T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3148
Karar No : 2023/2166
DAVACILAR : 1. … Holding A.Ş.
(Eski Unvanı: … Yatırım A.Ş.)
2. … Holding A.Ş.
(Eski Unvanı: … Yatırım Holding A.Ş.)
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … İdaresi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
"Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"ne ilişkin olarak verilen ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca irat kaydedilen 10.000.000 USD teminatın ve teminatın irat kaydı tarihi olan 17/04/2015 tarihinden itibaren Devlet bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek döviz faizinin ödenmesi için 07/08/2018 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmektedir.
DAVACILARIN İDDİALARI :
Dava dışı ... tarafından "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"ne ilişkin … tarih ve … sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kararının iptali, anılan Kurul kararında 2. sırada yer alan istekli tarafından ise ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle davalar açıldığı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından anılan işlemlerin iptaline karar verildiği, kararlarda ihale sürecinin temelden sakat olduğunun belirtildiği, şirketlerine geçici teminatların iade edilmediği ve geçici teminatların akıbeti ile ilgili bir tebligat da yapılmadığından işbu davanın süresinde olduğu, irat kaydı işlemlerinin süreye tâbi olmadan iptal edilmesi gerektiği, ihale sürecinde yapılan işlemlere ilişkin olarak herhangi bir açıklamanın yapılmadığı, dava konusu işlemde Kurul kararına istinaden geçici teminatın irat kaydedildiğinin bildirildiği, Kurul kararı ve ihalenin iptaline karar verildiğinden teminatın irat kaydına ilişkin işlemin dayanağının kalmadığı, genel nitelikte olan iptal kararlarıyla ihale sürecine ilişkin tüm idari karar ve işlemler ortadan kalmış olduğundan kararın sonuçları kendilerine de uygulanarak teminatlarının iadesi gerektiği, nitekim idarenin açık kusurunun olduğu durumlarda süreye tâbi olmaksızın hukuka aykırı idari işlemlerinin iptal edilmesi gerektiği, yargı kararıyla geçmişe yönelik tüm ihale işlemleri geçersiz sayıldığından, ihale ile ilgili bir süreçten ve bu sürece ilişkin geçici teminatların irat kaydedilmesinden veya gelir kaydedilmiş ise de iade edilemeyeceğinden söz edilemeyeceği, ihaleye konu lisans sözleşmesiyle ilgili olarak Danıştay’a görüş sorulduğu, Danıştay Birinci Dairesi'nin 11/11/2014 tarih ve E:2014/1769, K:2014/1539 sayılı kararıyla imzalanacak sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olmadığı özel hukuk hükümlerine göre taraflarca düzenlenmesi gereken bir sözleşme olduğunun belirtildiği, Danıştay İdari İşler Kurulu’nun 28/11/2014 tarih ve E:2014/6, K:2014/6 sayılı kararıyla da söz konusu kararın aynen kabul edildiği, gerekli çalışmalar yapılarak ihale sürecinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi gerekirken, ihalenin temel ilkeleri olan saydamlık ve belirlilik ilkelerine açıkça aykırı hareket edilerek imtiyaz sözleşmesi olan lisans sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olarak imzalattırılmak istenildiği, idarenin kusuru nedeniyle süre talebinde bulunulduğu ancak verilmediği, sözleşme imzalanmış olsa dahi Kurul kararı ve ihale komisyonu kararının iptali durumunda taraf iradelerine bağlı kalınarak ihale sürecinin devamının mümkün olmadığı, hukuka aykırı durumların varlığı karşısında yargı kararı dahi olmaksızın davalı idarece ihale işlemlerine son verilmesi gerektiği, ihalenin davalı idarenin açık ve bariz kusuru ile iptalinin sabit olduğu, teminatın iadesi gerekirken talebin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, davacılar ile ihaleye teklif vererek teminatları gelir kaydedilen şirketlerin farklı olduğu, teminatları irat kaydedilen şirketlerin dava açmadığı, teminatı irat kaydedilen şirketler ile davayı açan şirketlerin aynı şirketler olmadıklarının tespit edilmesi hâlinde davanın ehliyetten reddine karar verilmesi gerektiği; özelleştirme uygulamalarının ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu, teminatın 17/04/2015 tarihinde irat kaydedildiği, davanın 30 gün içinde açılması gerekirken 3,5 yıl sonra açıldığı, dava açma süresini canlandırmak için idarelerine başvuruda bulunulduğu, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği,
Esasa ilişkin olarak ise, idarelerinin 03/09/2014 tarihli yazısı ile davacıların 17/10/2014 tarihinde sözleşme imzalamaya davet edildiği, sözleşmenin bu tarihte parafe edildiği, sözleşmenin imzalanarak yürürlüğü girmesi amacıyla davacıların oluşturduğu ortak girişim tarafından kurulan şirkete idarelerinin 09/12/2014 tarihli yazısı ile 26/02/2015 tarihine kadar süre verildiği, şirket tarafından 19/02/2015 tarihinde finansman paketine ilişkin dokümantasyon süresinin devam etmesi nedeniyle lisans sözleşmesinin imzalanması için verilen sürenin uzatılmasının istenildiği, idarelerinin 26/02/2015 tarihli yazısı ile İdari Şartname'nin 22.3. maddesi uyarınca verilen sürenin 15/04/2015 tarihine kadar uzatıldığı, verilen süre içinde yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle geçici teminatların irat kaydedildiği, İdari Şartname ve ihale süreci dikkate alındığında davacıların idareden alacağının bulunmadığı, sözleşmenin davacıların ihale bedelini temin edememesi nedeniyle imzalanamadığı, İdari Şartname'de ve Şans Oyunları Lisansının Verilmesi, Lisansa Konu Faaliyetlerin Düzenlenmesi ve Denetlenmesi Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 9. fıkrasında verilen süre içinde sözleşmenin imzalanmaması durumunda geçici teminatın irat kaydedileceğine dair hüküm bulunduğu, geçici teminat mektubunun davacılar tarafından İdari Şartname hükümlerine aykırı davranması ve verilen taahhütlerin yerine getirilmemesi nedeniyle irat kaydedildiği, teminatın irat kaydı işleminin İdari Şartname'ye ve hukuka uygun olarak gerçekleştirildiği, davacı şirketler tarafından irat kaydedilme işlemine itiraz edilmediği gibi ne ihalenin iptaline ne de geçici teminatın irat kaydı işlemine karşı dava açıldığı, iptal kararında davanın tarafı olmayan davacıların bu kararlara dayanmasının mümkün olmadığı, İdari Şartname'de yer alan hükümlerin ihale öncesinde kabul edildiği, idareleri aleyhine faiz dahil herhangi bir talepte bulunulmasına yasal olanak bulunmadığı, davacıların dilekçelerde belirttikleri faiz oranlarına itiraz ettikleri, bu oranları kabul etmedikleri, geçici teminat mektuplarında bankanın söz konusu ilişkiden doğan ödeme taahhüdünün taraflar arasındaki her türlü hukuki ilişkiden bağımsız olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ :
Davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ :
Dava; davacılar tarafından, "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"ne ilişkin olarak verilen ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca irat kaydedilen 10.000.000,00-USD teminat tutarının ve yasal faizlerinin ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında, Kanun'un amacının, bu fıkranın (A) bendinde sayılan kuruluşların ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu; özelleştirme uygulamalarındaki ilkelerin sayıldığı 2. maddesinde, Kanun'daki amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlarda öncelikler ile bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca tespit edileceği; Kanun'un 3. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde ise, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin Kurul'un görevleri arasında olduğu kurala bağlanmıştır.
320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesinde, şans oyunlarının, karşılığı nakit olmak üzere oynatılan piyango, sayısal oyunlar, hemen-kazan ve benzeri oyunları; lisansın, idare tarafından, şans oyunlarını plânlamak, tertip ve çekilişini düzenlemek üzere verilen izni ifade edeceği belirlenmiş; işlem tarihinde yürürlükte olan hâliyle Ek-2. maddesinde, lisansın, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde yeni kurulacak bir iktisadi devlet teşekkülüne veya Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş anonim şirketlere ayrı ayrı veya topluca verilebileceği, lisans verilmesi işlemlerinin başlatılmasına ilişkin kararın Özelleştirme Yüksek Kurulunca verileceği, lisansın verilmesine ilişkin değerleme ve ihale işlemlerinin, Özelleştirme İdaresi Başkanlığından bir başkan yardımcısı, İdareden bir genel müdür yardımcısı ve bir daire başkanı, Bakanlıktan bir daire başkanı ve Hazine Müsteşarlığından bir daire başkanı olmak üzere toplam beş üyeden oluşan komisyon tarafından yürütüleceği, lisansa ilişkin değerleme işlemlerinin, günün ekonomik koşulları göz önünde bulundurularak uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerleme yöntemleri kullanılmak suretiyle Komisyon tarafından gerçekleştirileceği, değerleme sonuçlarının Bakanlar Kurulunca onaylanacağı, lisansın, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş anonim şirketlere en fazla on yıla kadar süre ile verileceği, lisansın verilmesine ilişkin ihalelerde 4046 sayılı Kanun'da yer alan pazarlık usulünün uygulanacağı, ihale sonuçlarının Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından onaylanacağı, lisans sahibinin bu izni başkasına devredemeyeceği, idarenin, lisans süresince lisans konusu şans oyunlarını tertip edemeyeceği, çekiliş düzenleyemeyeceği, idarenin, lisansın verilmesine ilişkin yapılacak sözleşmelerin kamu yararını ve tüketici haklarını koruyacak şekilde uygulanmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, şans oyunları faaliyetlerinin ilgili mevzuat ile sözleşme hükümlerine uygun yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye, ilgili mevzuat ve sözleşme hükümlerine aykırılık hâlinde, bir önceki takvim yılında elde edilen hasılatın yüzde 5'ine kadar idari para cezası uygulamaya ve lisans sözleşmesini feshetmeye yetkili olduğu, Kanun Hükmünde Kararnamede yer almayan usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
06/01/2017 günlü ve 29940 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 680 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname'nin yayım tarihinde yürürlüğe giren 82. maddesinde, 04/04/1988 tarihli ve 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 2. maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“EK MADDE 2- Karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, Sayısal Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuat çerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarına ilişkin lisans, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 49 yıl süreyle 19/8/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna verilmiştir. Lisansın Türkiye Varlık Fonu tarafından üçüncü kişilere devredilmesinden sonra, İdare lisansa konu şans oyunlarını düzenleyemez ve bu oyunlar için ayrı bir lisans veremez. Lisans konusu faaliyetlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütülmesini izlemeye ve denetlemeye İdare yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.
Şans Oyunları Lisansının Verilmesi, Lisansa Konu Faaliyetlerin Düzenlenmesi ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca verilen süre içinde ihale üzerinde kalan teklif sahibi tarafından istenilen kesin teminatların verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya lisans sözleşmesinin imzalanmaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonuna gelir kaydedileceği, kararda yer alması hâlinde diğer teklif sahiplerine sırasıyla aynı usulün uygulanacağı belirtilmiştir.
Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname'nin 2. maddesinin birinci fıkrasında, ihalenin konusunun 320 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek-2. maddesinin birinci fıkrası hükümleri çerçevesinde, karşılığı nakit olmak üzere planlama, tertip etme ve çekiliş düzenleme hakkı idareye ait olan şans oyunlarının lisansının faaliyete geçiş tarihinden itibaren 10 yıl süre ile topluca verilmesi suretiyle özelleştirilmesi olduğu, idare tarafından lisans süresince lisansa konu şans oyunlarının düzenlenmeyeceği ve bu oyunlar için ayrı bir lisans verilmeyeceği; 15.4. maddesinde, katılımcılara gönderilen nihai lisans sözleşmesi taslağının ilgili mevzuat uyarınca düşüncesi alınmak üzere Danıştay'a gönderileceği, katılımcıların varsa Danıştay tarafından yapılabilecek değişiklikleri kabul etmiş sayılacağı; 19.2.2. maddesinde, üzerine ihale yapılan ve Kurul kararında yer alan teklif sahibinin bildirilecek süre içinde, lisans bedelini veya peşinatı yatırmaması, ya da lisans sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi hâlinde geçici teminatın Özelleştirme Fonuna irat kaydedileceği; 22.3. maddesinde, idarenin taraflar arasında parafe edilecek lisans sözleşmesinin düşüncesi alınmak üzere Danıştay'a gönderileceği, lisans sözleşmesi taslağı hakkında varsa Danıştay'ın düşüncesi çerçevesinde yapılabilecek değişiklikleri teklif sahibinin peşinen kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesine İlişkin Teknik Şartname'nin üçüncü bölümünde idare tarafından veri, bilgi ve işlemlere erişimin, dördüncü bölümde güvenliğin, beşinci bölümde organizasyon kontrol süreçlerinin, onbeşinci bölümde denetimin, onaltıncı bölümde kamu yararı ve tüketicinin korunmasının düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Bakanlar Kurulu'nun 10/09/2012 tarih ve 2012/3687 sayılı kararı ile, şans oyunları lisansının verilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenerek, şans oyunlarına ilişkin lisansın özelleştirilmesi kararlaştırılmış; Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, anılan Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde şans oyunları lisansının verilmesi işlemlerinin başlatılmasına karar verilmiş; bu kapsamda değerleme çalışması yapılmış, Bakanlar Kurulu tarafından lisans değeri belirlenmiş, ihale dokümanları hazırlanmış ve ihale ilanı 26/11/2013 tarih ve 28833 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
İhaleye üç istekli tarafından teklif verilmiş, 4046 sayılı Kanun'da belirlenen pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ve 15/07/2014 tarihinde sonuçlanan ihalede …-… Ortak Girişim Grubu tarafından 2.755.000.000 ABD Doları, …-… Ortak Girişim Grubu tarafından ise 2.750.000.000 ABD Doları teklif verilmiş, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ihalesinde 2.755.000.000 ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubuna ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıl süreyle verilmesine, Grubun verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonuna gelir kaydedilmesine, 2.750.000.000 ABD Doları bedelle ikinci teklif veren ...-... Ortak Girişim Grubuna ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıl süreyle verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubunun Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonuna gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptaline şeklinde alınan Değerleme ve İhale Komisyonu kararının onaylanmasına karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; ihalede en yüksek teklifi veren davacılara ait ortak girişim grubu ile 2. sıradaki ortak girişim grubunun, kendilerine tanınan süre içinde lisans sözleşmesinin imzalanması için gerekli yükümlülüklerini yerine getirmediği için teminatlarının irat kaydedildiği ve ihalenin de davalı idare Başkanlık Makamının ... tarih ve ... sayılı Oluru ile iptal edildiği, ihalenin iptali işlemine karşı yargı yoluna başvurulduğu, bu arada 06/01/2017 günlü ve 29940 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 680 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin yayım tarihinde yürürlüğe giren 82. maddesi uyarınca, karşılığı nakit olmak üzere oynatılan Piyango, Hemen-Kazan, Sayısal Loto, Şans Topu, On Numara ve Süper Loto oyunları ile ilgili mevzuat çerçevesinde izin verilebilecek olan benzer şans oyunlarına ilişkin lisansın 49 yıl süreyle 19/08/2016 tarihli ve 6741 sayılı Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri uyarınca kurulan Türkiye Varlık Fonuna verildiği, "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"nin, ihale komisyonu kararının, şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ihalesinin onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu kararının iptalleri istemi ile açılan davalarda, davanın reddi yolundaki Danıştay Dairesi kararlarının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu karaları ile; teklifler alındıktan sonra tâbi olduğu hukuki rejimi tamamen değişen ve isteklilerin teklife esas iradelerini olumsuz etkilemek suretiyle onları yanıltacak nitelikte olan, idarenin hatası nedeniyle ilgilileri belirsiz bir lisans ve faaliyet süreci ile karşı karşıya bırakan ve bu hâliyle hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eden şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ihalesinde ve ihale komisyonu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesi ile bozularak, dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, davacılar tarafından, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na 07/08/2018 tarihinde kayda giren dilekçe ile, geçici teminatın irat kaydedildiği tarihten itibaren, geçici teminatın akibeti ile ilgili olarak taraflarına hiçbir tebligatın yapılmadığı, yukarıda belirtilen yargı kararlarından muttali olunması üzerine söz konusu başvurunun yapıldığı ve başvurunun reddi üzerine de bakılan davanın açıldığı açıktır.
Bu durumda, davacılar tarafından girilen ve en yüksek teklifin verilerek 1. sırada kazanılan "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"nde, kendilerine tanınan süre içinde lisans sözleşmesinin imzalanması için gerekli yükümlülüklerini yerine getirmediği için teminatın irat kaydedildiği, söz konusu ihalenin de davalı idare tarafından ihaleyi kazananların edimlerini yerine getirmediği nedeniyle 11/12/2015 tarih ve 1031 sayılı Olur ile iptal edildiği ve 06/01/2017 günlü ve 29940 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 680 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname'nin yayım tarihinde yürürlüğe giren 82. maddesi uyarınca, "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"ne konu piyango lisansının Türkiye Varlık Fonuna verildiği hususları yanında; 12/08/2014 günlü ve 2014/92 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararında yer alan hükümler çerçevesinde davacılara ilişkin ortak girişim grubu tarafından kurulan ... ve Şans oyunları Ticaret A.Ş. ile parafe edilen Lisans Sözleşmesinin imzalanarak yürürlüğe girmesi amacıyla … günlü ve … sayılı yazı ile 26/02/2015 tarihine kadar süre verildiği, 19/02/2015 tarihli dilekçe ile davacılar tarafından İdari Şartname’nin 22.3. maddesi hükmü uyarınca süre uzatımı talebinde bulunulduğu ve kendilerine 15/04/2015 tarihi mesai bitimine kadar ek süre verildiği ancak, 19/12/2014 tarihli yazıda belirtilen yükümlülüklerin davacılar tarafından yerine getirilmediği nedeniyle, alınan geçici teminatın Özelleştirme Fonuna gelir kaydedildiği açık olduğundan, geçici teminatın irat kaydedildiği tarihten itibaren, geçici teminatın akibeti ile ilgili olarak taraflarına hiçbir tebligatın yapılmadığı, yargı kararlarından muttali olunması üzerine, 07/08/2018 tarihinde kayda giren dilekçe ile irat kaydedilen geçici teminat tutarının, irat kayıt tarihinden itibaren Devlet bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek döviz faizi ile birlikte tazmin yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırı bir husus görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Özeleştirme İdaresi Başkanlığı'nca, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'da belirlenen pazarlık usulüyle 15/07/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"nde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla, "... 2.755.000.000 (ikimilyaryediyüzellibeşmilyon) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıllık süre ile verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubu'nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonu'na gelir kaydedilmesine, 2.750.000.000 (ikimilyaryediyüzellimilyon) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıllık süre ile verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubu'nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonu'na gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptaline" şeklinde alınan Değerleme ve İhale Komisyonu kararının onaylanmasına karar verilmiştir.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla, ...-... Ortak Girişim Grubu'ndan taslak lisans sözleşmesinin taraflarca parafe edilmesi amacıyla gerekli belgelerin idarelerine verilmesi istenilmiş ve ayrıca lisans almak üzere kurulan anonim şirket adına lisans sözleşmesini parafe edecek temsilcilerin 17/10/2014 tarihinde hazır bulundurulması hususunda bilgi verilmiş; … tarih ve … sayılı yazısıyla da, Lisans Sözleşmesi'nin imzalanarak yürürlüğe girmesini teminen ortak girişim grubunca kurulan ... ve Şans Oyunları Ticaret A.Ş.'ye, birtakım mali yükümlülüklerin Lisans Sözleşmesi imza tarihinde verilmesi gerektiği belirtilerek Lisans Sözleşmesi'nin imzalanması için 26/02/2015 Perşembe günü saat 10.30'a kadar süre verilmiştir.
... ve Şans Oyunları Ticaret A.Ş.'nin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, Lisans Sözleşmesi'nin imzalanmasına ilişkin üzerinde anlaşılan finansman paketine dair dokümantasyon sürecinin devam ettiği, Lisans Sözleşmesi'nin imzalanması için verilen 26/02/2015 tarihinin, İdari Şartname'nin 22.3. maddesi uyarınca daha ileri bir tarihe ertelenmesinin talep edilmesi üzerine, davalı idarenin … tarih ve … sayılı yazısıyla, anılan şirkete, Lisans Sözleşmesi imzalamak için verilen sürenin 15/04/2015 tarihine kadar uzatılmasının uygun görüldüğü bildirilmiştir.
Davalı idarece verilen süre içinde ortak girişim grubu tarafından sözleşmenin imzalanması için gerekli yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine, 10.000.000 (onmilyon) ABD Doları tutarındaki geçici teminatın idareleri lehine irat kaydedilmesi ve ihalede ikinci teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na çağrıda bulunulmasına 16/04/2015 tarih ve 328 sayılı Başkan Olur'u ile karar verilmiştir. Aynı tarihte davalı idarece Lisans Sözleşmesi imzalanması için son süre olan 15/04/2015 tarihi mesai bitimine kadar anılan şirket tarafından gerekli yükümlülüklerin yerine getirilmediği, geçici teminatlarının irat kaydedildiği ve ihalede ikinci teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na çağrıda bulunulacağına ilişkin basın açıklaması yapılmıştır. Bu basın açıklaması, 17/04/2015 tarihinde "… .com.tr" ile "… .com.tr." internet sitelerinde ve 18/04/2015 tarihli … Gazetesi'nde yer almıştır.
Sermaye Piyasası Kurulu'nun Özel Durumlar Tebliği uyarınca davacılardan ... A.Ş. tarafından yapılan 15/04/2015 tarihli Özel Durum Açıklaması (Güncelleme)'nda, "14/04/2015 tarihli açıklamamıza ek açıklama, 14/04/2015 tarihinde kamuya yapılmış olan açıklamamızda Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi kapsamında lisans sözleşmesini imzalamak üzere tarafımıza verilen sürenin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından 15/04/2015 tarihine kadar uzatılmasının uygun görüldüğü ve ilgili lisans sözleşmesinin 15/04/2015 tarihinde imzalanamayacağı açıklanmış, sözleşmenin imzalanacağı yeni tarihin tarafımıza bildirilmesine istinaden yardımcılarımızla birlikte ivedilikle paylaşılacağı belirtilmiştir. Özelleştirme İdaresi'nden şu ana kadar herhangi bir ek süre verilip verilmediğine dair bir cevap alınamamıştır. İdari Şartname gereğince 10 milyon USD tutarında teminat mektubu verilmiş olup 9 milyon USD'lik kısmı şirketimizin yükümlülüğündedir. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'ndan bir açıklama gelinceye kadar grubumuz ihale şartnamesinin gereklerini yerine getirmek üzere çalışmalara devam etmektedir. Olumsuz bir açıklama geldiğinde İdari Şartname gereğince söz konusu geçici teminat mektubu Özelleştirme Fonu'na irat kaydedilecektir. ..."; 16/04/2015 tarihli Özel Durum Açıklaması (Güncelleme)'nda, "... Özelleştirme İdaresi'nin bugün yapmış olduğu basın açıklamasından 'lisans sözleşmesi için son süre olan 15/04/2015 tarihi mesai bitimine kadar şirket tarafından gerekli yükümlülükler yerine getirilmemiş olup, geçici teminatları irat kaydedilerek, ihalede 2.750.000 ABD doları bedelle ikinci teklifi veren ortak girişim grubuna' çağrıda bulunulacağını öğrenmiş bulunuyoruz. ..."; 17/04/2015 tarihli Özel Durum Açıklaması (Güncelleme)'nda, "15/04/2015 tarihinde kamuya yapılmış olan açıklamamızda Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi kapsamında lisans sözleşmesinin 15/04/2015 tarihinde imzalanamayacağı açıklanmıştır. Bugün Özelleştirme İdaresi'nin talebi doğrultusunda vermiş olduğumuz 9.000.000 USD tutarındaki teminat mektubu nakde çevrilmiş olup bedeli Özelleştirme İdaresi Başkanlığı hesaplarına aktarılmıştır. ..." beyanlarına yer verilmiştir.
Dava dilekçesinde, davacılardan ... A.Ş. tarafından verilen teminat mektubunun 17/04/2015 tarihinde doğrudan nakde çevrildiği, ... Holding A.Ş. tarafından verilen teminat mektubunun ise nakde çevrilmeksizin nakit karşılığının davalı idare hesabına 17/04/2015 tarihinde yatırılarak teminat mektubu aslının anılan şirketçe iade alındığı belirtilmiştir. Dava dilekçesi ekinde sunulan banka dekontlarında da, ... Ticaret ve Sanayi A.Ş. hesabından Özelleştirme İdaresi Başkanlığı hesabına "Teminat Mektubu Tazmin Bedeli Kur 2,7059" açıklamasıyla 17/04/2015 tarihinde 24.353.100,00-TL tutarında EFT'nin; ... Holding A.Ş. hesabından Özeleştirme İdaresi Başkanlığı hesabına 17/04/2015 tarihinde 1.000.000 USD tutarında havalenin yapılmış olduğu görülmüştür.
İhale süreci içerisinde, taraflar arasında imzalanacak olan lisans sözleşmesine ilişkin olarak Danıştay görüşüne başvurulmuş, Danıştay Birinci Dairesi'nin 11/11/2014 tarih ve E:2014/1769, K:2014/1539 sayılı kararı ile, özel hukuk hükümlerine göre taraflar arasında düzenlenmesi gereken lisans sözleşmesinin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığına ve görüş bildirilmesine yer olmadığına karar verilmiş, Danıştay İdari İşler Kurulu'nun 28/11/2014 tarih ve E:2014/6, K:2014/6 sayılı kararıyla da Birinci Dairece verilen düşüncenin aynen kabulüne karar verilmiştir.
Dava dışı ... tarafından anılan ihaleye konu Kurul kararının, ... Kuyumculuk Mücevherat Makine Yazılım Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. - ... İnşaat Ticaret Sanayi A.Ş. tarafından anılan ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemleriyle açılan davalarda (sırasıyla) Dairemizin 16/03/2014 tarih ve E:2014/3948, K:2017/674 sayılı ile 16/03/2017 tarih ve E:2015/6292, K:2017/675 sayılı ret kararlarının (sırasıyla) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve E:2017/1930, K:2017/3456 sayılı ile 06/11/2017 tarih ve E:2017/1920, K:2017/3450 sayılı kararlarıyla, "... teklifler alındıktan sonra tâbi olduğu hukukî rejimi tamamen değişen ve isteklilerin teklife esas iradelerini olumsuz etkilemek suretiyle onları yanıltacak nitelikte olan, idarenin hatası nedeniyle ilgilileri belirsiz bir lisans ve faaliyet süreci ile karşı karşıya bırakan ve bu hâliyle hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eden şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ..." ihalesinin onaylanmasına ilişkin Kurul kararında, ihalede ve ihale komisyonu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Dairemizin anılan kararlarının bozulmasına ve davaya konu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Davacı şirketlerin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, ... ve ihaleye katılan diğer istekli tarafından açılan davalar sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2017 tarihli kararlarıyla, Kurul kararı ile ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptaline karar verildiği, anılan yargı kararlarının yeni öğrenildiği belirtilerek irat kaydedilen 10.000.000 USD teminatın ve teminatın irat kaydı tarihi olan 17/04/2015 tarihinden itibaren Devlet bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek döviz faizinin ödenmesi talep edilmiş; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle başvurunun reddine karar verilmesi üzerine işbu işlemin iptali istemiyle 10/09/2018 tarihinde Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kaydına alınan dilekçeyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun dava açma süresini düzenleyen 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu; 2. fıkrasının (a) bendinde, bu sürenin idari uyuşmazlıklarda yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı Kanun'un "İdarî makamların sükutu" başlıklı 10. maddesinin işlem tarihindeki hâlinde, ilgililerin, haklarında idarî davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idarî makamlara başvurabileceği, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay'a, idare ve v...i mahkemelerine dava açabileceği, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hâllerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idarî makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabileceği kuralı yer almıştır.
2577 sayılı Kanun'un "İptal ve tam yargı davaları" başlıklı 12. maddesinde, "İlgililer haklarını ihlâl eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve v...i mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu hâlde de ilgililerin 11'inci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." kurallarına yer verilmiştir.
2577 sayılı Kanun'un "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde, dava dilekçesinin, süre aşımı yönünden inceleneceği, 6. fıkrasında, süre aşımı hususunun davanın her safhasında dikkate alınacağı; "İlk inceleme üzerine verilecek karar" başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, 14. maddenin 3. fıkrasının (e) bendine aykırılık görülmesi hâlinde davanın reddine karar verileceği; "İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıklar hakkında ivedi yargılama usûlünün uygulanacağı, 2. fıkrasının (a) bendinde ise, ivedi yargılama usûlünde dava açma süresinin otuz gün olduğu kurala bağlanmıştır.
320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek-2. maddesine dayanılarak hazırlanan Şans Oyunları Lisansının Verilmesi, Lisansa Konu Faaliyetlerin Düzenlenmesi ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik'in 8. maddesinin 9. fıkrasında, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca verilen süre içinde ihale üzerinde kalan teklif sahibi tarafından istenilen kesin teminatların verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya lisans sözleşmesinin imzalanmaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonuna gelir kaydedileceği kuralına yer verilmiştir.
Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname'nin 19.2.2. maddesinde, üzerine ihale yapılan ve Kurul kararında yer alan teklif sahibinin bildirilecek süre içinde, lisans bedelini veya peşinatı yatırmaması, ya da lisans sözleşmesini imzalamaktan imtina etmesi hâlinde geçici teminatın Özelleştirme Fonuna irat kaydedileceği belirtilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
1. Davalı idarenin, davacı şirketlerin bu davayı açmada ehliyetinin bulunmadığına ilişkin itirazı geçerli görülmemiştir.
2. Davalı idarenin davanın süresinde açılmadığına ilişkin itirazının değerlendirilmesi;
Davacı şirketlerce ihalenin gerçekleştirilmesinden ve teminatların irat kaydedilmesinden yaklaşık 3,5 - 4 yıl sonra 07/08/2018 tarihinde davalı idareye yapılan başvuruda, üçüncü kişiler tarafından Kurul kararı ile ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan davalarda verilen iptal kararlarının yeni öğrenildiği belirtilmek suretiyle ihale sürecinde irat kaydedilen teminatlarının faiziyle birlikte taraflarına ödenmesi istenilmektedir.
Bu durumda, bakılan davada, öncelikle anılan ihale işlemlerine yönelik açılan davalarda verilen verilen iptal kararlarının davacılar bakımından yeni hukuki durum oluşturup oluşturmayacağının açıklığa kavuşturulması yeni hukukî durum oluşturmaması hâlinde ise bakılan davanın süresinde açılıp açılmadığının incelenmesi gerekmektedir.
2.1. Kurul kararı ile ihalenin ve ihale komisyonu kararının yargı kararıyla iptalinin, davacı şirketlerin ihale sürecinde idareye verilen ve sonrasında idare tarafından irat kaydedilen teminatlarının iadesi istemli başvurusu kapsamında yeni hukukî durum oluşturup oluşturmayacağının incelenmesi;
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir.
İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi gerekmektedir.
Bireysel idari işlemler ise özel durumlara yönelik olarak ismen belirlenmiş bir veya birden çok kişiye ilişkin olup uygulanmakla sona eren işlemlerdir.
Bu durumda, idareler tarafından tesis edilen her işlemin değil sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içeren işlemlerinin genel düzenleyici işlem sayıldığı açıktır.
Genel düzenleyici işlemler yönünden bu işlemlere karşı açılan davalarda, yargı kararıyla düzenleyici işlemin iptaline karar verilmesi durumunda, genel düzenleyici işlem nedeniyle hakkında işlem tesis edilen kişiler tarafından anılan düzenleyici işleme karşı süresinde dava açmasa dahi, yargı kararıyla verilen iptal kararının sonuçlarından yararlanılması amacıyla idareye yaptığı başvurunun 10. madde kapsamında değerlendirilmesi suretiyle açılan davalarda süre aşımı bulunmadığı Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 02/06/2011 tarih ve E:2010/2230, K:2011/624 sayılı kararında, "... Bir genel düzenleyici işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi durumunda, verilen yargı kararının, sadece o davayı açanı değil, bu genel düzenleyici işlem ile ilgili diğer kişileri de etkiyeceği kuşkusuzdur. Bu nedenle iptal edilen bir düzenleyici işlemden dolayı, menfaati veya hakkı ihlâl edilen kişinin, iptal kararının doğurduğu sonuçlardan yararlanmak amacıyla idareye başvurabileceği tabiidir. ... davacının 26/02/2008 tarihinde davalı idareye yapmış olduğu başvurunun, genel düzenleyici nitelikteki bir işlemin iptali yolundaki kararın, o düzenleme ile ilgili herkes için hüküm ifade edeceği hukuksal gerçeğinden hareketle kararın sonuçlarından kendisinin de yararlanması, geçmiş yıllara ait 80 saate kadar tuttuğu nöbetler karşılığında ödenmeyen ek ödeme tutarlarının tarafına ödenmesi istemiyle yapıldığı ve başvurunun 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. maddesi kapsamında olduğu tartışmazsızdır. ..." gerekçesine yer verilmiştir.
Bu bağlamda, idarelerce tesis edilen her işlem genel düzenleyici işlem olarak kabul edilmeyeceğinden, idareler tarafından tesis edilmekle birlikte sürekli, soyut, nesnel olmayan, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermeyen aksine özel durumlara ilişkin olarak bir ve/veya birden çok kişiye yönelik işlemlerin (ihalenin, ihale komisyonu kararlarının, Kurul kararlarının vb.) genel düzenleyici işlem kapsamında değerlendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin 15/07/2014 tarihinde gerçekleştirildiği, 12/08/2014 tarihli Kurul kararıyla davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim grubunun ihalede birinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği, Danıştay Birinci Dairesi'nin 11/11/2014 tarihli kararıyla ihaleye konu lisans sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle görüş verilmesinin mümkün olmadığına karar verildiği ve Danıştay İdari İşler Kurulu'nun 28/11/2014 tarihli kararıyla da bu düşüncenin aynen kabulüne karar verildiği; bu aşamalardan sonra gelinen süreçte ise, davacı şirketlerce finansman paketinden kaynaklı sebeplerle davalı idareden sözleşme imzalama süresinin uzatılmasının istenildiği, ancak idarece verilen son sürede (15/04/2015 tarihinde) de sözleşmenin imzalanmaması üzerine davacı şirketler tarafından verilen toplam 10.000.000 USD geçici teminatın 16/04/2015 tarihinde davalı idarece gelir kaydedildiği, bu hususa ilişkin olarak Sermaye Piyasası Kurulu'nun Özel Durumlar Tebliği uyarınca davacılardan ... A.Ş. tarafından 17/04/2015 tarihli özel durum açıklamasında teminatın gelir kaydedildiği bilgisinin kamuoyu ile paylaşıldığı, diğer davacı ... Holding A.Ş. tarafından ise teminatın irat kaydı nedeniyle teminat tutarı karşılığının 17/04/2015 tarihinde idare hesabına nakit olarak yatırıldığı ve teminat mektubu aslının iade alındığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davalı idarece tesis edilen ihale işlemlerinin (ihale, ihale komisyonu kararı ile Kurul kararının) genel düzenleyici işlem vasfında olmadığı, başka bir anlatımla sürekli, soyut, nesnel ve genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermediği dikkate alındığında, dava dışı ... ve ikinci teklif sahibi şirketler tarafından açılan davalarda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararlarıyla söz konusu işlemlerin iptaline karar verilmesinin anılan davaların tarafı olmayan davacı şirketlerin teminatın irat kaydı işlemleri bakımından yeni hukukî durum oluşturmayacağı açıktır.
Bahse konu davalarda verilen Kurul kararı ile ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptaline ilişkin yargı kararları, düzenleyici işlemlerin yargı kararıyla iptaline benzer bir hukuki durum oluşturmadığı gibi, karar gerekçesinin teminatın irat kaydına ilişkin işlemin hukuka uygunluğu/aykırılığı yönünden bir değerlendirme de içermediği dikkate alındığında, anılan yargı kararlarının davacıların hukukî durumuna etki edecek nitelikte olmadığı, başka bir anlatımla, söz konusu yargı kararlarının gereği hususunda davalı idarece davacıların teminatının irat kaydı işlemine yönelik olarak yeni bir işlem tesisini gerektirecek nitelikte bir karar olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, ihale süreci içerisinde davacılara sözleşme imzalanması için verilen süreden çok önce Danıştay Birinci Dairesi'nce ihale sözleşmesinin açıkça imtiyaz sözleşmesi niteliğinde değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle görüş bildirilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de, davacılar tarafından bu süreçte ne ihalenin hukuka aykırı olarak gerçekleştirildiğine ne de sonrasında teminatın irat kaydına yönelik olarak itirazda bulunulmadığı, söz konusu ihale işlemlerine karşı da dava açılmadığı görüldüğünden, davacılar tarafından teminatın irat kaydedilmesinin tüm hukuki sonuçlarının kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, genel düzenleyici işlem niteliğinde bulunmayan ihale işlemlerinin iptali istemiyle dava dışı kişiler tarafından açılan davalarda verilen iptal kararlarının yeni hukukî durum oluşturduğundan bahisle, teminatın irat kaydından yaklaşık 3,5 yıl geçtikten sonra teminatın iadesi istemiyle yapılan başvurunun 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yapılan bir başvuru niteliğinde kabulü mümkün bulunmadığından, bu başvurunun teminatın irat kaydı işlemine karşı dava açma süresini canlandırmayacağı da tabiidir.
2.2. Bakılan davanın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu uyarınca süresinde açılıp açılmadığının incelenmesi;
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Danıştay'da ve idare mahkemelerinde genel dava açma süresinin altmış gün olduğu, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu, bu usule tâbi olan uyuşmazlıklarda dava açma süresinin otuz gün olduğu, özel kanunlarında aksine bir hüküm bulunmadıkça, idarî işlemlerde dava açma süresinin yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden başlayacağı; bir idarî işlem dolayısıyla hakları ihlâl edilen ilgililerin dört farklı yolla tam yargı (tazminat) davası açabilecekleri öngörülerek kişilere seçimlik hak tanındığı, ilgililerin, haklarını ihlâl eden bir idarî işlem dolayısıyla Danıştay'a ve idare ve v...i mahkemelerine, (i) doğrudan doğruya tam yargı davası açmak, (ii) iptal ve tam yargı davalarını birlikte açmak, (iii) ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması hâlinde verilecek kararın tebliği üzerine tam yargı davası açmak ve (iv) bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açmak imkânına sahip olduğu anlaşılmaktadır.
Bireysel nitelikteki idarî işlemlerin iptali istemiyle açılan davalarda, dava açma sürelerinin hesabında idarî işlemin ilgilisine tebliğ edildiği tarihin esas alınması gerekmekle birlikte; işlemin ilgilisine tebliğ edilmediği hâllerde veya idarece tesis edilen işlemin doğrudan tarafı olmayan ve bu nedenle kendisine yazılı bildirim yapılması zorunluluğu bulunmayan kişilerin açacakları davalarda, bu kişilerin idarî işlemi öğrenme tarihinin belirlenebildiği durumlarda, yazılı bildirim tarihi yerine geçmek üzere öğrenme tarihinin esas alınması gerektiği Danıştay içtihatlarıyla kabul edilmektedir. Ancak, bu istisnai durumun kabulü ile bilgi edinmenin dava açma süresine başlangıç alınması da, idarî işlemin niteliği ve doğurduğu hukukî sonuç itibarıyla bütün unsurlarıyla davacılar tarafından öğrenildiğinin kanıtlanması şartına bağlı olup, yazılı bildirimin mevcut olmadığı hâllerde bu şartın hangi tarih itibarıyla gerçekleştiğinin açılan idarî davada idarî yargı merciince değerlendirilerek karara bağlanması gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin 15/07/2014 tarihinde gerçekleştirildiği, 12/08/2014 tarihli Kurul kararıyla davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim grubunun ihalede birinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği, Danıştay Birinci Dairesi'nin 11/11/2014 tarihli kararıyla ihaleye konu lisans sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi olması nedeniyle görüş verilmesinin mümkün olmadığına karar verildiği ve Danıştay İdari İşler Kurulu'nun 28/11/2014 tarihli kararıyla da bu düşüncenin aynen kabulüne karar verildiği, bu aşamalardan sonra gelinen süreçte ise, davacı şirketlerce finansman paketinden kaynaklı sebeplerle davalı idareden sözleşme imzalama süresinin uzatılmasının istenildiği, ancak idarece verilen son sürede (15/04/2015 tarihinde) de sözleşmenin imzalanmaması üzerine davacı şirketler tarafından verilen toplam 10.000.000 USD geçici teminatın 16/04/2015 tarihinde davalı idarece gelir kaydedildiği, bu hususa ilişkin olarak Sermaye Piyasası Kurulu'nun Özel Durumlar Tebliği uyarınca davacılardan ... A.Ş. tarafından 17/04/2015 tarihli özel durum açıklamasında teminatın gelir kaydedildiği bilgisinin kamuoyu ile paylaşıldığı, diğer davacı ... Holding A.Ş. tarafından ise teminatın irat kaydı nedeniyle teminat tutarı karşılığının 17/04/2015 tarihinde idare hesabına nakit olarak yatırıldığı ve teminat mektubu aslının iade alındığı; ancak bu süreç zarfında davacı şirketler tarafından ne ihalenin ne de teminatın irat kaydının hukuka aykırı olduğuna ilişkin herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi ne de dava yoluyla anılan işlemlerin iptalinin istenilmediği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davalı idarece davacılara sözleşme imzalanması için verilen süre içinde sözleşmenin imzalanmaması hâlinde aktarılan mevzuat ve ihale dokümanı uyarınca geçici teminatın gelir kaydedileceğinin açık olduğu, verilen süre içinde sözleşmenin imzalanması üzerine davalı idarece davacılar tarafından verilen geçici teminatın irat kaydedildiği, bu işlem davacı şirketlere yazılı olarak bildirilmemiş ise de, davacı şirketlerin gerek aktarılan maddi olay çerçevesinde gerekse de dava dilekçesinde belirtildiği üzere teminatların irat kaydedildiğinden 17/04/2015 tarihinde bütün unsurlarıyla haberdar oldukları anlaşıldığından, davacılar tarafından teminatın irat kaydedilmesi üzerine dava açma süresi içinde dava açılması gerekirken, bu süre geçirildikten yaklaşık 3,5 yıl sonra davalı idareye yapılan 07/08/2018 tarihli başvurunun da 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında bir başvuru olarak değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle 10/09/2018 tarihinde açılan işbu davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesine imkân bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 15/1-b maddesi uyarınca DAVANIN SÜRE AŞIMI NEDENİYLE REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen …-TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacılara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 04/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Anayasa'nın 11. maddesinde, "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır."; 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."; 125. maddesinde, "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır... İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, idarî dava türleri; idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı açılan iptal davaları; idarî eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idarî sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.
2577 sayılı Kanun'un "İdarî makamların sükutu" başlıklı 10. maddesinin işlem tarihindeki hâlinde, ilgililerin, haklarında idarî davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idarî makamlara başvurabileceği, altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay'a, idare ve v...i mahkemelerine dava açabileceği, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse ilgilinin bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği, ancak bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hâllerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idarî makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabileceği kurala bağlanmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 146. maddesinde de, "Kanun'da aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tâbidir." kuralı yer almıştır.
Özeleştirme İdaresi Başkanlığı'nca, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'da belirlenen pazarlık usulüyle 15/07/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi"nde Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla "... 2.755.000.000 (ikimilyaryediyüzellibeşmilyon) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıllık süre ile verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubu'nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonu'na gelir kaydedilmesine, 2.750.000.000 (ikimilyaryediyüzellimilyon) ABD Doları bedelle en yüksek teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'na ihale şartnamesi çerçevesinde lisansın 10 yıllık süre ile verilmesine, ...-... Ortak Girişim Grubu'nun Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca verilen süre içinde istenilen kesin teminatları vermemesi, diğer yükümlülükleri yerine getirmemesi veya lisans sözleşmesini imzalamaması durumunda, alınan geçici teminatların Özelleştirme Fonu'na gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptaline" şeklinde alınan Değerleme ve İhale Komisyonu kararının onaylanmasına karar verilmiştir.
Davalı idarece 15/04/2015 tarihine kadar verilen süre içinde ...-... Ortak Girişim Grubu tarafından sözleşmenin imzalanması için gerekli yükümlülüklerin yerine getirilmemesi üzerine, 10.000.000 (onmilyon) ABD Doları tutarındaki geçici teminatın idareleri lehine irat kaydedilmesine ve ihalede ikinci teklifi veren ...-… Ortak Girişim Grubu'na çağrıda bulunulmasına karar verilmiştir.
İhale süreci devam ederken, dava dışı ... tarafından anılan ihaleye konu Kurul kararının, ihalede ikinci teklifi veren ...-... Ortak Girişim Grubu'nu oluşturan ... Kuyumculuk Mücevherat Makine Yazılım Hizmetleri Sanayi Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Ticaret Sanayi A.Ş. tarafından ise anılan ihalenin ve ihale komisyonu kararının iptali istemleriyle açılan davalarda (sırasıyla) Dairemizin 16/03/2014 tarih ve E:2014/3948, K:2017/674 sayılı ile 16/03/2017 tarih ve E:2015/6292, K:2017/675 sayılı ret kararlarının (sırasıyla) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2017 tarih ve E:2017/1930, K:2017/3456 sayılı ile 06/11/2017 tarih ve E:2017/1920, K:2017/3450 sayılı kararlarıyla, "... teklifler alındıktan sonra tâbi olduğu hukuki rejimi tamamen değişen ve isteklilerin teklife esas iradelerini olumsuz etkilemek suretiyle onları yanıltacak nitelikte olan, idarenin hatası nedeniyle ilgilileri belirsiz bir lisans ve faaliyet süreci ile karşı karşıya bırakan ve bu hâliyle hukuki güvenlik ilkesine aykırılık teşkil eden şans oyunlarının lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesi ..." ihalesinin onaylanmasına ilişkin Kurul kararında, ihalede ve ihale komisyonu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle Dairemizin anılan kararlarının bozulmasına ve davaya konu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
Davacı şirketlerin … tarih ve … sayı ile idare kaydına alınan dilekçesiyle, ... ve ihaleye katılan diğer istekli tarafından açılan davalar sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 06/11/2017 tarihli kararlarıyla, ihalenin, ihale komisyonu kararının ve Kurul kararının iptaline karar verildiği ve bu yargı kararlarının yeni öğrenildiği belirtilerek irat kaydedilen 10.000.000 USD teminatın ve teminatın irat kaydı tarihi olan 17/04/2015 tarihinden itibaren Devlet bankalarının USD cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek döviz faizinin ödenmesi talep edilmiş; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle başvurunun reddine karar verilmesi üzerine işbu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Davacılar tarafından, ihalenin ve ihale işlemlerinin yargı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptali nedeniyle ortaya çıkan yeni hukukî durumdan yararlanmak suretiyle davalı idarece hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen ihalede irat kaydedilen geçici teminat tutarının kendilerine ödenmesi istenilmektedir. Bu durumda, öncelikle ihalenin, ihalenin üzerlerinde bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararı ile Kurul kararı işlemlerinin iptalinin bu işlemlere karşı dava açmayan kişilere olan etkisinin ve sonuçlarının incelenmesi gerekmektedir.
Düzenleyici işlemin yargı kararı ile iptalinin, bu işleme karşı dava açmayan ve dava açanlarla aynı konumda bulunan kişileri de etkileyeceği gerek doktrinde gerekse yargısal içtihatlarda kabul edilmektedir.
Bakanlar Kurulu'nun 10/09/2012 tarih ve 2012/3687 sayılı kararı ile, şans oyunları lisansının verilmesine ilişkin usul ve esaslar belirlenmek suretiyle gerçekleştirilen şans oyunlarına ilişkin lisansın özelleştirilmesi ihalesi, ihale komisyonu kararı ve Kurul kararı ise genel düzenleyici işlem niteliğinde olmamakla birlikte bireysel işlemlerden de farklı niteliği haiz olduğu, doğurduğu etki ve sonuçlar bakımından ne bireysel ne de düzenleyici işlem olarak nitelendirilemeyen söz konusu işlemler yönünden açılan davalarda verilen iptal kararlarının da bu işlemlere karşı dava açmayanlar açısından yeni hukukî durum oluşturup oluşturmayacağının her olaya özgü olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Dava dışı ... ve anılan ihaledeki ikinci teklif sahibi şirketlerce açılan davalarda, ihalenin, davacının birinci teklif sahibi olarak belirlendiği ihale komisyonu kararının ve bu kararın onaylanmasına ilişkin Kurul kararının iptaline karar verilmiş olup, anılan kararlarda, ihale sürecinin esaslı unsuru olan lisans sözleşmesine ilişkin olarak teklifler alındıktan sonra ortaya çıkan ve davalı idarece de anlaşılan bu farklılığın teklifler alındıktan sonra düzeltilemeyecek, ve ihalenin iptalini gerektirecek ağırlıkta olduğu ve davalı idarece ihale işlemlerinin daha en baştan 320 sayılı KHK'nin Ek-2. maddesine uygun olarak yürütülmediği, 320 sayılı KHK'nin Ek-2. maddesindeki düzenlemeye göre ihale sürecindeki tüm işlemlerinin lisans sözleşmesinin "özel hukuk sözleşmesi" olacağından hareketle tesis edilmesi ve yürütülmesi gerekirken, ihale sürecinin "imtiyaz verme" üzerine kurulduğu ve süreç içinde "özel hukuk sözleşmesi"ne dönüldüğü, bu durumun, isteklileri yanıltıcı ve teklife esas iradelerini amaçladıkları kamu güvencesi ortadan kalktığı için doğrudan etkiler nitelikte olduğu; öte yandan sözleşmenin ancak Danıştay'ın düşüncesi alınarak değiştirilebileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında ise, mevcut hâliyle sözleşme imzalanmış olsa bile, faaliyetin yürütülmesi sırasında gündeme gelebilecek sözleşme değişikliklerinin ne şekilde gerçekleştirileceği konusunda tereddütler yaşanacağı ve bu nedenlerle tâbi olduğu hukuki rejimi tamamen değişen ihalenin bu şekilde yapılması ve sonuçlandırılmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği gerekçesine yer verilmiştir.
Bu durumda, davalı idarece baştan hukuka aykırı olarak gerekleştirildiği yargı kararıyla ortaya koyulan Şans Oyunlarının Lisans Verilmesi Suretiyle Özelleştirilmesi İhalesi'nin ve söz konusu ihale işlemlerinin, yargı kararlarının uygulanmasını teminen davalı idare tarafından tüm hukukî sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmasını gerektirdiğinden, anılan yargı kararlarının, ihaleye katılarak teklif veren ve ihalede birinci teklif sahibi olarak belirlenen davacılar bakımından yeni hukukî durum teşkil edeceği açıktır.
Bu itibarla, söz konusu işlemlerin yargı kararlarıyla iptaline kesin olarak karar verilmesi üzerine bu kararların öğrenildiği tarihten itibaren (her halükârda genel zamanaşımı süresi içerisinde) dava açma süresi içerisinde geçici teminatın iadesi için davacılar tarafından yapılan başvurunun 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yapılmış bir başvuru niteliğinde olduğu dikkate alındığında, söz konusu başvurunun davalı idarece reddi üzerine, bu işleme karşı altmış gün içinde açıldığı görülen davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, davanın esasının incelenmesi suretiyle dava konusu işlemin hukuka uygun olup olmadığına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karara katılmıyorum.