Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2795 E. , 2018/2637 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2795
Karar No:2018/2637
TEMYİZ EDEN (DAVALI): …
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
VEKİLLERİ : …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Fen İşleri Dairesi Başkanlığı'nca 30/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "…, Yama ve Yol Yapımı" ihalesine ilişkin olarak dava dışı … Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptaline karar verilmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun 27/12/2017 tarih ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Her ne kadar dava konusu Kamu İhale Kurulu kararı ile, toplam 50 puan değerinde dikkate alınacak 3 kriterin tamamının “Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda” gerçekleştirilmiş işler için sağlandığı takdirde isteklilerin puan almalarının söz konusu olacağı, söz konusu düzenleme içerisinde “Belediye” ifadesinin kullanımından kaynaklı olarak, düzenlemede ... Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte anılan kriterlerin tevsiki için İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesi kapsamında sunulan iş bitirme belgesine ait idare onaylı yapılan işler listesinin de istenildiği, dolayısıyla iş deneyime ilişkin yeterliliği sağladığı hâlde ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunmayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında puan alamayacağının anlaşıldığı, söz konusu düzenlemede yer verilen il sınırlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek, işletme ve bakım onarım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar içerisinde yer almamasına rağmen anılan sınırlama ile elde edilebilecek olan faydanın da idarece ortaya konulmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verilmiş ise de, söz konusu idari şartnamede belirtilen “Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda” ifadesinden ... Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiğinin anlaşılmadığı, nitekim dava konusu ihaleye teklif sunan 8 firmanın iş deneyim belgeleri incelendiğinde ... Büyükşehir Belediyesi dışında kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan ihaleler kapsamında ... Büyükşehir Belediyesi sınırları dışındaki yerlerde yapılan işlerin benzer iş olarak gösterildiği görüldüğünden dava konusu Kurul kararında bu nedenle sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararına ilişkin olarak verilmiş iki farklı mahkeme kararının bulunduğu, aynı Kurul kararının iptali istemiyle … İdare Mahkemesi'nin … sayılı esasında açılan davada, … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, kararın … Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından temyiz edildiği; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenebileceği, dava konusu ihalede puanlama için "teklif fiyatı" ile "kalite ve teknik değer nitelik puanı" olmak üzere 2 kriterin baz alındığı, "Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda" gerçekleştirilmiş işlerin 50 puan değerinde olduğu, bu düzenlemeden ... Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiğinin anlaşıldığı, iş deneyimine ilişkin yeterliliği sağladığı hâlde ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunamayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında puan alamayacağı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40. maddesinde sayılan ve idarece öngörülebilecek fiyat dışı unsurlar arasında il sınırlamasının bulunmadığı, anılan sınırlama ile elde edilebilecek faydanın da idarece sunulmadığı, düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere aykırı olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olarak tesis edildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, fiyat dışı unsurları belirleme yetkisinin idarelerinin takdirlerinde olduğu, ihaleye katılımın engellenmediği, dava konusu ihaleye ilişkin idari şartnamede belirtilen "Belediye sorumluluğundaki" ibaresiyle tüm belediyelerin kastedildiğinin açık olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca, idarelerin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu, ihale edilen işe ilişkin herhangi bir belediye ile daha öncesinde iş tecrübesi ve deneyimin aranmasının hukuka ve üstün kamu yararına uygun olacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
... Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca 30/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "... Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçindeki Altyapı, Yama ve Yol Yapımı" ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun davacı idarece reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, Kamu İhale Kurulu'nun 27/12/2017 tarih ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararıyla, "...düzenlemede yer alan ve toplam 50 puan değerinde dikkate alınacak 3 kriterin tamamının 'Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda' gerçekleştirilmiş işler için sağlandığı takdirde isteklilerin puan almalarının söz konusu olacağı, düzenleme içerisinde 'Belediye' ibaresinin kullanımından kaynaklı olarak, düzenlemede ... Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte anılan kriterlerin tevsiki için İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesi kapsamında sunulan iş bitirme belgesine ait idare onaylı yapılan işler listesinin de istenildiği, dolayısıyla iş deneyimine ilişkin yeterliliği sağladığı hâlde ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunmayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında puan alamayacağının anlaşıldığı, düzenlemede yer verilen il sınırlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek, işletme ve bakım onarım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar içerisinde yer almamasına rağmen anılan sınırlama ile elde edilebilecek olan faydanın da idarece ortaya konulmadığı dikkate alındığında anılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesine aykırılık teşkil ettiği..." gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.
Davacı idare tarafından, anılan ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 27/12/2017 tarih ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
... Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı'nca 30/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçindeki Altyapı, Yama ve Yol Yapımı" ihalesinde ilan edilen dokümana ilişkin olarak dava dışı ... Petrol İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek ihalenin iptaline dair Kamu İhale Kurulu'nun 27.12.2017 tarih ve 2017/UY.II-3519 sayılı kararının iptali istemiyle dava dışı … Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan başka bir davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği, puanlamanın “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik puanı” olmak üzere 2 kriter baz alınarak ve her bir kriterin 50’şer puan üzerinden yapılacağının anlaşıldığı, teklif fiyatı puanlamasının, en düşük teklif ile en yüksek teklifin oranlanarak 50 puan üzerinden değerlendirilmesi ile hesaplanacağı, teknik değer nitelik puanlamasının ise İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesi kapsamında sunulan iş deneyim belgesi ekinde sunulacak idare onaylı işler listesi baz alınarak belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda 200.000 ton ve üzeri sıcak asfalt üretim, serme ve sıkıştırma işinden elde edilmiş ise 30 puan, yine belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda 10.000 m³ ve üzerinde asfalt kazısı yapılmış ise 10 puan ve yine belediye sorumluluğundaki yerlerde 750 dekar sathi kaplama yapılmış ise 10 puan verilmek suretiyle hesaplanacağı, toplam 50 puan değerinde dikkate alınacak 3 kriterin tamamının “Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda” gerçekleştirilmiş işler için sağlandığı takdirde isteklilerin puan almalarının söz konusu olacağı, düzenleme içerisinde “Belediye” ibaresinin kullanımından kaynaklı olarak, düzenlemede ... Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiği, bununla birlikte anılan kriterlerin tevsiki için İdari Şartname’nin 7.5.1. maddesi kapsamında sunulan iş bitirme belgesine ait idare onaylı yapılan işler listesinin de istenildiği, dolayısıyla iş deneyimine ilişkin yeterliliği sağladığı hâlde ... Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunmayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında puan alamayacağının anlaşıldığı, bu düzenlemede yer verilen "il sınırlamasının", 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek, işletme ve bakım onarım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar içerisinde yer almadığı, idarelerin yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, fiyat dışı unsur puanlamasında il sınırlaması getirilmesinin ihaleye katılacak firmalar arasındaki rekabet ve eşit muameleyi engelleyeceği gibi, fiyat dışı unsur puanlamasının amacının da ortadan kalkmasına sebebiyet verebileceği, ihalede avantajlı teklif vermiş olmasına rağmen belediye sınırları içerisinde iş deneyimi bulunmayan şirketin fiyat dışı unsur puanlamasından düşük puan alması nedeniyle ihaleyi kazanamayıp, daha yüksek bedel teklifte bulunan firmanın ihaleyi kazanmasıyla kamu zararı oluşabileceğinden, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden kabulü ile ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş olup, ilgili davacı tarafından temyiz edilen bu kararın Dairemizin 27/06/2018 tarih ve E:2018/1780, K:2018/2145 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği görülmüştür.
Bu itibarla, aynı ihalenin iptaline ilişkin aynı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki kararın onanmasıyla, ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı Dairemizce kesin olarak karara bağlandığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ….-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ….-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemleri hâlinde kullanılmayan ...-TL'şer yürütmeyi durdurma harçlarının davacı ve davalı idareye ayrı ayrı iadesine,
7. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 27/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.