Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2845 E. , 2022/1727 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2845
Karar No:2022/1727
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Samsun Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 07/12/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Salıpazarı Avut 8 Derslikli İlkokul Yapım İşi'' ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/03/2018 tarih ve 2018/UY.II-573 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan idare tarafından … tarih ve … sayılı yazı ile ihaleye teklif sunan istekliler hakkında terör örgütleriyle bağlantılarının olup olmadığı hususuna ilişkin olarak Samsun İl Emniyet Müdürlüğü'nden bilgi talep edildiği, … tarih ve … sayılı cevap yazısı ekinde gönderilen tutanakta davacı hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … soruşturma sayısı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçu kapsamında yürütülen adli soruşturmanın bulunduğunun bildirildiği görüldüğünden, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen soruşturma kapsamında terör örgütü ile bağlantısı olmadığına ilişkin kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü veya Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılacağı hükmü çerçevesinde idare tarafından davacı hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların gerçekleştirildiği ve bu araştırmaların ihaleye teklif veren diğer istekli yönünden de yapıldığı, söz konusu birimlerden alınan bilgi ve belgeler doğrultusunda işlem tesis edildiği, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Samsun Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 07/12/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Salıpazarı Avut 8 Derslikli İlkokul Yapım İşi'' ihalesine davacının da aralarında bulunduğu 17 isteklinin katıldığı, idare tarafından ihaleye teklif sunan istekliler hakkında terör örgütleriyle bağlantılarının olup olmadığı hususuna ilişkin olarak yapılan incelemede Samsun İl Emniyet Müdürlüğü'nden bilgi talep edildiği, cevabi yazı ile birlikte gelen tutanaklarda davacı hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın … soruşturma sayısı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçu kapsamında yürütülen adli soruşturmanın bulunduğunun bildirildiği, bu sebeple FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisakı olduğunun değerlendirildiği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye yapılan şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da dava konusu Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş; “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:"; 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler."; 4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."; 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.
Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.