Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/357 E. , 2018/1111 K.2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, ihale, idari şartname, teknik şartname, vergi tutarının belirlenmesi, suçta ve cezada kanunilik ilkesi, ek teminat istenilmesi
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/357
Karar No:2018/1111
Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): ...
Karşı Taraf (Davalı): ...
Vekili: ...
İstemin Özeti: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının; dava konusu kiralama ihalesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırılığın tespit edilmesi halinde Mahkemece ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, Mahkeme kararında yer alan gerekçelerin hukuka aykırı olduğu, ihaleye katılabilmek için ihale şartnamelerinin kabul edilmek zorunda kalındığı, bu zorlama nedeniyle imzalanan şartnamenin kabul edildiğini varsaymanın mevcut aykırılıkları kabul etmek anlamına gelmeyeceği, ihaleye katılarak, artırım yapmak suretiyle ihale bedelinin yükselmesinin sağlandığı, ancak idarî şartnamedeki bazı belirsizlikler ve şartnamenin Kanuna aykırı hükümler ihtiva etmesi nedeniyle ileride yargıdan gelecek bir iptal kararı veya afakî bir teminat ile karşılaşarak zarara uğramamak için artırım sırasında tereddüt yaşandığı ve yazılı teklif sırasında yeterli peyin sürülmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ... Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozularak dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, ...'nca 10.08.2017 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen "Reklam Amaçlı Kent Mobilyalarının 10 Yıl Süre ile Kiralanması İşi" ihalesinin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; kentin muhtelif yerlerinde bulunan 338 adet otobüs durağı, 510 adet bilboard, 17 adet klimalı otobüs durağı, 40 adet megalight, 6 adet afiş değiştiricili megalight, 12 adet megabord, 155 adet CLP ışıklı reklam vitrini, video grafik kurulumunun yapılarak yıllık ...-TL+KDV muhammen bedelle, 10 yıl süreyle reklam haklarının kiraya verilmesi için yapılan ihaleye üç isteklinin teklif verdiği, teklif zarflarının açılmasının ardından 2886 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca üç istekli ile sözlü pazarlık görüşmelerine başlandığı ve pazarlık sonucunda kalan iki firmadan birinin ...-TL, davacı şirketin ise ...-TL sözlü teklif verdiği, sözlü pazarlığın sonlandırıldığı ve iki istekliden kapalı zarf içinde yazılı son tekliflerinin istendiği, davacı şirketin ...-TL, diğer firmanın ...-TL+KDV teklif sunduğu, ihale komisyonunca diğer istekli firmanın teklifinin uygun teklif olduğuna karar verildiği, ihalenin ita amirince 14.08.2017 tarihinde onaylanması üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının şartname hükümlerini kabul ederek ihaleye katılıp pey sürdüğü, şartnamede iddia ettiği eksiklikler konusunda ihale öncesinde idareye herhangi bir itirazda da bulunmadığı, ihalenin ita amirince onaylandığı gün olan 14.08.2017 tarihinde ihalenin iptal edilmesi gerektiği yolunda bir dilekçe verdiği, ancak bu dilekçeye konu ettiği hususların ihale süreciyle ortaya çıkan bir durum olmadığı, davacının belirttiği üzere 2886 sayılı Kanun'da yer almayan hususların şartnameye konulduğu veya olması gerekenlerin bulunmadığına (şartnamede yükümlülük öngörülmesi, ek teminat, para cezası öngörülmesi, yer verilmemesi gereken bir hükme yer verilmesi veya yer verilmemesi gereken bir ibare konulması vs.) dair iddiaların bir başka nedenle de olsa hukukî korumadan yararlandırılmasının hakkaniyetle de bağdaşmayacağı, ihaleyi alan isteklilerin ihale sonrasındaki süreçte tam kanunsuzluk hali teşkil eden/edebilecek malî yükümleri gerek idareye müracaat veyahut da idarenin bu doğrultudaki istemi üzerine hukukî girişimlere konu edebilme seçeneğinin açık olduğu, belirsizlik yaratıldığı ve teklifin düşük tutulmasına sebep olunduğu belirtilmişse de davacının da iştirak ettiği ihalede muhammen bedelin aşıldığı, idarenin, isteklilerce düşük teklif verilmesine ve/veya düşük değer üzerinden ihalenin kapanmasına sebebiyet verdiği, ihalede rekabet ortamını oluşturmadığı, açıklık esasını sağlamadığı ithamını yöneltmenin nesafet ilkesiyle örtüşmediği, teklif sahiplerince bunun aksi yönde hukuken itibar edilebilir somut bir bilgi ve belgenin de mevcut olmadığı, çok daha yüksek bir değerle bu ihalenin sonuçlandırılabileceğinin somutlaştırılamaması ve ihale yetkililerinin bu yetkilerini keyfî şekilde, kamu yararına ve hukuka aykırı olarak kullandığına, kamu yararı dışında subjektif nedenlerle hareket ettiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanılmaması sebebiyle ihalede hukuka ve kamu yararına aykırı davranıldığından söz edilemeyeceği, ihale sürecinde rekabet ortamının sağlandığı ve ihalenin kamu yararına uygun olarak gerçekleştirildiği sonucuna varıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihalenin 10.08.2017 tarihinde, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca kapalı teklif usulü ile yapıldığı, ihalede muhammen bedelin yıllık ...-TL+KDV olarak belirlendiği, ihaleye davacı şirket ile birlikte iki isteklinin daha katıldığı, dış zarfların açılmasından sonra iç zarfların açıldığı ve sonrasında da istekliler ile sözlü pazarlık görüşmelerine başlanıldığı, 11. turda isteklilerden birinin çekildiği, davacı şirket ile diğer isteklinin katıldığı 25 tur süren sözlü pazarlığın sonlandırılarak isteklilerden kapalı zarfa yazılı olarak son teklifin istenildiği, davacı tarafından ...-TL, diğer istekli tarafından ...-TL teklif verilmesi üzerine ihalenin diğer istekli üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ihalenin ita amirince 14.08.2017 tarihinde onaylandığı, aynı tarihte davacı tarafından idarî ve teknik şartnameye yönelik çeşitli iddialarla davalı idareye başvurulduğu, davalı idare tarafından başvurusunun uygun bulunmayarak reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davacının davalı idareye başvuru dilekçesi ve dava dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi gerekmektedir.
1) İdarî Şartnamenin 11. maddesinde, sözleşmeyle birlikte ek teminat verilmesinin istenildiği, ancak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda ek teminata ilişkin hiçbir hüküm bulunmadığı, geçici teminat ve kesin teminat dışında bir teminat istenilmesinin Kanun'a aykırılık teşkil edeceği iddiası bakımından;
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinde, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak belirtilen hususların da gösterilmesinin zorunlu olduğu, bu hususlardan birinin de 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar olduğu belirtilmiş, 25. maddesinde geçici teminata ilişkin, 54. maddesinde ise kesin teminata ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
İdarî Şartname'nin "Sözleşmenin başlaması, kesin teminat, ek teminat ve ödeme şekli" başlıklı 11. maddesinde "Sözleşme, yükleniciye yer tesliminden itibaren yürürlüğe girer. İhale onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaren 15 gün içinde yüklenici idaremize ek teminat (Bir yıllık kira bedeli - ihale bedeli tutarında) ile birlikte, geçici teminatı kesin teminata çevirerek taraflarca imzalanan sözleşmeyi notere onaylatarak idareye vermek zorundadır..." düzenlemesi yer almıştır.
Aktarılan kanunî düzenlemeden, idarî şartnamelerde geçici ve kesin teminata ilişkin şartlara yer verilmesi gerektiği, ihaleleri yapan idareler tarafından bu teminat türleri dışında teminat istenemeyeceği ve ihale şartnamelerinde bu yönde düzenleme yapılamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının iddiası yerinde olup kanunî düzenlemeye aykırı olarak ek teminat istenilmesi yönünde getirilen İdarî Şartname'nin 11. maddesindeki düzenlemenin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) İdarî Şartname'nin 11. maddesinde, kira bedellerinin gecikmesi hâlinde 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, ancak sözleşmeye ilişkin konularda bu Kanun hükümlerinin uygulanmayacağının açıkça belirtildiği iddiası bakımından;
2886 sayılı Kanun'un "Şartnameler" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (n) bendinde, şartnamelerde yer alması gereken hususlardan birinin de, ihtilafların çözüm şekli olduğu belirtilmiştir.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un "Kanunun şümulü" başlıklı 1. maddesinde yer alan "Devlete, vilayet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer'i amme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları hakkında bu kanun hükümleri tatbik olunur." şeklindeki kural ile Kanun'un kapsamı belirlenerek hangi durumlarda uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
İdarî Şartname'nin 11. maddesinde "...Kira bedeli iki (2) eşit taksitte yıllık peşin olarak alınır. İlk yıla ilişkin kira bedelinin ilk taksiti, bu sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 15 gün içinde, ikinci taksit ise takip eden mart ayının 15 gününe kadar, takip eden yılların kira bedellleri her yıl iki eşit taksitte yılın eylül ve mart aylarının 15. gününe kadar ödenecektir. Herhangi bir gecikme durumunda 6183 sayılı Amme Alacakları Kanununun ilgili maddeleri uygulanır..." düzenlemesi yer almıştır.
6183 sayılı Kanun'un aktarılan kapsam maddesinden, Belediyelerin, akitten (sözleşme), haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve kamu hizmetlerinin uygulanmasından kaynaklanan diğer alacakları ile bunların takip masrafları hakkında bu Kanun hükümlerinin uygulanabileceği anlaşılmaktadır.
Kanun'da açıkça hangi idarelerin, hangi alacakları için bu Kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiş iken Kanun düzenlemesine aykırı olarak, idarî şartnameye yüklenici tarafından kira bedellerinin ödenmesinde herhangi bir gecikme yaşanması durumunda 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı yönünde getirilen düzenlemenin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.
3) İdarî Şartname'nin 16.14. maddesiyle idarenin idarî para cezası ihdas etme yönünde düzenleme getirdiği, ancak idarî para cezalarının sadece Kanun'la konulabilen yaptırım türlerinden olduğu iddiası bakımından;
"Suçta ve cezada kanunilik ilkesi", hem Anayasa'da hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (AİHS) güvence altına alınmış temel bir ilkedir (AYM, B. No: 2013/849, 15.04.2014, § 28).
Anayasa'nın 38. maddesinin 1. fıkrasında, "Kimse, ... kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." kuralına yer verilerek "suçta kanunilik", üçüncü fıkrasında ise, "Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur." hükmüne yer verilerek "cezada kanunilik" ilkeleri güvence altına alınmıştır.
Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırıma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekte, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır (AYM, B. No: 2013/849, 15.04.2014, § 32).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)'nin "Kanunsuz ceza olmaz" kenar başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında, "Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez." kuralına yer verilmiştir.
Aktarılan düzenlemelerden, kimsenin kanunda suç sayılmayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulabileceği anlaşılmaktadır.
İdari Şartname'nin 16.14. maddesinde "Kent mobilyalarına konulacak afiş, ilan ve reklamlar yürürlükteki mevzuata göre getirilen kısıtlamalar ile Hükümet ve Bakanlıkların kararlarına Milli Güvenliğe, ahlak ve adaba aykırılık yönündeki kısıtlamalara uymak zorundadır. Yüklenici tarafından bu hükümlere aykırı reklam ve duyurularının asıldığının tespiti hâlinde asılan ilan ve afişler Belediyece derhal indirilir ve yükleniciye ilan reklam bedelinin 5 (beş) misli idari para cezası kesilir..." düzenlemesi yer almıştır.
Bu durumda, Anayasa tarafından verilen ceza koyma yetkisinin sadece Kanunla yapılacak düzenleme ile kullanılabileceği anlaşıldığından idari şartnamenin söz konusu düzenlemesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
4) İdarî Şartname'nin 16.9. maddesinde ilân reklam vergisinin belediye meclisince belirlenmesi yönündeki düzenlemenin hukuka aykırı olduğu iddiası bakımından;
2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Konu" başlıklı 12. maddesinde "Belediye sınırları ile mücavir alanları içinde yapılan her türlü ilan ve reklam, ilan ve reklam vergisine tabidir." hükmü yer almış, "Tarife ve nispet" başlıklı 15. maddesinde, ilan ve reklam vergisinin belirtilen tarifeye göre alınacağı, bu tarifenin, ilân ve reklam amacıyla dağıtılan broşür, katalog, duvar ve cep takvimleri, biblolar veya benzerlerinin her biri için en az 0,01, en çok 0,25 olduğu, "Vergi ve harç tarifelerinin tespiti" başlıklı 96. maddesinde, bu Kanunda en az ve en çok miktarları gösterilen vergi ve harçların tarifelerini belediye grupları itibarıyla tayin ve tespit etmeye yetkili merciin Bakanlar Kurulu olduğu kurala bağlanmıştır.
İdarî Şartname'nin "İlan ve Reklam Vergisi Ödeme Şekli" başlıklı 16.9. maddesinde "5393 sayılı Belediye Kanunu, 2464 sayılı yasalarla ayrıca reklam tabela yönetmeliği ile ilgili mevzuat hükümlerinden kaynaklanan ilan ve reklam vergisi tarifesine göre her yıl Belediye Meclisimizin belirlediği Vergi Rüsum Harç ve Ücret tarifesinin İlan Reklam Vergisi 6. maddesi (mahiyeti ne olursa olsun yapıştırılacak çeşitli afişler vb.) belirlenen en yüksek orandan yüklenici tarafından Gelirler Müdürlüğüne ödenecektir..." düzenlemesi yer almıştır.
Aktarılan 2464 sayılı Kanun düzenlemesinden, Belediye sınırları ve mücavir alanları içinde yapılan her türlü ilan ve reklamın, ilan ve reklam vergisine tabî olduğu, verginin miktarını ise Kanun'da belirlenen sınırlar içerisinde olmak üzere tayin ve tespit etmeye Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, belirtilen tarifeye uygun olarak vergi tutarını belirleme yetkisinin Bakanlar Kurulu'na ait olduğu anlaşıldığından idari şartnameye konulan Belediye Meclisi'nce belirleneceği yönündeki düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu itibarla, uyuşmazlığa konu ihalenin şartname düzenlemelerinin hukuka uygun olmadığı sonucuna varıldığından dava konusu ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL ilk derece ve temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 22.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.