Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3314 E. , 2018/3104 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3314
Karar No:2018/3104
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
- ... A.Ş.
- ... Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
- ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem:... Müdürlüğünce 05.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2017/376879 ihale kayıt numaralı "... Yolu Km:23+720-29+000 Arası ... Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi" ihalesine yönelik olarak dava dışı bir başka istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14.02.2018 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye ... A.Ş. tarafından şirketin %52 oranında hissesine sahip ortağı ...’na ait “... Ana Güzergâhları İnşaatı, ... Yolu Projesi” işi kapsamında düzenlenen iş yönetme belgesinin sunulduğu, belgenin ... Devleti Bayındırlık İşleri Kurumu tarafından düzenlendiği, uygulanan yapı tekniğinin “Mevcut trafiğin geçici yollara kaydırılması için Yol Saptırma İşleri, Yol İşlerinin inşası (Patlatma, uygun malzeme ve ithal dolgu ile doldurma ve sıkıştırma da dahil, her türlü toprak zeminde kazı, Agrega Temel Tabakası Üretimi ve Döşenmesi, Asfalt Fabrikalarında Bitümlü Sıcak Karışım Asfalt üretimi ve Asfalt Tretuvar döşenmesi), Köprülerin İnşası (Beton Fabrikalarında beton üretimi ve Beton Karıştırma Kamyonları ve Beton Pompaları, Kalıplar ve İskeleler ile yerine dökme de dahil, sonradan gerilmeli tahliyelerle Betonarme Üstgeçitlerin, Betonarme Altgeçit ve Deve Geçişlerinin İnşası), Betonarme Boru Menfezleri de dahil Yağmur Suyu Drenaj İşleri, Betonarme Yeraltı Şebeke Menfezleri de dahil Yardımcı Şebeke İşleri, Elektrifikasyon ve Cadde Aydınlatma Sistemi İşleri, Peyzaj ve Sulama, Korkuluk ve Çit İşleri, Trafik İşaretleri ve Yol Sinyalizasyonu, Pompa İstasyonu, Tartım İstasyonları, İçme Suyu Flatları, imalat çizimleri hazırlaması ve tedariki de dahil Tüm İşler” olduğu, iş deneyim belgesinin belge tutarının 2.766.701.633,06 QR (758.000.447,41 USD) olduğu, ayrıca belgenin geçici kabulünün 11.08.2012 tarihinde yapıldığı ve ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenmesi/yönetilmesi şartını sağladığı,
Söz konusu iş deneyim belgesinde Telekomünikasyon İşleri (Q-Tel Hatları 109 km, Emiri Sinyal Hatları 120 km), Akıllı Ulaşım Sistemleri için Kanal Sistemi (117 km), Peyzaj İşleri gibi ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin işler dışında iş kalemlerinin de bulunduğu, bahse konu iş deneyim belgesinin değerlendirilmesinde ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uymayan iş kalemlerine ilişkin tutarların ayrıştırılması gerektiği,
Davacı şirketin teklif dosyasında bahse konu iş deneyim belgesinden ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin işler tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin bulunmadığı, iş deneyim belgesinde yer alan iş kalemlerine ilişkin miktarların ayrıştırılmasına yönelik olarak öncelikle davacıdan bilgi ve belge temin edilmesi yoluna gidilmesi, gelen bilgi ve belgelerin sıhhatinden şüphe duyulması halinde ise bilgi ve belgelerin doğruluğunun teyidi için gerekli araştırmanın yapılması gerekirken, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39. ve 48. maddelerinin amacına aykırı olarak sırf yabancı bir iş deneyim belgesi sunulduğundan ve söz konusu belgeye konu işlerin ayrıştırılmasına ilişkin bilgi ve belgelerin yabancı ülkeden temin edilmesinin mümkün olmadığından bahisle, hiçbir araştırma ve yazışma yapılmaksızın davacının teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının teklif dosyasında yer alan iş deneyim belgesinde ihale konusu iş ve benzeri işe ilişkin iş tutarların ayrıştırılmasına yönelik bilgi ve belgelerin bulunmadığı, ayrıştırma yapılabilmesi için Kuveyt makamlarıyla yazışma yapılması gerektiği ve yabancı ülkeden gerekli bilgi ve belgelerin temininin mümkün olmadığı, müdahil tarafından, teklifin esasını değiştirecek belgelerin sonradan tamamlatılamayacağı ve iş deneyim belgesinin tercümesinin yanlış yapıldığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İş deneyim belgesinin ayrıştırılmasına yönelik gerekli bilgi ve belgelerin Kurul tarafından istenmesi gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Uyuşmazlık yurt dışında düzenlenen ve ihale konusu işi de içeren iş deneyim belgelerinin iş tutarlarının ayrıştırılması sırasında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin temin edilmesi ve sonradan tamamlatılmasıyla ilgilidir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir" kuralı yer almıştır.
Bu durumda yurtdışında edinilen iş deneyim belgesinin iş tutarlarının Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan esaslar dahilinde ayrıştırılması için öncelikle davacıdan ihtiyaç duyulan bilgi ve belgelerin istenmesi ve bu suretle eksikliğin tamamlatılmasına imkân tanınması zorunludur.
Nitekim dava konusu uyuşmazlıktan sonra, 19.06.2018 tarih ve 30453 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 2. maddesi "İhale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hallerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgeler iş deneyim belgesini düzenleyen idareden temin edilerek değerlendirme yapılır. Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç, yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyim belgeleri için ise söz konusu bilgi ve belgeler makul bir süre verilmek suretiyle belgeyi sunan aday veya istekliden istenir."şeklinde getirdiği kuralla bu konuyu açıklığa kavuşturmuştur.
Bu itibarla temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı ile davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
5. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde ayrı ayrı davalı idareye ve davalı idare yanında müdahile iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.