Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2018/3186 E. , 2021/3112 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3186
Karar No : 2021/3112
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, P.O.S cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı için re'sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda 2009 ila 2012 yıllarındaki esas faaliyetinin kendine ait pos cihazı ile kredi kartlarından çekim yaparak faiz geliri elde etmek olduğu belirtilmesine karşın tanık beyanlarında komisyon karşılığında kredi kartlarından çekim yapıldığına dair hiçbir ifadenin olmaması durumunun anılan raporda değerlendirilmediği, dolayısıyla eksik incelemeye dayanarak yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı adına yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:..., K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca bu kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine,14/06/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda; triko satışı işi ile iştigal etmekteyken 31/12/2012 tarihinde işi bıraktığı, 2009 ila 2012 yılları arasında kontör aldığı ve sattığı firmalar listelenerek neden kontör anabayileri ya da distribütörlerden alınmadığı sorulduğunda, bazı durumlarda spot piyasadan daha ucuza kontör bulunduğu, bazen de bu firmaların kendisinden kontör aldığını, kimden bulduysa ondan alıp ona sattığını, ödemelerin kendi kullandığı kredi kartları ile yapıldığını, POS cihazlarını kullanarak kimseye ödünç para vermediğini, herhangi bir komisyon almadığını, kendi nakit ihtiyacı için başkasının kartlarını kullandığını, emanet kredi kartları sahipleri mükellef olmadıkları ve kredi kartlarını kendi namına kullandığından fatura kesmediğini beyan ettiği, 2009 ila 2012 yılları arasında katma değer vergisi beyannamelerinde kredi kartı tahsil edildiği beyan edilen tutarlar ile POS cihazlarından çekilen tutarlar arasında 8.644.215,98-TL'lik fark bulunduğu ve bu tutara ilişkin olarak davacı tarafından fatura düzenlenmediği, 2009 ila 2012 yıllarında kredi kartı sahiplerinin bilgileri, çekiş yapılan tarih ve tutar bilgilerinin bankalardan istenildiği, örnekleme yoluyla seçilen 35 kişiye bilgi isteme yazısı gönderildiği, bilgi veren 26 şahsın 18'inin davacının kendilerinin veya tanıdıklarının arkadaşı, akrabası olduğu, ekonomik sıkıntı içerisinde olması nedeniyle kendisine ait pos cihazlarından çekim yapılması için söz konusu şahıs tarafından kullanıldığı, 7'sinin işlem mahiyetini hatırlayamadığını, kartlarını kardeşleri, arkadaşlarının kullandığı dolayısıyla işlem mahiyetini bilmediklerini, 1'inin ise mal ve hizmet aldığını beyan ettiği, ancak davacıdan kontör alıp başkasına mal sattığını beyan eden şahsın mükellefiyetinin olmadığı, adına düzenlenen satış faturası olmadığından bu şahsında kredi kartını farklı amaçlar için kullandırdığı kanaatine varıldığı, yakın akrabalık sıkı ilişkide olmayanların günün ekonomik koşullarına göre karşılıksız borç vermeyeceği, bir yılda birden çok ya da birden çok yılda borç vermenin ikrazatçılık olduğu, kredi kartından yapılan yüksek tahsilatların hatırlanmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, 2009 yılında yaptığı satışlarının %95,50'sinin, 2010 yılında yaptığı satışlarının %99,09'unun, 2011 yılında yaptığı satışlarının %99,49'unun, 2012 yılında yaptığı satışlarının %99,04'ünün kontör satışı olduğu, oysaki davacının faaliyet konusunun triko satışı ve çocuk gelişim merkezi işletmeciliği olduğu, esas faaliyet konusuna ilişkin düzenlenen satış faturalarının toplam satış faturaları içindeki payının %1, kontör satış faturalarının toplam satış faturaları içindeki payının yaklaşık %99 olduğu, POS cihazlarından çekilen tutarların gerçek bir mal ticaretinden kaynaklanmadığını, faiz (komisyon) karşılığı POS cihazından kredi kartıyla yapılan çekimleri yasal duruma uygun hale getirilmesi için kontör satış faturalarının düzenlendiğine işaret ettiği, düşük satış hacmine sahip esnaf olan davacının 12 ayrı bankadan kredi kartı satış cihazı temin etmesi ve kullanmasının ticari icaplara uygun olmayıp, katma değer vergisi matrahının düşük satış hacimini gösterdiği, bunun da POS tefeciliği yapıldığı yönünde karine teşkil ettiği, kontör alış ve satış faturası düzenlenen firmaların aynı olduğu, POS tefecilikte mükelleflerin, nakit ihtiyacını karşıladığı kişilere fatura düzenlemediği, onun yerine gerçek bir ticari işlem süsü vermek için tanıdığı firmalara tefecilikte bulunduğu tutar kadar fatura düzenlediği, yine mal sattığı firmalardan adına fatura düzenlettiği, POS cihazlarında işlem gören kredi kartı ile yapılmış gibi gösterilen kontör satışların gerçek bir emtia teslimine dayanmadığı, söz konusu sahte belgelerin komisyon geliri için değil, tefecilik faaliyetini gizlemek için düzenlediği, POS cihazından çekilen tutarların tefecilik işlemine konu tutar olarak kabul edildiği, mükellef ve müşterilerden faiz gelirine ilişkin bilgi alınmadığı, sektördeki genel teamül de dikkate alınarak davacının gerçekleştirilen işlemler üzerinden %4 faiz (komisyon) aldığı ve gerçekleştirilen işlem bedellerinin %1,5'inin banka komisyon gideri olduğu kabul edilip, davacının 2010 yılında tefecilikten elde ettiği komisyon gelirleri üzerinden hesap edilen banka muameleleri vergisi de düşülerek tarhiyatın yapıldığı görülmektedir.
Söz konusu vergi tekniği raporunun done alındığı vergi inceleme raporunda, POS çekimleri toplam tutarı esas alınarak matrah takdir edilmiş olup bu matrah farkı üzerinden üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi salınmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde, resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmıştır.
Davacının triko satışı işi ile iştigal etmek üzere mükellef tesis ettirmiş iken esas faaliyet konusuna ilişkin düzenlenen satış faturalarının toplam satış faturaları içindeki payının çok cüzi kaldığı, 2009 ila 2012 yılları arasında katma değer vergisi beyannamelerinde kredi kartı tahsil edildiği beyan edilen tutar ile POS cihazlarından çekilen tutarlar arasında bariz ve yüksek tutarda fark bulunduğu, hiçbir GSM operatöründen alışı olmayan, kontör alış ve satışları aynı firmalardan olan davacının; 213 sayılı Kanununun 3. maddesinin (B) bendinde yazılı kural uyarınca maddi delil olarak kabulü gereken söz konusu vergi tekniği raporundaki saptamalardan, POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varıldığından, ulaştığı aksi yöndeki yargıyı hükme esas alarak tarhiyatı kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yönündeki Vergi Dava Dairesi kararının; tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.