Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3240 E. , 2020/1116 K.F.Y
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3240
Karar No:2020/1116
TEMYİZ EDEN (DAVACI): ... Limited Şirketi
VEKİLİ: ...
KARŞI TARAF (DAVALI): ...
VEKİLİ: ...
İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ..., T: ... sayılı kararının kaldırılması ve ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacının, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 2 yıl süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 16/12/2015 tarih ve 29564 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; ihale konusu işe yönelik olarak davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında 03/11/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, 07/11/2014 tarihinde yer teslimi yapıldığı, 11/11/2014 tarihinde düzenlenen tutanakta proje sahasının güvenli olmaması nedeniyle yüklenicinin 12/11/2014 tarihinde fiilen işe başlayacağının belirtildiği, davacının 27/11/2014 tarihli dilekçe ile ... Orman İşletme Müdürlüğü'ne başvurarak tamamladığı işlere yönelik hakedişin ödenmesini talep ettiği, yapılan kontrolde ekskavatör ile ocaklar hâlinde 1941 adet toprak işlemesi yapıldığı, ancak, bu ocaklardan sadece 162 tanesinin 60 cm derinliğinde olmak üzere tekniğine uygun olduğunun tespit edildiği, sahada ekskavatörle toplam 10.301 metre teras yapılmakla birlikte bu teraslardan sadece 394 metresinin 60 cm derinliğinde ve tekniğine uygun olduğunun belirlendiği, 14/11/2014 tarihinde idare yetkilileri ve yüklenici şirket yetkilisi huzurunda yüklenici şirketin ekskavatörü ile teras ve ocak yaptırıldığı, ancak, ihaleye konu sahanın yeterli toprak derinliğine sahip olmaması ve taşlı olması nedeniyle ihale dokümanında öngörülen derinliğin sağlanamadığı, sonrasında kontrol teşkilatı elemanları ve yüklenici şirketin mühendisi tarafından sahanın tamamının incelendiği, 14/11/2014 tarihine kadar yapılan işlerin tamamına yakınının tekniğine uygun olmadığı da göz önünde bulundurularak ihale teknik şartnamesinde belirtilen ekskavatörle teras, ocaklar hâlinde toprak işleme ve makine ile (üçlü riper) alt toprak işleme işinin yapılmasına devam edilmesi hâlinde 60-80 cm derinliğin ihale edilen sahada sağlanamayacağı kanaatine varıldığı, projede ve ihale dokümanında ekskavatöre monteli kırıcı kullanılarak dikim çukuru yapımı pozunun olmaması da göz önünde bulundurularak çalışmaların devamı hâlinde teknik yönden yeterli derinliğin sağlanamayacağı gerekçesiyle çalışmaların durdurulması ve yüklenicinin makinelerini sahadan çekmesinin uygun olacağının kararlaştırıldığı, bu kararın bildirilmesi üzerine davacı şirketin 15/11/2014 tarihinde makinelerini sahadan çektiği,
Proje kapsamında ihale edilen makineli toprak işlemesinin arazi yapısının teknik yönden dozerle ve ekskavatörle çalışmaya uygun olmaması ve projede ve ihale dokümanında ekskavatöre monteli kırıcı kullanarak dikim çukuru yapımı pozu olmaması nedeniyle elde olmayan mücbir (teknik) sebeplerden dolayı ihale konusu işin yapılamadığından bahisle ihale sözleşmesinin feshine ve sözleşmede belirtilen işlerin gerçekleştirilmemesinden ve sözleşmenin 29. maddesinde belirtilen hak ve alacakları ile bu proje sahasındaki işlerle ilgili sözleşme, şartname ve yasalardan kaynaklı tüm hak ve alacaklarından feragat edildiğine dair davacı tarafından noter onaylı feragatnamenin verildiği;
İşin mücbir sebeple sona erip ermediği hususunda idare tarafından başvuruda bulunulan Kamu İhale Kurumu'nca (Kurum), arazi yapısının teknik yönden dozerle ve ekskavatörle çalışmaya uygun olmaması, projede ve ihale dokümanında ekskavatöre monteli kırıcı pozun da olmaması sebebiyle, teknik yönden işin gerçekleştirilmemesinin; yüklenici ve idare tarafından öne sürülen arazi yapısının yapılacak işe teknik nedenlerden dolayı uygun olmaması hususunun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini karşılamadığı, söz konusu hususun öncelikle idare tarafından ihaleye çıkılmadan önce, sonrasında istekli tarafından teklif verilmeden önce araştırılmış olması gerektiği, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden tedbirli bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuruya konu hususun 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği yönünde değerlendirme yapıldığı; bunun üzerine, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle davacı şirket hakkında iki yıl süreyle tüm ihalelerden yasaklama işlemi tesis edildiği;
Bu durumda, proje sahasının arazi meyili, toprak derinliği, taşlık olması gibi nedenlerle teknik yönden dozerle ve ekskavatörle çalışmaya uygun olmadığı, bu nedenle yapılan ocak ve teraslarda yeterli derinliğin sağlanamadığı, projede ve ihale dokümanında ekskavatöre monteli kırıcı kullanarak dikim çukuru yapımı pozunun yer almaması nedeniyle elde olmayan (teknik) sebeplerden dolayı ihale konusu işlerin gerçekleştirilemediği, işin yapılamamasında davacıdan kaynaklı kusurun bulunmadığı, ayrıca idarece ihale konusu sahada ihale öncesinde yeterli ve gerekli araştırmalar yapılmayarak eksik araştırma neticesinde yer tesliminin gerçekleştirildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; yüklenici şirketin, dava konusu ihaleye katılmak için satın aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim Fiyat Tarifleri, Özel Teknik Şartname, Teknik Şartname ve Açıklamalar'dan oluşan ihale dokümanını okuyup incelediği ve ihale konusu sahayı ihaleden önce yerinde görerek teknik yönlerden işi gerçekleştirip gerçekleştiremeyeceğine yönelik bir değerlendirme yaptıktan sonra ihaleye teklif verdiği, ihalenin uhdesinde kalması sonucu idare ile sözleşme imzalayarak işe başlayan yüklenici şirketin, kısa bir süre sonra Toprak Muhafaza ve Erozyon Kontrolü Uygulama Projesi kapsamındaki işlerin arazi yapısının teknik yönden dozerle ve mini ekskavatörle makinalı çalışmaya uygun olmadığı gerekçesiyle mücbir sebepler ileri sürerek sözleşmeyi feshedip, sözleşme, şartname ve yasalardan kaynaklı tüm haklarından feragat etmek suretiyle sözleşmeden kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçındığı, yüklenicinin ileri sürdüğü bu nedenlerin mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda görüş talep edilen Kurum'un verdiği görüşte, arazi yapısının yapılacak işe teknik nedenlerden dolayı uygun olmaması hususunun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini karşılamadığı, bunun ihaleye çıkılmadan önce öncelikle idare tarafından; teklif verilmeden önce ise istekli tarafından araştırılmış olması gerektiği, ihale dokümanındaki şartları okuyup kabul ederek teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmeyi mümkün kılacak hazırlık ve çalışmalarını, ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde tedbirli bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerektiği, buna göre, başvuruya konu hususun 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği yönünde değerlendirmesi de dikkate alındığında, işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen davacı şirketin bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Davacı şirketin bu karara yönelik temyiz başvurusu da, kararın kesin olduğu ve temyiz yolunun açık olmadığı gerekçesiyle ... tarih ve E: ..., K: ..., T: ... sayılı kararla reddedilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararının belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya 30 gün yahut daha uzun süreyle engelleyen bir idarî işlem olduğu, kesin nitelikte olmayan Bölge İdare Mahkemesi kararının temyiz edilebilir olduğu, projede ve ihale dokümanında monteli kırıcı kullanılarak dikim çukuru yapımına yönelik poz yer almadığı için işin teknik yönden gerçekleşme imkânı olmamasının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı, projenin gerçekleştirileceği sahada gerekli ve yeterli araştırma yapılmadan ihale dokümanı hazırlanması nedeniyle davalı idarenin kusurlu olduğu, işin proje ve ihale dokümanındaki koşullar dikkate alınarak üstlenildiği, ihale dokümanında monteli kırıcı şartının bulunmadığı, bu şart olsaydı işin mevcut durumdan daha farklı koşullarda üstlenileceği, ihale dokümanındaki mevcut şartlarla iddia edilen derinlikte ocak ve teras yapımının mümkün olmadığı, Arazi İnceleme Raporu'nda belirtildiği üzere 1941 adet ocak ve 10.301 metre teras yapılmasına karşın idareden herhangi bir karşılık talep edilmeden sözleşme konusu işten feragat edildiği, fiilin ağırlığıyla uyumlu olmayan şekilde üst sınırdan uygulanan 2 yıl süreyle kamu ihalelerinden yasaklanma işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre; mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesinde dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (AİHM Kararı, Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No: 37569/06, 27/11/2012, § 42).
Mahkemeye erişme hakkının yasal birtakım şartlara tâbi tutulması kabul edilebilir olsa da, mahkemelerin, usûl kurallarını, uyuşmazlığın esasında mündemiç hakkı ihlâl edecek kadar katı ve bu kuralları ortadan kaldıracak kadar da geniş yorumlamaktan kaçınmaları gerekir (AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29).
Usûl kurallarının, hukukî güvenliğin sağlanması ve yargılamanın düzgün bir şekilde yürütülmesi sonucunda adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, bir çeşit engel hâline gelmeleri durumunda mahkemeye erişim hakkı ihlâl edilmiş olur (AİHM Kararı, Efstathiou ve Diğerleri/Yunanistan, B. No: 36998/02, § 24).
Bu itibarla, mahkemeye erişme hakkı, temyiz yoluna başvurma hakkını da kapsadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize tâbi davaları düzenleyen 46. maddesinin temyiz yoluna başvuru haklarını daraltan şekilde katı yorumlanmaması gerekir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İdare Mahkemesi'nce dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması istemiyle temyiz başvurusunda bulunulduğu, istinaf mercii tarafından kesin olarak verilen kararlar aleyhine temyiz yoluna başvurulamayacağı gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, bahse konu kararın temyiz incelemesi yapılarak istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararın bozulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı Kanun'un "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin altıncı fıkrasında, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararlarının kesin olduğu; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin (d) bendinde, belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davalarının Danıştay'da temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Ticarî işler" başlıklı 3. maddesinde, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticarî işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticarî işlerdendir." kuralına yer verildiğinden, bir ticarî işletmenin gelir sağlama amacına yönelik bütün faaliyetlerinin, kural olarak, "ticarî faaliyet" kapsamında olduğu açıktır.
2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (d) bendinde bir ticarî faaliyetin icrasının engellenmesi bakımından kısmen veya tamamen şeklinde bir ayrım yapılmadığı; anılan bentte yer alan "belli" ibaresinin, bir ticarî faaliyetin hem bütününü hem de belirli bir kısmını ifade ettiği; dolayısıyla bir ticarî faaliyetin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlemin, ticarî faaliyetin icrasının kısmen engellenmesine yönelik olabileceği gibi, tamamen engellenmesi yönünde de olabileceği; kamu ihalelerine katılmanın bir ticarî faaliyetin icrası kapsamında olduğu ve ihalelerden yasaklama işleminin "belli" bir ticarî faaliyetin icrasını engellediği; en az 6 aylık bir süre için tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işleminin, gerek belli bir ticarî faaliyetin engellenmesi gerekse engellemenin süresi bakımından belli bir ticarî faaliyetin icrasını 30 gün veya daha uzun süreli olarak engelleyen işlemlerin temyiz kanun yoluna tâbi olduğuna ilişkin söz konusu düzenlemenin kapsamı dâhilinde olduğu görülmektedir.
Öte yandan, ihale işlemleri ve ihalelerden yasaklama kararları belirli bir ihale sürecine dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler olmakla birlikte, ihale işlemlerine karşı açılan davalarda ivedi yargılama usulü uygulandığından, İdare Mahkemesi kararları doğrudan temyiz incelemesine tâbi tutulurken; ivedi yargılama usûlüne tâbi olmayan ihaleden yasaklama kararlarına yönelik davalarda verilen İdare Mahkemesi kararlarının istinaf incelemesi neticesinde kesinleşmesi, aynı ihaleye yönelik ve aynı sebebe dayalı olarak tesis edilen idarî işlemler hakkında Danıştayca varılan sonuçlar ile istinaf incelemesi neticesinde varılan sonuçların birbirinden farklı olmasına yol açacağından, bu durumun yargı kararlarında yeknesaklık sağlanmasını da engelleyeceği açıktır.
Yapılan bu değerlendirmelere göre, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Dairemiz kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle "içtihat değişikliği"ne gidilmiş olup; anılan toplantıda, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin "belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler" kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, davacının kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ..., T: ... sayılı temyiz isteminin reddi yönündeki kararı kaldırılarak esasın incelenmesine geçildi.
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
... Orman Bölge Müdürlüğünce 24/09/2014 tarihinde açık ihale usulü ile "... Toprak Muhafaza ve Erozyon Kontrolü Uygulama Projesi" işine ilişkin hizmet alımı ihalesi gerçekleştirilmiş, ihale davacı şirketin ihalesinde kalmıştır.
... Orman Bölge Müdürlüğü ile "... Toprak Muhafaza ve Erozyon Kontrolü Uygulama Projesi" ihalesi uhdesinde bırakılan davacı şirket arasında 03/11/2014 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Sözleşmenin 9. maddesi uyarınca, işe başlama tarihinden itibaren 75 gün içerisinde işin tamamlanması öngörülmüş; taraflarca 11/11/2014 tarihinde imzalanan iş yeri teslim tutanağında fiili işe başlama tarihi 12/11/2014 olarak belirlenmiştir.
Davacı tarafından, 12/11/2014 tarihinde, ihaleyi gerçekleştiren idareye başvuruda bulunulmuş, ihale konusu işin gerçekleştirileceği alanın ihale dokümanında belirtilen kapsamda olmaması nedeniyle işin tekniğine uygun olarak yapılamayacağı belirtilerek arazinin çalışmaya elverişli olmadığının yerinde inceleme yapılarak tespit edilmesi talep edilmiştir.
İdarenin gözetimi altında davacı şirketin mini ekskavatörü ile 14/11/2014 tarihinde teraslar ve ocaklar yaptırılmış, ihale edilen sahanın toprak derinliğine sahip olmaması ve taşlı olması nedeniyle sözleşmede ve ihale dokümanında öngörülen derinlik sağlanamamıştır.
İdarenin kontrol görevlilerince proje sahasının tamamında inceleme yapılmış, teknik şartnamede belirtilen ekskavatörle teras yapımı, ocaklar hâlinde toprak işleme ve makineye monte edilmiş üçlü riperle sağlanması gereken 60-80 cm derinliğin ihale edilen sahada sağlanamayacağı kanaatine varılarak idarenin de uygun bulması üzerine çalışmalar durdurulmuş ve davacı şirket makine ve teçhizatını 15/11/2014 tarihinde sahadan çekmiştir.
Davacı tarafından 27/11/2014 tarihinde ... Orman İşletme Müdürlüğü'ne başvuruda bulunularak tamamlanan iş kalemlerinin teslim alınması ve bu kısımlara yönelik hakedişin ödenmesinin talep edilmesi üzerine, idarece, ocaklar hâlinde 1941 adet toprak işlemesi yapıldığı, ancak, bu ocaklardan sadece 162 tanesinin 60 cm derinlikte olduğu ve toplam 103.01 metre teras yapılmakla birlikte bu teraslardan yalnızca 394 metresinin 60 cm derinliğe sahip olduğu tespitlerini içeren 11/12/2014 tarihli tutanak düzenlenmiştir.
Bunun üzerine, davacı şirket tarafından, ... Noterliği'nin 24/12/2014 tarih ve ... yevmiye numarasıyla onaylanan yazıyla, arazi yapısının teknik yönden dozerle ve mini ekskavatörle çalışmaya uygun olmaması nedeniyle mücbir sebeplerden dolayı üstlenilen taahhütler yerine getirilemeyen 03/11/2014 tarihli sözleşmenin feshedilerek, Sözleşme'nin 29. maddesindeki hak ve alacaklar ile proje sahasındaki işlerle ilgili sözleşme, şartname ve kanunlardan kaynaklanan tüm hak ve alacaklardan feragat edildiği belirtilmiştir.
26/03/2015 tarihinde dava konusu ihaleye teklif veren dava dışı istekli vekili tarafından Orman Genel Müdürlüğü'ne başvuruda bulunularak sözleşmede öngörülen taahhüdü yerine getiremeyen davacı şirket hakkında neden yasaklama işlemi tesis edilmediğine yönelik bilgi ve/veya belge talep edilmesi üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yeniden inceleme yapılarak, "...ekskavatöre monteli kırıcı kullanılarak dikim çukuru yapım pozu ilave edilmek suretiyle projenin revize edilmesi ve işin gerçekleştirildiği arazinin yapısının dozerle ve ekskavatörle çalışmaya uygun olmaması nedeniyle yapılan ocak ve teraslarda yeterli derinliğin sağlanamamasının ve ihale dokümanında ekskavatöre monteli kırıcı kullanılarak dikim çukuru yapımı pozunun yer almamasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10. maddesinin (e) bendi kapsamında mücbir sebep sayılıp sayılamayacağı hususunda Kamu İhale Kurumu'ndan alınan görüşe göre davacı şirketin kamu ihalelerinden yasaklanması hakkında karar verilmesine..." ilişkin tespit ve değerlendirmeleri içeren 28/04/2015 tarihli İnceleme Raporu düzenlenmiştir.
Görüş alınmak üzere başvuruda bulunulan Kamu İhale Kurumu tarafından, 17/09/2015 tarih ve 18145 sayılı yazı ile, "...davacı şirket ve ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından öne sürülen arazi yapısının yapılacak işe teknik nedenlerden dolayı uygun olmaması hususunun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini karşılamadığı, söz konusu hususun öncelikle idare tarafından ihaleye çıkılmadan önce, sonrasında istekli tarafından teklif verilmeden önce araştırılmış olması gerektiği, ihale dokümanındaki şartları okuyup teklif veren isteklilerin, ihale konusu işi ihale dokümanına uygun bir şekilde yerine getirmelerini mümkün kılacak hazırlık ve programlama çalışmalarını ihale konusu edimin ifasını zora sokmayacak şekilde önceden tedbirli bir tacirin sorumluluğunu taşıyarak gerçekleştirmeleri gerektiği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuruya konu hususun 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine..." şeklinde görüş verilmiştir.
... Orman Bölge Müdürlüğü'nün 21/10/2015 tarih ve 2214944 sayılı işlemiyle sözleşme idare tarafından feshedilmiştir.
Taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle davacının 2 yıl süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin Orman ve Su İşleri Bakanlığı işlemi 16/12/2015 tarih ve 29564 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 19. maddesinde, sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi veya sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; "Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler" başlıklı 22. maddesinde, 19. maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali tarihi itibarıyla sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı, bu tarihi izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınacağı, bu kararın, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirileceği kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kanun'un "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek yasaklı fiil veya davranış olarak sayılmış; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, yasaklama kararlarının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, Kamu İhale Kurumu tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, idarelerin, 25. maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları kurala bağlanmıştır.
İhaleye ait İdari Şartname'nin 2.1. maddesinde, ihale konusu iş; 23,69 hektar alanda 3'lü riperle toprak işleme, ekskavatör ile 94.898 adet ocaklar hâlinde toprak işleme, 34,11 km aplikasyon ve ekskavatörle gradoni şeklinde toprak işleme (buror teras yapımı) olarak tanımlanmış; 7.5.2. maddesinde, yüklenicinin en az 1 adet 160-230 HP paletli traktör + 3'lü riper, en az 24 HP gücünde, aks genişliği maksimum 170 cm olan en az 3 adet ekskavatör ve teçhizatı işe başlama tarihinde sahada olacak şekilde temin etmek zorunda olduğu belirtilmiştir.
Teknik Şartname'nin "Makinalı Çalışmalar" başlıklı bölümünde, ekskavatör ile gradoni şeklinde toprak işleme, aks genişliği maksimum 170 cm ve en az 24 HP gücünde olan ekskavatör ile tesviye eğrilerine paralel 45-50 cm derinliğinde şeritler hâlinde yan kazı şeklinde alt toprak işlemesi yapılarak, şeridin üst sınırından yukarı kısmındaki toprağa kırıntı bünye vererek kazı yapılmış şerit üzerine toprağın serilmesi, böylece 60-100 cm derinlik verilerek; 120-150 cm genişlikte içeriye doğru %25-30 eğim olacak şekilde teras formu verilerek gradoni tipinde toprak işlemesi; ekskavatör ile ocaklar hâlinde toprak işleme, paletli veya lastik tekerlekli ekskavatör ile 100 cm uzunluğunda, 80 cm genişlikte ve 60-80 cm derinlikte çukur açılması, proje maksadına uygun aralık x mesafede ve tüplü ve çıplak köklü fidan ebadına göre doldurularak dikim çukuru oluşturulması; riper pullukla üst toprak işleme ise, meyil ve mikro topoğrafyanın makineli çalışmaya uygun olduğu sahalarda toprağın anakayanın toprak derinliğini kısıtlamadığı, sert ve yatay tabakanın bulunmadığı ve/veya orta ve hafif bünyeli toprakların 3’lü riperle 60-80 cm derinliğinde işlenmesi şeklinde tanımlanmıştır.
Sözleşme'nin "İş tanımı" başlıklı 5. maddesinde, sözleşme konusu iş; 23,69 ha 3'lü riperle toprak işleme, 94.898 adet ekskavatör ile ocaklar hâlinde toprak işleme, 34,11 km aplikasyon ve ekskavatörle gradoni şeklinde toprak işleme (buror teras) yapımı olarak ifade edilmiş; "İşin süresi" başlıklı 9. maddesinde, işin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 75 gün olarak belirlenmiş; "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16. maddesinde, ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen işin süresinde teslim edilmemesi durumunun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği; "İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar" başlıklı 19. maddesinde, işin yürütülmesi sırasında ... Orman İşletme Müdürlüğü teknik elemanlarınca işin tekniğine uygunluğunun denetleneceği, ölçü tespit tutanağı düzenleneceği, sahada bulunan makinaların İdari Şartname'de belirtilen şartlara uygunluğunun denetleneceği ve uygun olmayan makinaların yüklenici tarafından 3 iş günü içinde değiştirilmesinin isteneceği; "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 29. maddesinde ise, öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması hâlinde, işin; sözleşmeye konu hizmet içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işin aynı yükleniciye yaptırılabileceği, bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağı anlaşılan işin artış yapılmaksızın hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği, bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesinin zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat uyarınca, idare tarafından tesis edilen kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, ihale sürecinde kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenler ile mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyenlere yönelik olarak 1 yıldan 2 yıla kadar uygulanan, ilgilinin ihale ilanından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki bütün ihale sürecinden dışlanması ve ticarî faaliyette bulunmasının engellenmesi sonucunu doğuran, araya herhangi bir yargısal karar girmeden doğrudan doğruya idare tarafından idare hukukuna özgü usullerle uygulanan idarî yaptırımdır.
Bakılan uyuşmazlıkta, işin yapılmasında kullanılacak araçların ihale dokümanında ayrıntılı olarak belirtildiği, işin mevcut ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri kapsamında yerine getirilmesine imkân bulunmadığının davacı şirketin bildirimi üzerine idare tarafından tespit edildiği, ihale dokümanında belirtilen en az 24 HP gücünde ve aks genişliği azami 170 cm ekskavatörle ihaleye konu sahada gerekli derinliğin sağlanmasına imkân bulunmadığının objektif olarak anlaşıldığı, ihale dokümanı ve teklif cetvellerinin arazideki çalışmaların İdari Şartname ve Teknik Şartname'de sayılan mini ekskavatör ve paletli traktör kullanılarak gerçekleştirileceği varsayımına dayalı olarak hazırlandığı, isteklilerin sayılan makine ve teçhizata göre tekliflerini oluşturdukları, sözleşmede, sahada bulunan araçların yeterliliğine yönelik denetimin idare tarafından yerine getirileceğine yönelik hükümlere yer verildiği gibi idarenin uygun olmayan makinelerin değiştirilmesini isteme yetkisiyle de donatıldığı, öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının sözleşmede düzenlendiği, idare tarafından, 75 günlük tamamlanma süresinin henüz başlarında mevcut şartlarla gerçekleştirilemeyeceğinin anlaşılması üzerine gerekli makine ve teçhizat takviyesi ile işin tamamlanması için davacı şirketten ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri kapsamındaki yetkiler kullanılarak talepte bulunulması yerine işin gerçekleştirileceği sahanın somut durumu dikkate alınıp gerekli makine ve teçhizat gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılması yönünde irade oluşturulduğu görülmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığa konu işin ihale dökümanında öngörüldüğü şekilde gerçekleştirilmesinin fiilen mümkün olmadığı ve bu durumun davacının kusurundan kaynaklandığı yönünde bir tespit bulunmadığı, ayrıca davacıya herhangi bir ödeme yapılarak kamu bütçesinden eksilmeye neden olunmadığı da dikkate alındığında, davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulüyle ilk derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 02/06/2020 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.