Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2018/3170 E. , 2021/6416 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/3170
Karar No : 2021/6416
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen ..Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası Haysiyet Divanı’nın … tarih ve … sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın … tarihli ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Ecz. …'e ait eczanede yapılan denetimde eczane çalışanlarından birinin … Eczanesi çalışanını yetkili eleman olarak çağırdığı, denetlemeye daha sonra …'ın da katıldığı ve eczanenin arkasından …'a ait evrakların çıktığı, eczanenin 2012 yılı kar zarar raporunda … ve …'ın parayı paylaştığının görüldüğü, üç eczacının fatura koçanları yanlarında olmasına rağmen teslim etmekten imtina etmeleri gibi hususlar değerlendirildiğinde, üç eczanenin de muvazaalı işletildiğine yönelik birçok kuvvetli emare olduğu görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının hukuken imkansız olması karşısında, emare ve karineye göre saptanması ve davalı idarece buna göre yaptırım uygulanması zorunlu olmakla birlikte, muvazaa kanaatine gerekçe olarak gösterilen, …'e ait eczanede yapılan denetimde, yetkili olarak davacının eczanesinde çalışanlar olarak görülen … ile …'ın çağırılması, davacının eczanesinin evrak dolaplarında kalfası …'a ait evrak bulunması ve …'e ait … eczanesinin 2012 yılı kar- zarar tablosunda … ile …'ın isimlerinin yer alması ve üç eczanenin de 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait fatura koçanlarını yanlarında olmasına karşın teslim etmedikleri iddialarının muvazaayı objektif bilgi ve belgeler ile şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığı, bu nedenle, inceleme konusu olayda, muvazaa olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı, başka bir ifade ile muvazaa iddiasının kanıtlanamadığı, salt … ve … eczanelerinin denetlenmelerindeki tespitlerin eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin kanıtı sayılamayacağı açık olduğundan, kesin bilgi ve belgelerle ortaya konulmadan soyut iddialara dayanarak işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık, aksi değerlendirme ile verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığından istinaf başvurusunun kabulü ile istinafa konu kararın kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesince, kesin bilgi ve belgelerle ortaya konulmadan soyut iddialara dayanılarak işlem tesis edilmesi sebebiyle İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak işlemin iptal edildiği, ancak …'ın eczacılar ile olan ilişkisi ve eczaneler arasındaki bu olağan dışı durumun açıklanamadığı, … İlçe Sağlık Müdürlüğü tarafından zaman zaman yapılan rutin kontrollerde davacının işinin başında bulunmadığı, çekmecelerde muhafaza edilen satışı yapılmış çok sayıda ilaç bulunduğu, muvazaa denetimine alınan eczanelerden … Eczanesine ait çelik kasada davacıya ait … Şubesi tarafından düzenlenen boş çek karnesi ve imzalı boş bir çekin bulunduğu, … Eczanesi kalfası … ile davacının kalfası … arasında 20.02.2010 tarihinde yapılan sözleşme ile kâr üzerinden verilmek üzere 100.000- TL borç alışverişi yapıldığı, Ecz. … tarafından işletilen …Eczanesi'nde yapılan denetlemeye yine davacının kalfası olarak görünen …'ın katıldığı, denetlemede eczanenin arkasında …'a ait çok sayıda evrak bulunduğu (okul kantini işlettiği, vergi dairesi kaydı bulunduğu), eczanenin Aralık 2012 kar-zarar raporunda … ile …'ın para paylaşımı yaptıklarının görüldüğü, 2012, 2013, 2014 yılı SGK ödemelerinin yattığı banka hesap dökümleri ile POS cihazının bağlı olduğu hesap dökümleri ve anılan döneme ilişkin fatura koçanlarının davalı idareye teslim edilmediği, davacı Ecz. …, Ecz. … ve Ecz. …'in eczanelerini kalfaları olarak gözüken …, … ve …'ın anlaşarak muvazaalı olarak işlettikleri, kalfalar arasındaki yüklü miktardaki para alış verişleri, eczanelerin gelirlerinin kalfalar arasında paylaşılması, kalfanın kişisel evraklarının çalışmadığı başka eczaneden çıkması gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde muvazaalı eczane işlettiğinin açık olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline yönelik kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların tamamının istinaf aşamasında ileri sürüldüğü, sözkonusu iddiaların tüm dosya münderecatı ile birlikte değerlendirilerek dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, dosyada mevcut soruşturma raporu incelendiğinde de görüleceği üzere, davacının üzerine atılı suçu işlemediği, zorlama bir yol ve cezalandırma amacı ile dava konusu işlemin tesis edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
… Eczanesi'nin sahibi ve mesul müdürlüğünü yapmakta olan davacı ile … ve …Eczanelerinin muvazaalı işletildiği ve eczane kapanış saatlerine uyulmadığı iddiasıyla 09/12/2014 tarihinde Ecz. … tarafından yapılan şikayet üzerine 07/05/2015 tarihinde adı geçen eczanelerde denetim yapıldığı, …Eczanesi'nde yapılan denetimde eczaneye ait …klima servis fişinin kalfa … adına işlem gördüğü, tutulan notlarda diğer kalfalar …ve … adına maaşlar verilirken … adına maaş görülmediği, …Eczanesine ait çelik kasada Ecz. …'in altında imzası bulunan boş bir (A4) sayfası ve davacıya ait … Şubesi tarafından düzenlenen boş çek karnesi bulunduğu, … Eczanesinin kalfası … ile davacının kalfası … arasında 20.02.2010 tarihinde yapılan sözleşme ile kar üzerinden verilmek üzere 100.000-TL borç alışverişi yapıldığı, Ecz. … tarafından işletilen …Eczanesi'nde yapılan denetimde ise; personellerden …'ın eczanede olduğu ve yetersiz olması sebebi ile daha yetkili personel olarak kayıtlarda davacıya ait … Eczanesinin çalışanı olarak görünen …'i çağırdığı, daha sonra ise denetlemeye yine davacıya ait …Eczanesinin çalışanı olarak görünen …'ın katıldığı, denetlemede eczanenin arkasında çok sayıda …'a ait evrak bulunduğu (okul kantini işlettiği, vergi dairesi kaydı bulunduğu), eczanenin Aralık 2012 kar-zarar raporunda … ile …'ın isimlerinin yer aldığı, Ecz. …, Ecz. … ve Ecz. …'in 30.07.2015 tarihindeki görüşmeye 2012, 2013 ve 2014 yılı SGK ödemelerinin yattığı banka hesap dökümü, POS cihazının bağlı bulunduğu 2012, 2013 ve 2014 yılı banka hesap dökümlerini ve 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ait kesilen fatura koçanlarını getirmelerine rağmen teslim etmeden geri götürdükleri, tüm bu hususların birlikte incelenmesi ile davacının kalfası …, …Eczanesi sahibi …'in'in kalfası … ile …Eczanesi sahibi ..'in kalfası …'in muvazaalı eczane işlettiği kanaatine varılarak üç eczacı hakkında TEB 1. Bölge İstanbul Eczacı Odası tarafından verilen 180 gün sanat icrasından men kararının Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı tarafından incelenerek onandığı, davacı tarafından Türk Eczacıları Birliği'nin … tarihli ve … sayılı kararının iptali istemi ile görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nun 20. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; "Kanun haricinde menfaat temin etmek maksadı ile gerek aza gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yolu ile müesseseler kurulmasına mani olmak" Eczacı Odaları İdare Heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanun'un 30. maddesinde; "Haysiyet Divanının odaya girmiyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmiyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntakada çalışmaktan menetmek cezalarını verebileceği, haysiyet divanlarının bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabilecekleri, ancak (c) fıkrasına göre muvakkaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından menedilmeleri icabettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verileceği, oda haysiyet divanlarının, kendilerine intikal eden dosyaları azami üç ay içerisinde karara bağlamak zorunda oldukları", 31. maddesinin ikinci fıkrasında; "Cezalandırma halinde karar aleyhinde itiraz vakı olmasa dahi geçici olarak sanattan veya bir bölgede çalışmaktan men kararlarının İdare Heyeti Başkanlığınca Yüksek Haysiyet Divanına gönderileceği, bu hususlara mütedair olan kararların Yüksek Haysiyet Divanının tasdikiyle tekemmül edeceği", 45. maddesinde; "Yüksek Haysiyet Divanının, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasiyle birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği.", Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü'nün 11. maddesinde ise; "Eczacının, muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı" hükmüne yer verilmiştir.
6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti hudutları içinde eczacılık yapabilmek için Türkiye eczacı mektep veya fakültelerinden diplomalı olmak gerektiği", 5. maddesinde; "Serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı", 6. maddesinde; "Muvazaalı olarak eczane açıldığının tespiti halinde ruhsatnamenin iptal edileceği ve eczacının beş yıl süreyle eczane açamayacağı, muvazaanın eczacılar arasında yapılmış olması halinde eczane açma yasağının hepsi hakkında uygulanacağı" hükmü yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda; davacının sahibi ve mesul müdürü olduğu … Eczanesi de dahil olmak üzere …, … ve … Eczanelerinin muvazaalı olarak işletildiği iddiasıyla Eczacı … tarafından 09/12/2014 tarihinde İstanbul Eczacı Odası Başkanlığı'na şikayet dilekçesi verildiği, Oda Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının eczanesinin de aralarında bulunduğu eczanelerde denetim yapıldığı, davacının imzasının bulunduğu … tarih ve … sayılı Denetleme Tutanağı'nda; denetime başlandığında davacının eczanede olduğu, çekmecelerde muhafaza edilen satışı yapılmış çok sayıda ilaç bulunduğu ve eczanenin evrak dolabında kalfa …'a ait çok sayıda evrak bulunduğu hususlarının tespit edildiği, 01/06/2008, 20/10/2008, 04/12/2008, 13/06/2011 (Bankada olduğu beyan edilmiş), 07/05/2012 (by-pass ameliyatı geçirdiği) tarihinde yapılan denetimlerde davacının eczanesinde olmadığı, davacının imzasının bulunduğu 26/06/2015 tarihli Tutanak'ta ise; … ve kalfası … arasında yapılan sözleşmenin ikili arasında var olan araba ticaretine ilişkin olduğu, … Eczanesi kasasından çıkan ve davacı tarafından imzalanan çekin uzun zamandır arkadaşı olan Ecz. …'in araba alabilmesi için yazılan bir hatır senedi olduğu, ihtiyaç kalmaması üzerine kullanılmadığı, …'ın 16 yıldır yanında çalıştığı, bir dönem adı geçenin eşinin de yanında çalıştığı, halihazırda kızının da sigortasız olarak yanında çalıştığı şeklinde beyanda bulunduğu, 30/07/2015 tarihli Tutanak'ta; Ecz. …'e ait …Eczanesi fatura koçanlarında davacının eczanesinin kaşesinin bulunduğunun tespit edilmesi üzerine davacı ile birlikte … ve …Eczanesi eczacılarının fatura koçanları ve banka hesap özetlerini vermekten imtina ederek Oda'dan ayrıldıkları hususunun tutanak altına alındığı, bu çerçevede 27/08/2015 tarihinde yapılacak toplantıya çağrı konulu … tarih ve … sayılı yazı ile davacıdan 2012, 2013 ve 2014 yılı SGK ödemelerinin yattığı banka hesap dökümleri ile POS cihazının bağlı olduğu banka hesap dökümleri ve anılan döneme ilişkin fatura koçanlarının getirilmesinin istenildiği, davacının Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'na yaptığı savunmada ise yukarıda belirtilen hususları tekrar ederek … ile … arasındaki sözleşmenin konusunun eczanesi ile ilgisi olmadığı, eczanede bulunan ve …'a ait olduğu belirtilen belgelerinde eczane ile ilgisi olmadığı, …'in 2011 yılından itibaren eczanesinde çalışmadığı, Oda tarafında istenen evrakları, ibraz etseler dahi kararın değişmeyeceğinin kendilerine sözlü olarak bildirilmesi nedeniyle Oda'ya teslim edilmediği, diğer eczanelere yönelik olarak yapılan tespitlerin eczanesini ilgilendirmediği ve muvazaaya kanıt olamayacağı şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan; dava konusu işlem, …Eczanesi sahibi …'in kalfası …, …Eczanesi sahibi …'in kalfası … ile davacının kalfası …'ın muvazaalı eczane işlettiği kanaatine varılarak tesis edildiğinden, anılan eczanelerde eş zamanlı yapılan denetimlerde, … Eczanesinde yapılan denetimde davacının kalfası olan …'ın eczaneye gelerek denetime dahil olduğu, takas için geldiğini beyan ederek on dakika sonra eczaneden ayrıldığı, adı geçene ait çok sayıda evrakın eczanenin arka bölmesinde bulunarak fotokopilerinin alındığı, eczanede bulunan evraklar arasında "Aralık Raporu" başlıklı evrakta … ve … isimlerinin altında tablolar halinde reçete, nakit satış, SGK müşteri iade, gider, stok , çekilen, giren, yekün başlıkları altında yazılan rakamlar üzerinden toplam satış, brüt kâr, gider, kasım ayı net karı ve ortakların payı kalemlerinin ayrı ayrı hesaplandığı, …Eczanesi kasasında davacı tarafından imzalanmış boş bir çekin bulunduğu, Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'na yaptığı savunmada sözkonusu çekin Ecz. …'in almak istediği araba için verilen bir hatır senedi olduğunun ifade edildiği, davacı ve Ecz. …'in kalfaları … ile … arasında kazandığı kârdan her ayın yirmisinde 2.000-TL ödenmek üzere 100.000-TL'lik borç alımına ilişkin yazılı sözleşmenin eczanede bulunduğu tespit edilmiştir.
Bu çerçevede; muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanması hukuken imkansız olmakla birlikte, davacı Ecz. …'in kalfası ile diğer iki eczacı kalfası arasındaki ilişkinin hayatın olağan akışı ile uyumlu olarak açıklanmasının mümkün bulunmadığı, kalfa … ile … arasında yapılan ve bir iş yeri açma hayali olarak ifade edilen kâr paylaşım tablosunun, basit bir hayalin ötesinde ayrıntılar içerdiği, … ile … arasında da kâr payı üzerinden ödenmek üzere bir borç sözleşmesi imzalandığı, eczanelerin sağlık kamu hizmetinin önemli bir ayağını teşkil etmekle birlikte, eczacıların aynı zamanda yanlarında eleman çalıştıran, alım satım yapan, eczanenin gelir ve gider dengesini gözetmek durumunda olan bir işletme sahibi oldukları gözönünde bulundurulduğunda boşa atılan imzalar ile boş olarak imzalanan çeklerin ihtiva ettiği riskleri bilmediklerinin beklenemeyeceği, 2012, 2013 ve 2014 yılı SGK ödemelerinin yattığı banka hesap dökümleri ile POS cihazının bağlı olduğu banka hesap dökümleri ve anılan döneme ilişkin fatura koçanlarının yanlarında olmasına rağmen, objektif olarak değerlendirilmeyecekleri gerekçesiyle Eczacı Odasına verilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, …Eczanesi sahibi …'in kalfası …, … Eczanesi sahibi …'in kalfası … ile davacının kalfası …'ın davacı ve adı geçen diğer eczacılar ile birlikte muvazaalı eczane işlettiği kanaatine ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yönelik istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 16/12/2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
X- İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşüyle bozma kararına katılmıyorum.