Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2018/2665 E. , 2019/796 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/2665
Karar No : 2019/796
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : Jandarma Genel Komutanlığı
VEKİLİ :
KARŞI TARAF (DAVACI) :
VEKİLİ :
İSTEMİN KONUSU : .. İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında sözleşmeli jandarma … kursiyeri olarak temel askerlik eğitimine devam eden davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilerek, ataması yapılmadan terhis edilmesine ilişkin 10/07/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: İdare Mahkemesince, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına gerekçe olarak gösterilen, hırsızlık suçundan dolayı devam eden yargılamasının, beraat kararı ile sonuçlandığı ve bu kararın temyiz edilmeden kesinleştiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlem tarihinde hakkında hırsızlık suçundan dolayı devam eden yargılaması bulunan davacının, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği, Uzman Erbaş Yönetmeliği ve Silâhlı Kuvvetler İKK, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi hükümleri uyarınca güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılarak sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı, uzman erbaş temin faaliyeti kapsamında Jandarma Genel Komutanlığınca yapılan yazılı sınav, fiziki yeterlilik, mülakat sınavlarına katılarak başarılı olmuş, uzman erbaş olarak görev yapabileceğine ilişkin sağlık raporunu da almasının ardından kendisiyle sözleşme yapılarak ... Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında temel askerlik eğitimine alınmıştır.
Temel askerlik eğitimi sırasında, bir başka atanma şartı olan güvenlik soruşturması açısından incelemeye tabi tutulmuş, hakkında hırsızlık suçundan dolayı devam eden bir yargılama olması nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesi feshedilerek uzman onbaşı olarak ataması yapılmadan terhis edilmiştir.
Bakılan dava söz konusu işlemin iptali istemiye açılmış, davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 10/07/2017 tarihli işlemden sekiz gün sonra ... Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "bina içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık" suçundan dolayı yapılan yargılama sonucunda davacının üzerine atılı suçu işlediği sabit olmadığından beraatine karar verilmiş ve anılan karar temyiz edilmeyerek 12/09/2017 tarihinde kesinleşmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT:
Bakılan davaya konu olay ile ilgili mevzuatın dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hali aşağıdaki gibidir:
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde;
"(1) Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
(2) Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü bulunmaktadır.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:" denildikten sonra maddenin (g) bendinde; "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak" düzenlemesine yer verilmiştir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmüne, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,”, “g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına yer verilmiş, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11. maddesinde de; ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.” kuralı yer almıştır.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 9. maddesinde ise, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
2011 tarihli ve MY: 114-1 (C) sayılı Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği haller" başlıklı 3. Bölüm, Birinci Kısım, 13. maddesinde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonuçlarının, soruşturma konusu şahsın içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak değerlendirileceği, bu maddenin (ı) bendinin (7). alt bendinde ise hırsızlık suçundan dolayı hüküm giyen ya da devam eden yargılaması bulunan kimselerin güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
... Jandarma Eğitim Alay Komutanlığında sözleşmeli jandarma … kursiyeri olarak temel askerlik eğitimine devam eden davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan ceza yargılaması sonucunda üzerine atılı suçu işlediği sabit olmadığından beraatine karar verilmiştir. Ancak idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin, dava edilen işlem tarihinde mevcut olan koşullar yönüyle incelenmesi gerektiği göz önüne alındığında davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasına ve bu nedenle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin, 2011 tarihli ve MY: 114-1 (C) sayılı Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi'nin "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği haller" başlıklı 3. Bölüm, Birinci Kısım, 13. maddesinin (ı) bendinin (7). alt bendinde yer alan kurala uygun olarak tesis edildiği, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla dava konusu işlemin iptali yönündeki … İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu İzmir Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olduğundan davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.