T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/320
Karar No : 2023/1021
DAVACI : … A.Ş.
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca düzenlenen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi uyarınca, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı kararının 3., 4. ve 5. maddelerinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Dava konusu işlemin, kamu kurum ve kuruluşlarında hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalışan kısmi zamanlı çalışanların kadroya alınması sonucunu doğuracağı ve bu durumun yasal düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Dava konusu işlemin, hangi ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğunun tespitinde yaşanabilecek tereddütleri gidermeye yönelik olduğu, kısmi zamanlı çalışanlara yönelik maliyetlerin birtakım hesaplamalarda dikkate alınmasının söz konusu çalışanların kadroya geçirilmesi sonucunu doğurmadığı, dava konusu işlemin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ :
Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'NIN DÜŞÜNCESİ :
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca çıkarılan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24'üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 51/1-a-7 bendi uyarınca, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı düzenleyici kararının 3., 4. ve 5. maddelerinin iptali istenilmektedir.
20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23 ve Geçici 24. maddelerinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarında 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla hazırlanan Usul ve Esaslar 1 Ocak 2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış, bu Usul ve Esaslar'ın 51/1-a-7 bendinde, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere 375 sayılı KHK'nin geçici 23. maddesinin 7, 8, 9, 10, 15 ve 17. fıkralarına ilişkin olarak özellikle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı tanımı ile mevcut ihale sözleşmelerinin yürütümüne ilişkin hükümlerden kaynaklabilecek tereddütleri gidermeye Kamu İhale Kurumu yetkili kılınmış ve bu yetkiye dayanılarak tesis edilen dava konusu 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı Kamu İhale Kararı da sürekli işçi kadrosuna ve mahalli idarelerde işçi statüsüne geçiş sürecinde uygulama birliğinin sağlanmasını ve tereddütlerin giderilmesini amaçlamıştır.
696 sayılı KHK'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. maddesinin 10. fıkrasında görüleceği üzere, bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dökümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arzeden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade ettiği belirtilmiştir.
Ayrıca Geçici 23. maddenin uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar başlıklı 2. bölümün "Hizmet alımı sözleşmesi açısından kapsamın belirlenmesi" başlıklı 4. maddesinde, 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sözleşmesinin bu maddenin 10. fıkrasında tanımlanan hizmet sözleşmesi olması gerektiği belirtilmiş ve bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için aranacak şartlar sayılmıştır. 2. maddesinde de, a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dökümanında belirlenmiş olması, b) bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, c) yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, ç) yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının arandığı ve bu şartların da birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının 3. maddesinde, kısmi süreli çalışanlar ile tam zamanlı çalışanların tek bir hizmet alımına konu edilmesi hâlinde 696 sayılı KHK'nin 127. maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen Geçici 23. maddenin 10. fıkrasında düzenlenen %70 oranının, çalışan tüm personel için yaklaşık maliyette öngörülen işçilik gideri dikkate alınarak hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımındaki yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmını oluşturması gereken işçilik giderinin ne şekilde belirleneceği açıklanmış, kısmi zamanlı çalışanlar ile tam zamanlı çalışanların tek bir hizmet alımına konu edilmesi durumunda yaklaşık maliyetin %70'lik kısmının hesabı; çalışan tüm personel için yaklaşık maliyette öngörülen işçilik gideri dikkate alınarak yapılacağı için kısmi zamanlı işçilik giderlerinin de bu yaklaşık maliyetin % 70'lik kısmına dahil edileceği belirtilmiştir.
Nitekim ihale mevzuatı açısından da, hizmet alımı sözleşmelerinin personel çalıştırılmasına dayalı olması halinde asgari işçilik maliyeti kriterinin, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan her türlü personel giderini kapsadığı açıktır. Dolayısıyla yaklaşık maliyetin %70'lik kısmının hesabına, tek bir hizmet alımı sözleşmesine bağlı olarak çalışan tam zamanlı işçilerin yanı sıra kısmı zamanlı çalışan işçi giderlerinin de dahil edilmesinin, kamu kurum ve kuruluşlarında bir hizmet sözleşmesi kapsamında çalışan hangi personelin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirileceği hususundan ayrı şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, kısmi süreli çalışanlar ile tam zamanlı çalışanların tek bir hizmet alımı sözleşmesine konu edilmesi hâlinde, yaklaşık maliyet hesabının % 70'lik kısmını oluşturması gereken işçilik giderlerinin; kısmi zamanlı işçilik giderlerinin de dahil edilmesi suretiyle çalışan tüm personel için yaklaşık maliyette öngörülen işçilik gideri dikkate alınarak hesaplanmasının, 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. madde ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin Usul ve Esaslar'ın 4. maddesine aykırılık oluşturmadığı ve kısmi zamanlı çalışan personelin de 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan haktan yararlanmasına ve sürekli işçi kadrolarına geçirilmesine imkân verecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. maddede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği işlere ilişkin hizmet alımları olarak tanımlanmıştır. Kamu İhale Kurulu kararının 4. maddesinde de ihale dokümanında asgari personel sayısının belirlenmiş olması hâlinde o ihaleye ilişkin sözleşmenin de personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı kapsamında sayıldığı, böylece Kamu İhale Kanunu kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı olmakla birlikte personel sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen ancak asgari personel sayısının belirlenmiş olması durumunda 375 sayılı KHK'nin Geçici 23. maddesinin aradığı anlamda "personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği işlere ilişkin hizmet alımı" kriterini sağlayamış olacağı konusuna açıklık getirildiği görülmüştür.
Bunun yanı sıra personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı sözleşmesi kapsamında olsa da, kısmi zamanlı çalışanların, niteliği gereği yıl boyunca idarelerin süreklilik arz eden işlerinde istihdam edilemeyeceği, zira 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. maddesinin 10. fıkrası gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arzeden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade ettiği açıktır. Dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde, "niteliği gereği süreklilik arz eden iş" kavramı tanımlanmış, hizmetin geçici nitelikte olmaması ve belli dönemler itibarıyla tekrarlanmasına ihtiyaç duyulması kriterlerinin dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla kısmi zamanlı çalışan personelin idarelerin yıl boyunca devam eden ve süreklilik arz eden işlerinde istihdam edilemeyeceği ve sürekli olmayan ihtiyaçları karşıladığı gözetildiğinde, bu düzenlemenin de, ihale mevzuatına aykırılık taşımadığı görülmekte olup, kısmi zamanlı çalışan personelin sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine imkân verecek nitelikte değildir.
Bu nedenle, 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının 3., 4. ve 5. maddelerindeki düzenlemelerin, 696 sayılı KHK'nin 127. maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23. maddenin birinci bendindeki idarelerde kısmi zamanlı çalışan işçilerin de sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesi sonucunu doğuracak nitelikte olmadığı, dayanağı üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar düzenlenmiş, anılan usul ve esasların 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi uyarınca, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere Kamu İhale Kurulu'nun 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı düzenleyici kararı alınmıştır.
Kurul'un 17/01/2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı kararıyla,
"...
3. Kısmi süreli çalışanlar ile tam zamanlı çalışanların tek bir hizmet alımına konu edilmesi hâlinde 696 sayılı KHK'nin 127'nci maddesiyle 375 sayılı KHK'ye eklenen Geçici 23'üncü maddenin onuncu fıkrasında düzenlenen '%70' oranının hesabının, çalışan tüm personel için yaklaşık maliyette öngörülen işçilik gideri dikkate alınarak yapılmasına,
4. İhale dokümanında asgari personel sayısının belirlenmiş olduğu durumlarda 'ihale dokümanında personel sayısının belirlenmesi' kriterinin gerçekleştiğinin kabul edilmesine,
5. 'Niteliği gereği süreklilik arz eden iş' kriterinin tespitinde, geçici nitelikte olmama, belli dönemler itibarıyla tekrarlanmasına ihtiyaç duyulma kriterlerinin dikkate alınmasına" karar verilmiştir.
Bunun üzerine söz konusu Kurul kararının 3., 4. ve 5. maddelerinin, kamu kurum ve kuruluşlarında hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalışan kısmi zamanlı çalışanların kadroya alınması sonucunu doğuracağı iddialarıyla bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddesinin birinci fıkrasında; "5018 sayılı Kanun'a ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanun'un 48'inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. ..."; onuncu fıkrasında ise, "Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." kurallarına yer verilmiştir.
01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) ikinci bölümünde yer alan "Hizmet Alımı Sözleşmesi Açısından Kapsamın Belirlenmesi" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerektiği; ikinci fıkrasında, bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için; a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği; üçüncü fıkrasında, hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağı, örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirileceği; anılan maddenin beşinci fıkrasında, sürekli işçi kadrolarına geçirilmede dayanak alınan ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluğun idarelere ait olduğu; 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendinde ise, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde Kamu İhale Kurumu'nun görevli ve yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve Geçici 24. maddeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat kuralları uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmış, anılan yasal düzenlemelere uyarınca yürütülecek iş ve işlemlere ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla hazırlanan Usul ve Esaslar 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Aktarılan mevzuat kurallarından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için ilgililerin kamuya hizmet sunduğu ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğine sahip olması gerektiği, bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için ise, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, sürekli işçi kadrolarına geçirilmede dayanak alınan ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluğun idarelere ait olduğu, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde ise Kamu İhale Kurumu'nun görevli ve yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu Kurul kararının 3. maddesinin incelenmesinden;
Dava konusu kararın 3. maddesi, kısmi süreli çalışanlar ile tam zamanlı çalışanların tek bir hizmet alımına konu edilmesi hâlinde %70'lik oranın hesabının çalışan tüm personel için yaklaşık maliyette öngörülen işçilik gideri dikkate alınarak hesaplanıp hesaplanamayacağı konusunda oluşabilecek tereddütlerin giderilmesine yöneliktir. Söz konusu düzenleme ile %70'lik oranın hesabında, kısmi zamanlı işçilik giderlerinin de hesaplamaya dâhil edilmesi esası benimsenmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin onuncu fıkrası ile Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin ikinci fıkrasında, yaklaşık maliyetin %70'lik kısmının herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, başka bir anlatımla kısmi veya tam zamanlı olduğuna bakılmaksızın çalışan tüm personel için, yaklaşık maliyette öngörülen işçilik gideri dikkate alınarak yapılacağı kurala bağlandığından dava konusu düzenlemenin üst norma aykırılık teşkil etmediği ve Usul ve Esaslarla uyumlu olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bununla birlikte, dava konusu düzenlemenin, herhangi bir hizmet alımı ihalesinin, personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olup olmadığının tespitine yönelik olarak yapılacak hesaplamaya ilişkin esasları belirlediği anlaşılmakta olup, davacı tarafından ileri sürüldüğü gibi kısmi süreli çalışanların kadroya geçirilmesi gibi bir sonuç doğurmayacağı açıktır. Nitekim, Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanan çalışanların kapsama dâhil olduğu ifade edilmiştir.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının 4. maddesinin incelenmesinden;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları şeklinde tanımlanmıştır.
Dava konusu kararın 4. maddesi ile, ihale dökümanında asgari personel sayısının belirlenmiş olması hâlinde, aktarılan tanımdaki "ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlen(mesi)" kriterinin gerçekleştiğinin kabul edilmesi esası benimsenmiştir. Söz konusu düzenlemede, personel çalıştırılmasına dayalı olmakla birlikte personel sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmemesi nedeniyle asgari personel sayısı belirlenilerek teklif alınan ihalelerde, asgari personel sayısının belirlenmiş olduğundan bu ihalelerin de kapsama girdiğinin açıklığa kavuşturulması amaçlanmıştır.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinde yer alan tanım uyarınca, ihalede çalıştırılacak personel sayısının belirlenmiş olmasının kapsama alınmak için yeterli olduğu ve asgari personel sayısının belirlendiği ihalelerin, diğer personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerden farkının, ihalede tekliflerin asgari personel sayısı üzerinden alınması olduğu göz önüne alındığında, asgari personel sayısının belirlendiği ihalelerin de aranılan şartı sağladığı açıktır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu Kurul kararının 5. maddesinin incelenmesine gelince;
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin onuncu fıkrasında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arzeden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade ettiği düzenlenmiştir.
Dava konusu kararın 5. maddesinde ise, "niteliği gereği süreklilik arz eden iş" kavramı tanımlanmıştır. Yapılan düzenleme ile "niteliği gereği süreklilik arz eden iş" kriterinin tespitinde, geçici nitelikte olmama ve belli dönemler itibarıyla tekrarlanmasına ihtiyaç duyulma kriterinin dikkate alınmasına karar verilmiştir.
Dava konusu düzenleme ile, Geçici 23. maddede ifade edilen "niteliği gereği süreklilik arz eden iş" kriteri açıklığa kavuşturulmuş olup, geçici bir hizmetin ifasına yönelik olan veyahut da bir dönem alındıktan sonra tekrar ihtiyaç duyulmayan hizmet alımlarının kapsam içerisinde değerlendirilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.
Usul ve Esaslar'ın 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi ile davalı idareye verilen görev ve yetki kapsamında yapılan düzenlemenin üst norma aykırılık teşkil etmediği ve Usul ve Esaslarla uyumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 07/03/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.