Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/2956 E. , 2018/3068 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2956
Karar No:2018/3068
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ...
VEKİLİ : ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü'nce 15/02/2018 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... Atık Kabul Tesisi ve İskele İnşaatı" ihalesine katılan davacı şirket tarafından, ihalenin iptali üzerine yaptığı şikâyet başvurusunun reddine dair 30/04/2018 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; 2018/1906 ihale kayıt numarası ile "... Atık Kabul Tesisi ve İskele İnşaatı" işinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesine göre ihaleye çıkarıldığı, ancak ihalenin devamı niteliğinde olan üstyapı projelerinin de ihaleye dahil edilerek yeniden ihale edilmek üzere anılan ihalenin sonuçlandırılmadan 10/04/2018 tarihinde davalı idarece re'sen iptal edildiği; 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesi uyarınca ihale yetkilisine, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verilmekte ise de bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin ögelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerektiği, ihalenin iptal gerekçesi olarak, ilgili ihale süreci devam ederken Altyapı Projeler Müdürlüğünce "Atık Kabul Tesisine" ait uygulama projelerinin de tamamlanarak bu projelerin 30/03/2018 tarihli yazı eki ile Yapı İşleri Müdürlüğüne iletilmesi üzerine 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesine istinaden kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile işin daha hızlı ve sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla üstyapı projelerinin de ihaleye dahil edilmek üzere iptal edildiği, bu durumda, dava konusu ... Atık Kabul Tesisi ve İskele İnşaatı İşi ihalesi (altyapı) süreci içerisinde ortaya çıkan "Atık Kabul Tesisine" ait uygulama projeleri (üstyapı) arasında proje bütünlüğünün olduğu, ihaleye hazır hâle gelen ve dava konusu ihale işiyle bağlantılı olan üstyapı işinin ayrı ihale edilmesi hâlinde aynı alandaki iş için iki ayrı şantiye kurulacağı ve mükerrer harcama yapılacağı hususu dikkate alındığında idarenin takdir hakkını kullanarak dava konusu ... Atık Kabul Tesisi ve İskele İnşaatı ihalesinin sonuçlandırılmadan iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ihalede en düşük teklifin kendilerince verildiği, ihalelerin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca somut tespitler çerçevesinde iptal edilmesi gerekirken idarece somut bir tespitin ortaya konulmadığı, üstyapı projeleri de dahil edilip yeniden gerçekleştirilmek üzere ihale iptal edilmiş ise de, dava konusu ihalenin İdari Şartnamesi'nin 4.4.4.1 maddesinde benzer iş olarak A/X Grubunun belirlendiği, buna göre yapılan işin altyapı işi olduğu, altyapı işleri ile üstyapı işlerinin farklı iş deneyim grupları içerisinde yer aldığından birlikte ihale edilemeyeceği, ayrıca altyapı ve üstyapı işlerini birlikte yapabilecek iş deneyimine sahip yerli firma sayısının az olduğu, bu durumda yeni ihale yapılacak olması hâlinde rekabetin oluşmayacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, usule ilişkin olarak, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü olduğundan usul yönünden davanın reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak, ihale komisyonunun 4734 sayılı Kanun'un 39. ve 40. maddeleri uyarınca ihaleyi iptal etme yetkisinin bulunduğu, dava konusu ihalenin denizden ve karadan yapılacak anşorman, çelik kazık, çeşitli kategoride taşla geri dolgu ile iskele yapım işini içerdiği, bu işle ilgili ihale süreci devam ederken Altyapı Projeler Müdürlüğü'nce "Atık Kabul Tesisine" ait uygulama projelerinin de tamamlandığı belirtilerek bu projelerin Yapı İşleri Müdürlüğü'ne iletildiği, böylelikle atık kabul tesisi inşaatının da ihale edilebilir aşamaya geldiği, ihale aşamasında Altyapı Projeler Müdürlüğü'nden gelen mezkur projelerin üstyapı uygulama projeleri olduğu, bu proje kapsamında, proses-kimyasal arıtma binası, elektrik binası, kontrol binası vb. yapıların yer aldığı, üstyapı projeleri için ayrı ihale yapılması halinde aynı alandaki iş için iki ayrı şantiye kurulacağı ve giderlerin mükerrer olacağı, bu durumun kamu zararına sebebiyet olacağı, yeni çıkılacak ihalede yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesinin ihlâlinin söz konusu olmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemeleri'nde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.
İdarelerce ihalenin iptaline ilişkin verilen kararların öncesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu bulunması durumunda, idari yargıda dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluyla Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekmekte; başka bir anlatımla, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu sonrasında, ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin doğrudan dava konusu edilmesi mümkün olmamaktadır. Aksi hâlde zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilecektir.
Öte yandan, ihalenin iptaline ilişkin öngörülen itirazen şikâyet başvurusu hakkında, ihalenin iptal edilmesinin, daha önce yapılan şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım 4734 sayılı Kanun'da yapılmadığından, şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlemlerin tümü hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.
Bu durumda, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı göz önüne alındığında, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerekmediğinden, davalı idare tarafından dava açılmadan önce itirazen şikâyet yoluna gidilmesi gerektiği yolundaki iddia geçerli bulunmamıştır.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
"Tuzla Atık Kabul Tesisi ve İskele İnşaatı" ihalesinin 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarıldığı, ancak ihalenin devamı niteliğinde olan üstyapı projelerinin de ihaleye dahil edilerek yeniden gerçekleştirilmek üzere anılan ihalenin sonuçlandırılmadan 10/04/2018 tarihinde davalı idarece re'sen iptal edildiği, iptal kararının EKAP üzerinden katılımcılara tebliğ edildiği, davacı tarafından 20/04/2018 tarihli dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun 30.04.2018 tarih ve ... sayılı işlem ile reddi üzerine 14/05/2018 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun'un "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralı yer almıştır.
Anılan Kanun'un "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesinde, 37 ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihinin ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin; kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 11/06/2011 tarihli ve 27961 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin ekinde yer alan "Ek-1 Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi"nin (A) Altyapı işleri başlığı altında X. Grup Deniz Yapıları belirtilmiştir. Buna göre liman, iskele, rıhtım, marina, dalgakıranlar, deniz üstü platform inşaatları vb. işler X. Grupta yer alan deniz yapılarını oluşturmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kanunî düzenlemeler karşısında, ihale komisyonunca alınacak kararlarda ve bu kararların ihale yetkilisince onaylanmasında kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda takdir yetkisinin kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi gerektiği gibi, idare hukukuna hâkim olan hukukî güvenirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerekmektedir.
4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ve idarelerin yapılacak ihalelerde sağlamakla sorumlu olduğu rekabet, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin sağlanamaması durumunda ihalenin iptal edilebileceği açıktır.
Dairemizin 25/09/2018 tarihli ara kararı ile davalı idareden, "... Atık Kabul Tesisi ve İskele İnşaatı" ihalesinin iptal edilmesine gerekçe olarak gösterilen ve ihalenin devamı olarak nitelenen üstyapı projeleri de dâhil edilerek yeni bir ihale yapılması hâlinde maliyetlerin düşeceğine ve toplamda daha düşük maliyetlerle her iki işin de sonuçlandırılabileceğine ilişkin herhangi bir maliyet analizi çalışması yapılıp yapılmadığı, ilave üstyapı projelerinin mevcut ihale konusu işe ait proje ile birlikte yapılmasını zorunlu kılan nedenler olup olmadığı, bir zorunluluk var ise bu durumu ortaya koyan teknik çalışma yapılıp yapılmadığı, altyapı ve üstyapı işlerini kapsayan yeni bir ihaleye çıkılıp çıkılmadığı sorularak, çıkıldı ise neticesinin bildirilmesi istenilmiştir.
Davalı idare tarafından ara kararına verilen cevapta, yeni ihale için çalışmaların devam etmekte olduğu, ihalenin iptal edilmemesi durumunda iki ayrı şantiye kurulacağı, kazı, hafriyat ve şantiye güvenlik önlemi olarak yaklaşık ...-TL tutarında ilave maliyet oluşacağı, ihalenin değerlendirme aşamasında Altyapı Projeler Müdürlüğü'nden gelen mezkûr 30 Mart 2018 tarihli yazı ile üstyapı uygulama projelerinin de tamamlandığı, böylece atık kabul tesisi inşaatının da ihale edilebilir aşamaya geldiği, projelerinde yer alan farklı kotlardaki tesis atıklarının aktarıldığı altyapı boruları tehlikeli atık taşıyacağından, imalatın yapımında çok hassas olunması gerektiği, dolgu alanındaki tesis yapılarının altyapı, çıkış ve bağlantı noktaları yapımında proje bütünlüğünün olması gerektiği ifade edilmiştir.
Davacı tarafından ara kararına verilen beyanda ise, idarenin ihalenin iptal edilerek maliyetlerde yaklaşık ...- TL tutarında düşüş olduğuna ilişkin beyanının gerçeği yansıtmadığı, Devlet İstatistik Enstitüsü verilerine göre inşaat malzemelerinin %41, işçilik maliyetlerinin ise %16,87 arttığı, bu şartlar altında yeniden ihaleye çıkılması hâlinde kamunun yaklaşık ...milyon TL zarara uğrayacağı belirtilmiştir.
Dosyadaki bilgiler ile davalı idarenin, Dairemizin ara kararına verdiği cevap birlikte değerlendirildiğinde, ihalede 34 teklif verildiği, 14 teklifin geçerli bulunduğu, yaklaşık maliyetin ...- TL olarak belirlendiği, davacı tarafından ise ...- TL teklifte bulunulduğu, buna göre ...- TL (%37,5) kırım yapıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun'un 36. maddesinin ikinci fıkrasında, isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığının kontrol edileceği, belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilerin tutanakla tespit edileceği, istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanacağı, bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanağın ihale komisyonunca imzalanacağı, bu aşamada, hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyeceği, teklifi oluşturan belgelerin düzeltilemeyeceği ve tamamlanamayacağı, teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturumun kapatılacağı kurala bağlandığından, kanun koyucunun ihale işlemlerinin niteliğinden dolayı işlemlerin uzamaması için ihale komisyonunca tekliflerin hemen değerlendirilmesi gerektiği yönünde hüküm sevk ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava konusu ihalede teklifler 15/02/2018 tarihinde alınmış, ancak Komisyon değerlendirmeyi hemen yapmamış, iptal kararını 10/04/2018 tarihinde tekliflerin alınmasından 54 gün geçtikten sonra almıştır. İptal edilen ihalede rekabetin oluştuğu ve kırım oranı göz önüne alındığında, ihalenin iptal gerekçesinin hukuken geçerli olmadığı, uyuşmazlık konusu ihalenin İdari Şartnamesi'nin 4.4.4.1. maddesinde benzer iş olarak A/X Grubunun belirlendiği, her ne kadar işin adında "Atık Kabul Tesisi" ibaresi yer alsa da, işin konusunun sadece iskele inşaatı olarak tarif edildiği, buna göre yapılan işin altyapı işi olduğu, altyapı işleri ile üstyapı işlerinin farklı iş deneyim grupları içerisinde yer aldığı, altyapı ve üstyapı işlerinin bir arada ihale edilmesi mümkün olmakla birlikte, ihaledeki işlerin farklı teknik ve farklı uzmanlık gerektiren işler olması ve farklı iş deneyim grupları içerisinde yer almaları nedeniyle kıyıda dolgu yapılarak iskele inşaatı yapım işinin ve idarece öngörülen üstyapıların bir arada ihale edilmesinin yeterli iş deneyim belgesi sahibi bulunmasının güçlüğü açısından katılımı düşüreceği ve rekabeti önemli ölçüde engelleyeceği açık olduğundan, altyapı ve üstyapı işlerinin birlikte yapılacağı gerekçesiyle ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamalarında kullanılmayan (...-TL + ...-TL) toplam ...-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/11/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerin hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyize konu Mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.