği, iş yeri adresinde davacı nezdinde yapılan 2.12.2011 tarihli yoklamada, iş yerinde az miktarda bilezik, küpe, vs.. bulunduğu, kuyumcular odasına kaydının olmadığı, iş yerinde kamera sisteminin olmadığı hususlarının tespit edildiği, 2012 ve 2013 yıllarında, kredi kartıyla mükellefin pos cihazında işlem yaptıran kişilerin başvurulan ifadesinde, çoğunluğun nakit ihtiyaç için kredi kartlarını kullandığını, bu işlem karşılığında kendilerinden komisyon alındığını beyan ettikleri, bu durumun mükellefe sorulması üzerine, mükellefin cevaben işlerle kendisinin ilgilenmediğini, çocuğunun hastalığından dolayı sigortalı çalışanı olan …'a imza yetkisini verdiğini, yapılanlarla herhangi bir ilgisinin olmadığını beyan ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde; davacının 2012 ve 2013 yıllarında gerçek faaliyetinin kuyumculuk ticareti olmadığı, görünürde altın alım-satım işlemi yapmış gibi POS cihazlarını kullanmak suretiyle nakit ihtiyacı duyan şahıslara komisyon karşılığı ödünç para verdiği, elde edilen gelirin de gerçek bir alışveriş olmadığı sonucuna varılmış olup; davacı tarafından da, yapılan bu tespitlerin aksini ortaya koyacak somut bilgi ve belgenin sunulmadığı, bu durumda, yasa dışı ödünç para verme (tefecilik) faaliyetinde bulunduğu somut bir biçimde tespit edilen davacı hakkında, inceleme elemanı ve takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden yapılan hesaplama sonucunda davacı adına 2013 yılı için tespit edilen faiz gelirleri üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulüne, vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kendisi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tebliğ olunmadığı, matrahın soyut ve genel ifadelerle takdiri yoluna gidildiği, gelir unsurlarının ve tutarının somutlaştırılmadığı, tarhiyatın varsayıma dayandığı, kredi kartıyla pos cihazında işlem yaptıran 10 kişinin ifadesine başvurulmasına rağmen yalnızca 6 kişinin ifadesinin değerlendirmede dikkate alındığı, diğer 4 kişinin ifadesinin değerlendirilmediği iddialarıyla kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Olayda,POS hasılatının bir kısmının gerçek mal satışları karşılığı kredi kartıyla yapılan tahsilata ilişkin olduğu vergi tekniği raporu ile tespit edildiğinden takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında pos hasılatı tutarı 22.237.831,00.-TL'nin pos tefeciliği faaliyetine ait kısmına ilişkin somut tespit yapılmadığı, diğer bir deyişle vergiyi doğuran olay ve tarh matrahının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:Davacı adına, pos cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak resen tarh edilen 2013 yılı gelir vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde "Vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 19. maddesinde vergiyi doğuran olay, “vergi alacağı vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu ve hukuki durumun tekemmülü ile doğar” biçiminde tanımlanmış, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, tespit edilmesi ve ödenmesinin sağlanması olduğu ifade edilmiş, 9. maddesinde, Vergiyi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş bulunmasının mükellefiyeti ve vergi sorumluluğunu kaldırmayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 1. fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç, ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin ikinci fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiş, aynı Kanun'un 2. maddesinde ise gerçek gelirin vergilendirileceği kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılabileceği, vergi doğuran olayın kanunlarla yasak edilmiş olmasının vergilendirmeye engel hal olmadığı, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve ödenmesini sağlamak olduğu, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu, vergilendirmede gelirin gerçek miktarının dikkate alınacağı, ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılması halinde bu işten elde edilen faizin ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerektiği, elde edilen safi kazanç tutarının ise tarh matrahını oluşturacağı, matrahın, re'sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelirin vergilendirileceği anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda, 2013 yılında pos hasılatının 22.237.831,00.-TL olduğu, 02.12.2011 tarihli yoklamada, iş yerinde muhtelif adette bilezik,bileklik,zincir,küpe,yüzükten oluşan altın emtiasının bulunduğunun mükellef nezdinde tespit edildiği, 19TL-400.TL arası olan pos işlemlerinin altın satışlarına ilişkin olduğu, pos hasılatının gerçek altın satışlarını da içermesi ve işlem yaptıran çok sayıdaki kart sahiplerince değişen oranda komisyon ödenmesi nedeniyle pos tefecilik hasılatının net bir şekilde tespit olunamadığının belirtildiği, 2013 yılında pos cihazıyla işlem yapan kişilerden yalnızca 3 kişinin ifadesine başvurulduğu, 1 kişinin kitap ve inşaat malzemesi bedelini pos işlemi ile ödediğini diğer 2 kişinin ise pos işlem tutarının 7100,00.-TL olduğu, 1 kişinin ödendiği komisyon oranını %1,5 olarak belirttiği, her iki kişinin de nakit ihtiyacının giderdikleri yönünde ifadeler verdikleri, tüm bu tespitlerden mükellefin mal veya hizmet satışı yapmadan kart borcunu kapatmak veya nakit ihtiyacını temin etmek için pos cihazından komisyon karşılığında satış yapılmış gibi çekim yapıldığı kanaatına varıldığı, 2013 yılında 22.237.831,00.-TL tutarında pos tefeciliği kapsamında işlem yapıldığı ve faaliyetten elde edilen safi kazancın 404.059,23.-TL olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlıkta, vergi tekniği raporunda; 2013 yılında pos cihazı ile işlem yapılan kart sahiplerinden yalnız 3 kişinin ifadesine başvurulduğu, 1 kişinin kitap ve inşaat malzemesi bedelini pos işlemi ile ödediğini diğer 2 kişinin ise pos işlem tutarının 7100,00.-TL olduğu, 1 kişinin ödendiği komisyon oranını %1,5 olarak belirttiği, her iki kişinin de nakit ihtiyacının giderdikleri yönündeki ifadelerinden hareketle pos cihazı ile yapılan toplam 22.237.831,00.-TL işlem tutarı esas alınarak davacının elde ettiği safi kazanç tutarının belirlendiği, takdir komisyonunca da aynı tutarın tarh matrahı olarak takdir edildiği, takdir komisyonunca inceleme yetkisi kapsamında pos cihazından yapılan toplam 22.237.831,00.-TL olan işlem tutarının tamamının davacının pos tefeciliği faaliyeti kapsamındaki işlemler olduğuna ilişkin somut tespit yapılmadığı, diğer bir deyişle vergiyi doğuran olayın ve tarh matrahın kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından, eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatta ve davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile vergi mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki verilen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 09/12/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.