T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/2912
Karar No : 2024/1007
DAVACILAR : 1) … İnşaat Elektrik Makina Müşavirlik ve Taahhüt
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
2) … Örme Sanayii ve Dış Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVALILAR : 1) … Başkanlığı …
VEKİLİ : Av. …
2) … Kurumu …
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU : 1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının,
2)Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca davacılar adına düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI : Mülkiyeti Toplu Konut İdaresi Başkanlığı (TOKİ)'na ait taşınmazlara ilişkin gerçekleştirilen arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ile ilgili ihalenin üzerlerinde kaldığı, imzalanan sözleşme uyarınca yükümlülüklerin yerine getirildiği, 15/09/2015 tarihinde projenin geçici kabulünün yapıldığı, yapı kullanma izin belgesinin verildiği, işe ilişkin olarak düzenlenen iş deneyim belgesinde gerçekleşen iş tutarı 779.734.500,00-TL iken, belge tutarının 73.547.129,59-TL olarak belirtildiği, belgenin düzeltilmesi veya iptal edilmesi mağduriyetlerini gidermeyeceğinden Yönetmeliğin 46/6 maddesinin de iptalini talep etme zorunluluğunun hasıl olduğu, 2014 yılında eklenen maddenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun düzenleniş amacına, Anayasa'daki eşitlik ilkesine ve kamu yararına aykırılıklar içerdiği, haksız rekabete sebebiyet verdiği, iş deneyim belgesinin verilmesindeki amacın iş deneyim ve kabiliyetin parasal değer olarak ölçümlenmesi olduğu, bu sebeple aynı işe aynı miktarda iş deneyim belgesi verilmesinin esas olduğu, Yönetmelik 2009 yılından bu yana yürürlükte olmasına rağmen sonradan eklenen madde ile kamuya iş yapan firmalar ile özel sektörde iş yapan firmalar arasında haksız rekabetin oluşmasına neden olunduğu, aynı işe eşit iş deneyim belgesi verilmesi gerekirken sırf özel sektöre bedel karşılığı yaptırıldığı için farklı muameleye tabi tutulmasının hukuken kabul edilemez olduğu, iş TOKİ tarafından finanse edilerek sadece inşa amaçlı olarak ihale edilseydi iş deneyim belgesinin tutarının minimum 779.734.500,00-TL civarında olacağı, aynı işe ilişkin olarak projelendirmeden inşasına, maliyetlerden pazarlamaya, kamu payının belirlenen tarihlerde ödenmesine kadar bütün risklerin üstlenilmesi durumunda daha düşük, bütün finansman ve giderlerin idare tarafından karşılandığı durumda daha yüksek bir iş deneyim belgesi düzenlenmesine sebebiyet verecek maddenin Kanun'un amacına uygun olmadığı, %60 tutarının esas alınmasının mantıklı bir maddi ve hukuki sebebinin ortaya konulmadığı, yüklenicinin tamamen aleyhine olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALILARIN SAVUNMASI : Kamu İhale Kurumu tarafından, 4734 sayılı Kanun'da kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim belge tutarının tespitine ilişkin açık bir hüküm bulunmadığından emsal Danıştay içtihatları da göz önünde bulundurularak dava konusu düzenlemenin getirildiği, fiyat yarışına dayalı olarak gerçekleştirilen ihalelerde ortaya çıkan sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranına (kırım oranları) ilişkin istatistiksel verilere dayalı bir öngörüden hareket edilerek hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşıldığı, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından dava konusu düzenlemede Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de öngörülen birim maliyetlerin esas alınmasının öngörüldüğü, bu tür işlerde sözleşme bedeli bir fiyat yarışmasına ya da kırıma dayalı olarak belirlenmediğinden Tebliğ'e göre hesaplanacak bedelin birebir alınması yerine yıllık bazda yapım işleri ihalelerindeki istatistiksel verilere göre yaklaşık maliyet ve sözleşme bedeli oranından hareketle değerlendirme yapılarak bir oran belirlendiği, hakkaniyete ve uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak %60 tutarının esas alınmasının öngörüldüğü;
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından, iş deneyim belgesinin söz konusu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde düzenlendiği, iş deneyim tutarının Yönetmeliğin 46/6. maddesi uyarınca hesaplandığı, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptaline, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca davacılar adına düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ : Dava; Kamu İhale Kurumu'nun çıkardığı Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. bendinin iptali ile, bu bende dayanılarak Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın 11/10/2016 günlü İş Deneyim Belgesi'ne ilişkin işlemin iptali istemi ile açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (a) bendinde, Kamu İhale Kurumunun, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu; (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde ise, bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumu'nun görevleri arasında sayıldığı; (b) bendinin son paragrafında ise, Kurumun, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulacağı hüküm altına alınmış olup, Kurumun anılan 53. madde uyarınca ikincil mevzuat düzenlemesi yapmaya yetkili olduğunda şüphe bulunmamaktadır.
Aynı Kanun'un 10-1-b-2 maddesinde, iş deneyim belgelerinin istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olacağı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 43-1 maddesinde, iş deneyim belgelerinin bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Kanun'un uygulanmasına ilişkin olarak çıkartılan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddenin 6. bendinde ise, " Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ı esas alınır." düzenlemesi yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde, Kanun'un anılan hükmü çerçevesinde hangi durumlarda iş deneyim belgesinin düzenleneceği açıkça belirtilmek suretiyle, bunun dışındaki hallerde gerçekleştirilen yapım işlerine ilişkin iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde iş deneyiminin belgesi amacıyla kullanılamayacağı açıktır.
Sözleşme bedeli, 4734 sayılı Kanun çerçevesinde, bir ihale ortamında idare tarafıından projelendirilmiş yapıya ilişkin isteklilerin doğrudan malzeme ve işçilik maliyetine dayalı olarak teklif fiyatlarını sunmaları ve teklif bedellerinin yarıştırılması sureti ile oluşturulmaktadır. Bu süreçte oluşan sözleşme bedeli, işin satış değerinden bağımsız bir bedel olarak ortaya çıkmaktadır. Kat-arsa payı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde, istekliler tarafından anılan süreçten farklı olarak, doğrudan malzeme ve işçiliğe dayalı yapım maliyetine ilişkin bir teklif fiyatı oluşturulmamaktadır. Kat-arsa karşılığı inşaat işlerinde, 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen anlamda bir sözleşme bedeli bulunmadığından, Kanunun temel ilkelerine uygun, objektif nitelikte ve ülke çapında uygulanagelen Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de belirtilen birim maliyetlerin esas alınması öngörülmüştür.
İhale yapan idareler, yaklaşık maliyet hesabında kamu kurum ve kuruluşlarının resmi birim fiyatlarını sıklıkla kullanmakta olup, bu resmi fiyatlara dayalı olarak hazırlanan Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de öngörülen maliyetlerin esas alınması, objektif bir kriter belirleme ihtiyacından kaynaklanmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, kanun koyucu tarafından iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi ve kullanılabilmesi için bazı kıstasların getirildiği görülmektedir. Söz konusu hüküm ile, hangi işlere ilişkin iş deneyimlerinin bu Kanun kapsamındaki ihalelerde iş deneyimi olarak kabul edileceği belirlenmiştir. Buradan da, belirtilen şartları taşımayan işlerin iş deneyimi olarak kabul edilmeyeceği sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla, gerçekleştirilen her yapım işinden 4734 sayılı Kanun kapsamında kullanılacak bir iş deneyim belgesinin elde edilmesinin mümkün olmadığı açıktır.
Kat-arsa karşılığı inşaat işlerinde, 4734 sayılı Kanun anlamında bir sözleşme bedeli bulunmadığından, ihalelerde bu işlere ilişkin iş deneyim belgesi kullanılması mümkün değilken, davaya konu edilen düzenleme ile anılan yöntemle gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenmesi ve bu belgelerin 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen yapım işlerinde kullanılması sağlanarak, ihalelerde oluşan sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranına ilişkin istatistiksel veriler de dikkate alınmak suretiyle daha objektif bir düzenleme sağlandığı açıktır.
Bu nedenle, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. bendinde hukuka aykırı bir husus görülmemektedir.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. bendinde hukuka aykırılık görülmediğinden dolayı, bu bende dayanılarak Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nın 11/10/2016 günlü İş Deneyim Belgesi'ne ilişkin işleminde de hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKÎ SÜREÇ :
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca, "İstanbul ili, Bakırköy ilçesi, … Mahallesi, … ada, … ve …Numaralı Parsellerin Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı" işini, iş ortaklığı olarak gerçekleştiren davacılar adına … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesi düzenlenmiş, söz konusu belgede ilk sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, toplam sözleşme bedeli 803.850.000,00-TL, gerçekleştirilen iş tutarı 779.734.500,00-TL ve belge tutarı 73.547.129,59-TL olarak belirtilmiş, belgenin açıklama kısmında ise işe ait belge tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrası uyarınca hesaplandığı ifade edilmiştir.
Bunun üzerine davacılar tarafından belge tutarının hatalı olduğundan bahisle söz konusu iş deneyim belgesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: (...)
b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; (...)
2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler, b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler, d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler, e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgilihizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler. (...)";
"Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde ise, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usûl ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. (...) b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurum'un görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: (...) 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. (...) Kurum, görevlerinin yerine getirilmesinde resmî ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. (...)" kuralları yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 04/01/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre gerçekleştirecekleri yapım işleri ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır."; "Dayanak" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesine dayanılarak hazırlanmıştır."; "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki tanımlar yanında; (...) ç) İş: Yapım işlerini, d) İş deneyim belgesi: Adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini, (...) f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini, (...) ifade eder.";
"Belge düzenleme koşulları" başlıklı 44. maddesinde, "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen; a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, 'yüklenici iş bitirme belgesi', ( ...) olarak düzenlenir. (...)";
"İş deneyim tutarının tespiti" başlıklı 46. maddesinde, "(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.
(2) Bu tutar; a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hak edişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden, c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden, ç) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eş zamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, d) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden, e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden, f) İlk sözleşme bedelinin en az %80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların iş deneyimi, (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının toplamı üzerinden, belirlenir.
(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır.
(4) Özel sektöre gerçekleştirilen işlerde iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme bedelinin %10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.
(5) İdare tarafından yükleniciye verilen ve işin imalatında fiilen kullanılan malzeme bedelinin yarısı, malzeme bedeli yüklenicinin hakedişinden kesilse bile, iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin tutarının tespitinde değerlendirilir.
(6) (Ek fıkra: RG-07/06/2014-29023) Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60’ı esas alınır." kurallarına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının incelenmesi;
Kamu İhale Kurumu'nca, 4734 sayılı Kanun anlamında "sözleşme bedeli"nin, bir ihale ortamında idare tarafından projelendirilmiş yapıya ilişkin isteklilerin doğrudan malzeme ve işçilik maliyetine dayalı olarak teklif fiyatlarını sunmaları ve teklif bedellerinin yarıştırılması suretiyle oluşturulduğu, bu süreçte oluşan sözleşme bedelinin, işin satış değerinden bağımsız bir bedel olarak ortaya çıktığı ve işin istekli tarafından kâr dahil yapım maliyet bedeline karşılık geldiği; “kat/arsa payı karşılığı gelir paylaşımı” ihalelerinde ise istekliler tarafından anılan süreçten farklı olarak, doğrudan malzeme ve işçiliğe dayalı yapım maliyetine ilişkin bir teklif fiyatı oluşturulmadığı, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Satış, Devir, İntikal, Kiraya Verme, Trampa, Sınırlı Ayni Hak Tesisi Ve Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İhale Yönetmeliği'nin 19. maddesinin son cümlesine göre arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı ihalelerinde uygun bedelin idare payı olarak teklif edilen gelirin en yükseği olup, 4734 sayılı Kanun'un öngördüğü anlamda oluşan bir sözleşme bedelinin söz konusu olmadığı, ancak bu tür işlerden elde edilen deneyimin 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde kullanılamaması, bu yöntemle iş yapmış yükleniciler aleyhine eşitsizlik ortaya çıkardığından hakkaniyete aykırı bu durumu engellemek ve bir denge kurmak amacıyla, dava konusu düzenlemenin hazırlanarak yürürlüğe konulduğu,
İstatistiksel verilere göre 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen yapım işleri ihaleleri sonucu bağıtlanan sözleşme bedellerinin idarelerin hazırladığı yaklaşık maliyete oranının %40 ila %90 aralığında değiştiği, dolayısıyla kat/arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinde hesaplanan yapı maliyetinin, esasında yaklaşık bir maliyeti ifade ettiği, bu anlamda yaklaşık bir maliyet üzerinden belirlenen iş deneyim tutarının isteklinin gerçek iş deneyimini göstermediği, bu şekilde yapılan hesaplama sonucunda, yapının kesin maliyeti bulunamayacağından ve rekabet bulunmaması nedeniyle fiyat yarışması olmadığından, sözleşme bedeli para borcu üzerinden bağıtlanmış işlere ait iş deneyim belgesi sahipleri karşısında haksız bir avantaj elde edilmesine yol açacağı, ihalelere verilen teklif sonucunda bir fiyat yarışmasına dayalı kırım söz konusu olmadığından, hakkaniyete ve uygulamada gerçekleşen fiyatlara ve istatistiksel verilere dayalı olarak, dava konusu düzenlemede, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin %60'ının esas alınmasının öngörüldüğü belirtilmiştir.
Dairemizin 17/10/2023 tarihli ara kararı ile davalı Kamu İhale Kurumu'ndan, Yönetmeliğin 46. maddesinin 6. fıkrasında "%60" olarak belirlenen oranın tespiti sürecinde kurum içi ve/veya kurumlar arası görüş alışverişinde bulunulup bulunulmadığı, söz konusu oranın tespiti hususunda herhangi bir rapor düzenlenip düzenlenmediği sorularak, düzenlenmiş ise raporun bir örneğini de içeren ve kurum içi ve/veya kurumlar arası yazışmaların da yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine, 2010-2023 yılları arasında yapım işleri ihalelerinde sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranının ne olduğunun her yıl için ayrı ayrı ve tablo hâlinde gönderilmesinin, ayrıca yine aynı yıllara ilişkin Kamu Alımları İstatikleri Raporu'nun ilgili sayfalarının bir örneğinin istenilmesine, söz konusu oran belirlenirken başkaca verilerden faydalanıldı ise bu verilerin yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin de istenilmesine karar verilmiş;
Ara kararına istinaden Kamu İhale Kurumu'nca verilen cevapta, son yıllarda Covid 19 salgını başta olmak üzere ülkemizde ve dünyada yaşanan menfi gelişmelere bağlı olarak yapım işi girdi maliyetlerinde öngörülemeyen artışların meydana geldiği, bu durumun kamu ihalelerinde verilen teklif tutarlarının, buna bağlı olarak sözleşme bedellerinin artmasına neden olduğu, öte yandan, idarelerin yaklaşık maliyet hesabında çoğunlukla esas aldığı kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatların, bahse konu girdi maliyeti artışlarına rağmen kurumlarca yıl içinde güncellenmediği ya da az sayıda güncellendiğinden idarelerce hesaplanan yaklaşık maliyet tutarlarının nispeten düşük hesaplandığı, bunun da dava konusu düzenlemede yer alan %60 oranının tespitinde dikkate alınan kamu yapım işlerine dair sözleşme bedelinin yaklaşık maliyet oranının yükselmesine neden olduğu, ancak bu sürecin geçici olduğunun değerlendirildiği, 2014 yılından bu yana yürürlükte olan düzenlemede değişiklik yapılmasını gerektirir bir durum bulunmadığı belirtilerek 2010-2023 yılları arasındaki Kamu Alımları İzleme Raporları ile bu yıllardaki sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranları liste hâlinde sunulmuş, ara kararıyla sorulan diğer sorulara ise cevap verilmemiştir.
Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre 2010-2023 yılları arasında sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranlarının 2010 yılında %73, 2011 yılında %66, 2012 yılında %69, 2013 yılında %72, 2014 yılında %73, 2015 yılında %72, 2016 yılında %76, 2017 yılında %79, 2018 yılında %80, 2019 yılında %79, 2020 yılında %77, 2021 yılında %79, 2022 yılında %90, 2023 yılının ilk altı aylık döneminde ise %93 olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.
13/12/2023 tarihli ara kararıyla davalı Kamu İhale Kurumu'ndan; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasında "%60" olarak belirlenen oranın tespiti sürecinde kurum içi ve/veya kurumlar arası görüş alışverişinde bulunulup bulunulmadığı, piyasa araştırması yapılıp yapılmadığı ve herhangi bir analiz raporu düzenlenip düzenlenmediğinin tekraren sorulmasına, düzenlenmiş ise bu husustaki raporun bir örneğinin, piyasa araştırmasının ve kurum içi ve/veya kurumlar arası yazışmaların da yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin istenilmesine, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasındaki "%60" oranı belirlenirken yapım işleri ihaleleri sonucu bağıtlanan sözleşme bedellerinin idarelerin hazırladığı yaklaşık maliyete oranının dikkate alındığının ifade edildiği, ancak 2010-2023 yılları arasındaki sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranı incelendiğinde en düşük oranın %66 olduğu, dolayısıyla bütün yıllarda oran %60'ın üzerindeyken hangi sebeple bu oranın %60 olarak belirlendiğinin açıklığa kavuşturulmasına ve oran belirlenirken başkaca verilerden faydalanıldı ise bu verilerin yer aldığı her türlü bilgi ve belgenin de istenilmesine karar verilmiş;
Ara kararına istinaden Kamu İhale Kurumu'nca verilen cevapta, oranın belirlenmesinde; 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı'nın Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetlerinin %15 oranında genel giderler ile %10 oranında yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususlarının göz önünde bulundurulduğu ve %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği, söz konusu oranın belirlenmesi sürecinde ilgili kurumlardan görüş alınmadığı ve herhangi bir analiz raporu düzenlenmediği belirtilmiştir.
Bu itibarla, davalı idarece her ne kadar haksız rekabetin engellenmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin getirildiği, 2010-2023 yılları Kamu Alımları İzleme Raporlarına göre sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranları incelendiğinde en düşük oranın %66 olduğu ve 2013 yılı ortalama sözleşme bedelinin yaklaşık maliyete oranının %72 olduğu, bu oranın %15'inin genel giderler ile %10'unun yüklenici kârı içerdiği, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerinde kamu yapım işi ihalelerine göre rekabetin daha fazla olduğu hususları göz önünde bulundurularak %72'lik orandan %10'luk yüklenici kârı çıkartılarak elde edilen oranın (%72-%10=%62) en yakın onluğa yuvarlanması suretiyle %60'lık oranın belirlendiği belirtilmiş ise de, söz konusu düzenlemedeki %60'lık oranın belirlenmesine ilişkin olarak haklı bir gerekçe gösterilemediği anlaşıldığından, Yönetmeliğin dava konusu 46. maddesinin 6. fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca davacılar adına düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin incelenmesi;
Davacılar tarafından iş deneyim tutarının hatalı/eksik belirlendiğinden bahisle iş deneyim belgesinin iptalinin istenildiği, iş deneyim belgesine konu tutarın belirlenmesine ilişkin Yönetmeliğin dava konusu 46. maddesinin 6. fıkrasının aktarılan gerekçe ile yeniden düzenlenmesine yönelik bir sebeple iptal edildiği, dolayısıyla dayanak Yönetmeliğin iptaline karar verilmiş ise de, iş deneyim belgesinin iptalinin davacılar aleyhine sonuç doğurabileceği, zira verilen kararın uygulanmasına ilişkin olarak davalı Kamu İhale Kurumu'nca yeni düzenleme yapılıncaya kadar davacılar tarafından ihalelere katılımda söz konusu belgenin kullanılabileceği anlaşıldığından, iş deneyim belgesinin iptali istemi bakımından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46. maddesinin 6. fıkrasının İPTALİNE,
2. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca davacılar adına düzenlenen … tarih ve … sayılı iş deneyim belgesinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA;
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliği tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 28/02/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.