Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3573 E. , 2018/4430 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3573
Karar No:2018/4430
TEMYİZ EDEN : (DAVACILAR) 1. …
2. …
VEKİLİ : …
(DAVALI) : Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. ….
2. …
VEKİLİ : ..
İSTEMİN KONUSU : .. İdari Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve ... Dairesi Başkanlığı'nca 09/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “… Barajı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdari Mahkemesi'nce verilen kararda; teklif bedeli sınır değerin altında olan 16 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 9 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği, sadece … A.Ş. iş ortaklığının açıklamalarının kabul edildiği ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise sınır değerin üzerinde bulunan … A.Ş.'nin belirlendiği, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayan davacı iş ortaklığının iddialarına ilişkin olarak yapılan incelemede, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve .. sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,
1-a) Aşırı düşük teklif açıklaması istenilen girdilerden çam kerestesi 05/10, yuvarlak ağaç 0,1/10, düz siyah sac, çimento, inşaat demiri girdileri için …-…’ten alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet göstermeyen kişiden alındığı gerekçesiyle aşırı düşük teklif açıklamalarının reddedildiği, fiyat teklifinin gerçek kişiden alındığı, bu nedenle faaliyet alanına ilişkin kısıtlamanın mümkün olmadığı, 6762 Sayılı Ticaret Kanunu ile “Ultra Vires” ilkesinin terk edildiği, açıklamanın mevzuat hükümlerine uygun olduğu ve 1-c) Çimento ve tras malzemesi için … Şti.nden fiyat teklifi alındığı, nakliye maliyeti hesabında malın temin yeri olarak … Barajı’na en yakın … Çimento Fabrikasının esas alındığı, fiyat teklifinin usulüne uygun olduğu, iddiaları yönünden; 1-a iddiasına ilişkin olarak; ... A.Ş.- … A.Ş. iş ortaklığı tarafından “çam kerestesi 05/1”, “yuvarlak ağaç 0,1/10”, “düz siyah sac”, “çimento”, “inşaat demiri” girdilerine ilişkin fiyat tekliflerinin sunulduğu, fiyat teklifinin …-…’den alındığının tespit edildiği, 27/05/2011 tarihli ve 7824 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde iştigal konusunun “İnşaat Mühendisliği”, ... Ticaret Odasından yapılan inceleme neticesinde ise faaliyet konusunun “İkamet amaçlı binaların inşaatı” olduğunun görüldüğü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinde “Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.” açıklamasının yer aldığı, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında “çam kerestesi 05/10”, “yuvarlak ağaç 0,1/10”, “düz siyah sac”, “çimento”, “inşaat demiri” girdileri için sunulan fiyat tekliflerinin alanda faaliyet gösteren firmalardan alınmadığı, bu durumun Tebliğin 45.1.13. maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmaması işleminin yerinde olduğu, 1-c iddiasına ilişkin olarak ise, davacı iş ortaklığı tarafından çimento ve tras malzemesi için alınan fiyat tekliflerinin Tebliğ’in 45.1.13. maddesine uygun olduğu, söz konusu fiyat teklifinde yer alan nakliye giderine ilişkin ifadelerin teklife konu malzemelerin tedariğine ilişkin olduğu ve fiyat teklifinin geçersiz olduğuna gerekçe gösterilemeyeceği, ayrıca anılan istekli tarafından teklife konu malzemeler için analizlerde yer alan nakliye mesafelerinin yine analizlerde belirtilen nakliye formülü kullanılmak suretiyle hesaplandığı dikkate alındığında idarenin çimento ve tras malzemesi için alınan fiyat teklifinin uygun olmadığı gerekçesinin yerinde olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olduğu diğer taraftan 1. iddianın (a) bölümü kapsamında yapılan inceleme sonucu çimento girdisine yönelik fiyat teklifinin uygun bulunmadığı göz önüne alındığında idarenin gerekçesinin bu girdi bakımından uygun görülmemesinin sonuca etkisinin bulunmadığı, gerekçeleriyle başvurunun reddedildiği, ancak, Kamu İhale Genel Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde “Üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup, bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.” açıklaması yer almakta ise de, bu hususun yalnızca ticaret sicilindeki faaliyet alanına bakılmak suretiyle tespit edilmesinin 6762 sayılı Ticaret Kanunu ile “Ultra Vires” ilkesinin terk edildiği de göz önünde bulundurulduğunda ve ürünlerin tüzel kişiden değil şahıstan satın aldığı düşünüldüğünde yeterli olmadığı, “çam kerestesi 05/10”, “yuvarlak ağaç 0,1/10”, “düz siyah sac”, “çimento”, “inşaat demiri” girdileri için alınan fiyat tekliflerini düzenleyen şahıs tarafından, söz konusu girdilerin alım/satımının yapılıp yapılmadığı hususu araştırılarak, yani dayanak belgeler istenilerek işlem tesis edilmesi gerekirken Ticaret Sicili Gazetesindeki faaliyet konuları arasında yer almadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı,
1-b) Powerjel Magnum (dinamit) fiyat teklifine ilişkin olarak not kısmındaki açıklayıcı bilginin yeterli olmadığı, Powerjel Magnum’un jelatinit dinamit yerine kullanılabileceğine dair ilave teknik bilgi ve belgeye ihtiyaç duyulduğu gerekçesiyle tekliflerinin reddedilmesinin yerinde olmadığı, jel dinamitin bu nitelikteki dinamitlerin genel adı olduğu, üretici firmalara göre farklı şekilde adlandırıldığı, MKE ... Roket ve Patlayıcı Fabrikası tarafından üretilen jel dinamitin adının “jelatinit dinamit”,… firması tarafından üretilen patlayıcının markasının ise “Powerjel Magnum” olduğu, DSİ’nin birçok şantiyesinde jel dinamit olarak Powerjel Magnum kullanıldığı, fiyat teklifinin … firması tarafından düzenlendiği, söz konusu fiyat teklifi MKE’den alınsaydı adının Powerjel Magnum yerine jelatinit dinamit olacağı, patlayıcının alımı satımı, depolanması gibi faaliyetler izin ve ruhsata tabi olduğundan, ruhsata tabi patlayıcıyla ilgili bir tereddüt var ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında ek bilginin temin edilmesi, ruhsatı veren Emniyet Genel Müdürlüğü'nden yahut MKE’den sorulması gerektiği iddiaları yönünden yapılan inceleme neticesinde, idare tarafından her ne kadar ihale dokümanında “jel dinamit” özellikleri belirtilmemiş olsa dahi, isteklilere gönderilen analiz formatlarında “jel dinamit” ibaresinin açıkça yer aldığı, istekliler tarafından analiz formatlarına uygun açıklama yapılması gerektiği, başvuru sahibi istekli tarafından “Jel Dinamit” yerine Powerjel Magnum’un (dinamit) kullanılabileceği belirtilmiş olsa da bu hususa dayanak açıklayıcı belge sunulmadığı, analiz içerisinde herhangi bir girdi için alınan fiyat teklifinde girdi isminin farklı olması durumunda kullanılma gerekçesinin istekli tarafından belirtilmesi gerektiği, başvuru sahibi istekli tarafından iddiasında yer verdiği jel dinamitin bu nitelikteki dinamitlerin genel adı olduğu, üretici firmalara göre farklı şekilde adlandırıldığı ifade edilse de açıklama kapsamında “jel dinamit” bünyesinde yer alan “Powerjel Magnum (dinamit)” kullanıldığının açıkça belirtilmesi gerektiği, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin açıklamalarında kullandıkları yöntemler veya farklılıklar bakımından bu hususları destekleyici bilgi veya belgeleri, idarelerin ilave araştırma yapmalarını gerektirmeyecek şekilde açıklama ekinde sunmaları hususunda sorumlu oldukları, başvuru sahibi isteklinin söz konusu durumunun 4734 sayılı Kanun’un 37. maddesi çerçevesinde değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından davacının iddiasının yerinde olmadığına karar verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37. maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.” hükmünün yer aldığı, uyuşmazlıkta, ihale dokümanında “jel dinamit” özelliklerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, yalnızca dinamit veya eşdeğeri olabilecek idarenin onaylayacağı her türlü patlayıcı madde kullanılabileceğinden söz edildiği, davacı tarafından açıklama kapsamında “jel dinamit” bünyesinde yer alan “Powerjel Magnum (dinamit)” kullanıldığı açıkça belirtilmemiş olsa da bu durumun aşırı düşük teklif açıklamasını sakatlayacak nitelikte olmadığı, idarece 4734 sayılı Kanun’un 37. maddesi çerçevesinde net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamaları istenebileceğinden, dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı,
Davacı iş ortaklığının ihale üzerine bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına ilişkin olarak; davacının iddialarının ihale üzerinde bırakılan istekli … A.Ş. İş Ortaklığının yeterlik kriterlerini sağlamadığı ve aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığına ilişkin olduğu, adı geçen iş ortaklığının teklif fiyatının ise … TL olduğu, başvuru sahibi … A.Ş.- … A.Ş. İş Ortaklığının teklif bedelinin ise … TL olduğu, buna göre davacı tarafından, kendi teklif fiyatından daha yüksek teklif sunan bir istekliye yönelik başvuruda bulunulduğu, bu çerçevede, somut olayda, davacının teklif fiyatı, ihale üzerine bırakılan isteklinin teklif fiyatından düşük olduğu, davacının kendi teklifine yönelik olarak iddiasının uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması halinde kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumuna gelmesi durumunun söz konusu olacağı dolayısıyla, söz konusu iddialar bakımından davacının herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması durumunun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddialarının ehliyet yönünden reddedildiği, her ne kadar davalı idarece davacının kendi teklifine yönelik iddiasının uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması halinde kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif konumuna gelmesi durumunun söz konusu olacağı gerekçesiyle 2. ve 3. iddialara ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddine karar verilmiş ise de; dava konusu ihalede, davacı tarafından ihale dokümanının satın alındığı ve anılan ihaleye teklif verildiği, gerek 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünü kazandığı açık olan davacının, uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, bu bakımdan dava konusu ihalenin üzerinde kalıp kalmayacağına bakılmaksızın davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesi gerektiği, bu husus gözetilmeksizin tesis edilen dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında bu yönüyle de hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacı tarafından Mahkemenin tekliflerinin kabul edilmesi yönünde karar vermediği, yeniden inceleme yapılması gerektiği yönünde karar verdiği, jel dinamitin bu nitelikteki dinamitlerin genel adı olduğu, üretici firmalara göre farklı şekilde adlandırıldığı, MKE Barutsan Roket ve Patlayıcı Fabrikası tarafından üretilen jel dinamitin adının “jelatinit dinamit”, Orica-Nitro firması tarafından üretilen patlayıcının markasının ise “Powerjel Magnum” olduğu, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın 04.101 numaralı pozunda “jel dinamit” olarak adlandırıldığı, Powergel Magnum’u DSİ’nin birçok şantiyesinde kullandığı, kullanılan dinamitlerin hak edişlere dahil edildiği, davalı idare tarafından, Türk Ticaret Kanunu açısından ultra vires ilkesi kaldırılmış ise de, ihale hukuku uygulamasında öncelikle 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta öngörülen hükümlerin uygulanması gerektiği, ikincil mevzuat hükümlerinin aşırı düşük teklifin oluşturduğu risklerin ortadan kaldırılmasına yönelik olduğu, 4734 sayılı Kanun 37. maddesi kapsamında bilgi eksikliğinin tamamlatılabilmesi için belgenin uygun olarak sunulması ve hatanın istekliden kaynaklanmaması gerektiği, mevzuata aykırı eksikliğin tamamlatılmasının mevzuata uygun olmayan teklifin uygun hale getirilmesi anlamını taşıyacağı, davacının teklif fiyatının ihale üzerine bırakılan isteklinin teklif fiyatından düşük olduğu, kendisinden daha yüksek teklif sunmuş olan diğer istekliye yönelik iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması durumunun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davacı tarafından, gerçek kişi tacirler için faaliyet alanı sınırlaması olmadığı, bu nedenle faaliyet alanına ilişkin kısıtlamanın mümkün olmadığı, Ticaret Kanunu ile “Ultra Vires” ilkesinin terk edildiği, açıklamanın mevzuat hükümlerine uygun olduğu, davalı idare tarafından, Türk Ticaret Kanunu açısından ultra vires ilkesi kaldırılmış ise de, ihale hukuku uygulamasında öncelikle 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta öngörülen hükümlerin uygulanması gerektiği, aşırı düşük açıklması sunan isteklilerin açıklamada kullandıkları yöntemler ve ve farklılıklar bakımından bu hususları destekleyici belgeleri idarelerin araştırma yapmasına gerek olmaksızın sunmakla yükümlü oldukları, eksik bilgi ve belgelerin tamamlatılmasına ilişkin hükümlerin ancak teklifin esasını değiştirebilecek nitelikte olmaması kaydıyla uygulanabileceği, davalı idare yanında müdahil tarafından, üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin teklife konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerektiği, davacının teklif aldığı …-…'ün teklif verilen alanda faaliyet göstermediği, Mahkemenin iptal kararı üzerine davalı idare tarafından "powergel magnum"un jel dinamit olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu'ndan aldığı görüşte "powergel magnum"un emilsiyon tipi patlayıcı olduğunun belirtildiği, dolayısıyla davacının teklifinin bu gerekçe ile uygun bulunmamasının yerinde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının ve davalının temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki … İdari Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya ve davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.