Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3575 E. , 2018/3322 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3575
Karar No:2018/3322
TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : …
2. MÜDAHİLLER (DAVALI İDARE YANINDA): …
VEKİLİ : …
3. (DAVACI) : …
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı'nca 09/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "… Barajı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 1. iddianın incelenmesinden; ihale üzerinde bırakılan ... A.Ş.- … Şti. iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla pilot ortağa ait … adına düzenlenmiş “... Barajı ve HES İkmal İnşaatı” işine ilişkin iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede uygulanan yapı tekniğinin “SSB (Silindirle Sıkıştırılmış Beton), Derivasyon, Dipsavak, Enerji Tüneli, Santral Binası, Taşıma ve Ulaşım Yolları”, sözleşme tarihinin 03/11/1995, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının … TL olarak belirtildiği, bu çerçevede, ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin iş deneyim tutarının … TL olduğu, bu tutarın beşte birinin …- TL’ye karşılık geleceği ve güncellendiğinde … TL’ye ulaşılacağı, bu kapsamda pilot ortak açısından karşılanması gereken asgari iş deneyim tutarı olan … TL’nin (… x … x … = … TL) karşılandığı; anılan iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel ortak …. Şti.'ye ait “… II. Merhale Projesi … Barajı İnşaatı” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu alt yüklenici iş bitirme belgesi incelendiğinde, uygulanan yapı tekniğinin “Temelden 103,00 m Yüksekliğinde, Ön Yüzü Beton Kaplı Kaya Dolgu Tipinde Baraj İnşaatı Yapımı”, işin alt yüklenici tarafından yapılan kısmının ise “Derivasyon tüneli, batardo, baraj gövdesi, ulaşım yolları ve enjeksiyon işleri” olarak belirtildiği, esas işin sözleşme tarihinin 28/03/2011, esas işin toplam sözleşme bedelinin … TL, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihinin 16/05/2011, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin … TL, belge tutarının … TL olduğunun görüldüğü; uyuşmazlıkta, “... II. Merhale Projesi … Barajı İnşaatı İşi” ile ilgili olarak verilen imalatların alt yüklenici olarak … Şti. tarafından yürütülmesinin DSİ ... Bölge Müdürlüğü tarafından uygun bulunduğu, işin bünyesinde meydana gelen artışlar nedeniyle tasfiye edildiği, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğunun anlaşıldığı, 04/04/2014 tarihinde tasfiye geçici kabulünün yapıldığı, DSİ ... Bölge Müdürlüğü’nden alınan 06/05/2014 tarihinde yapılan tasfiye geçici kabul tutanağında, “yapılan imalatların sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve tasfiye geçici kabulüne engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.” ifadesine yer verildiği, buna göre yüklenici ve alt yüklenici tarafından sözleşmeye uygun olarak işlerin yapıldığının anlaşıldığı, ancak, davalı idare tarafından davacının bütün işin alt yüklenici tarafından yapıldığı iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, yalnızca esas işin toplam sözleşme bedelinin … TL, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin … TL olduğu, bu durumun işin tamamının alt yükleniciye yaptırılmadığını gösterdiği kabul edilmiş olsa da, esas sözleşme bedeli ile alt yüklenici tarafından yapılan sözleşme bedeli arasındaki farkın çok az olduğu, asıl işin alt yüklenici dışında kim veya kimler tarafından yapıldığının, alt yüklenicinin ana sözleşmedeki iş kalemlerinden yapmadığı kısımların neler olduğunun araştırılmadığı, ayrıca … Şti. tarafından asıl yükleniciye düzenlenmiş olan 23 numaralı hakediş raporunda belirtilen sözleşme bedeli ile asıl yüklenici adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesi tutarının aynı olduğu iddiasına yönelik hiç bir incelemenin yapılmadığı ve bu iddianın karşılanmadığı anlaşıldığından, söz konusu hususlar yönünden eksik inceleme yapılmak suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;
Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 2. iddianın incelenmesinden; mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddianın şekil yönünden reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığ;
Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyete konu 3. iddianın incelenmesinden; a) Davacının “agrega taşınması, yollardaki kazının depoya taşınması, yollardaki kazının dolguya taşınması, açıkta kazı nakliyelerinin hesabı, tünel kazısı taşınması, alt temel ve temel malzeme taşınması, çimento ve tras taşınması, betonarme demiri taşınması için öngörülen nakliye mesafelerinin olması gerekenden daha düşük alındığı, ihale dokümanında veya analizde belirtilen taşıma mesafeleri veya gerçeğe uygun verilerin esas alınmasının gerektiği, DSİ’ye ait nakliye formülleri ile hesaplanması gerekirken, farklı formüllerle veya üçüncü şahıslardan alınan fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı” iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından; - Agrega taşınması için aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında özel teknik şartnamenin 4. maddesi dikkate alınarak nakliye mesafelerinin 3.895 metre olarak alındığı, idare tarafından gönderilen agrega taşınması içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak nakliye açıklaması yapıldığı, - Yollardaki kazının depoya taşınması için özel teknik şartnamenin 4. maddesi dikkate alınarak nakliye mesafelerinin 2.527 metre olarak alındığı, idare tarafından gönderilen yollardaki kazının depoya taşınmasını içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak nakliye açıklaması yapıldığı,
- Yollardaki kazının dolguya taşınması için özel teknik şartnamenin 4. maddesi dikkate alınarak 1.146 metre olarak nakliye mesafelerinin alındığı, idare tarafından gönderilen yollardaki kazının dolguya taşınmasını içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak nakliye açıklaması yapıldığı,
- Açıkta kazı yapılması iş kaleminde “kazıların depoya ortalama taşıma mesafesi”nin ihalenin yaklaşık maliyet hesabında 3.000 m olarak alındığı,
- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, ihale dokümanında bulunan projeler kapsamında nakliye mesafelerinin 3.000 m olarak alındığı, idare tarafından gönderilen açıkta kazı yapılması taşınmasını içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak nakliye açıklaması yapıldığı,
- Tünel kazısı taşınması kazı yapılması iş kaleminde “kazıların depoya ortalama taşıma mesafesi”nin ihalenin yaklaşık maliyet hesabında 3.000 m olarak alındığı,
- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından; ihale dokümanında bulunan projeler kapsamında nakliye mesafelerinin 3.000 m olarak alındığı, idare tarafından gönderilen tünel kazısı taşınmasını içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak nakliye açıklaması yapıldığı,
- Alt temel ve temel malzeme taşınması için aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında idare tarafından düzenlenen 27.11.2017 tarihli zeyilnamenin 4. maddesi dikkate alınarak 40.000 m olarak nakliye mesafesi kullanıldığı, idare tarafından gönderilen alt temel ve temel malzeme taşınması içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak nakliye açıklaması yapıldığı,
- Çimento ve tras taşınması iş kalemleri ile ilgili ihalenin yaklaşık maliyet hesabında çimento taşınması için 90 km, tras taşınması için 118 km’lik mesafeler alındığı, ihale dokümanında başkaca mesafeye yer verilmediği,
- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında kullanılan mesafelerin dayanaklarını da ekleyerek çimento ve tras taşınması için 130 km alındığı, idare tarafından gönderilen çimento ve tras taşınmasını içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak açıklama yapıldığı,
- Betonarme demiri taşınması iş kalemi ile ilgili ihalenin yaklaşık maliyet hesabında demir taşıma mesafesi olarak 851 km alındığı, ihale dokümanında başkaca mesafeye yer verilmediği,
- İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında kullanılan mesafelerin dayanaklarını da ekleyerek demir taşıma mesafesi için 880 km alındığı, idare tarafından gönderilen demir taşıma mesafesini içeren analizlerde bulunan formül kullanılarak açıklama yapıldığı, yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında nakliyeler için idare tarafından gönderilen analizler içerisinde bulunan formüller kullanılarak açıklama yapıldığı, fiyat teklifi alınmadığı, ihale dokümanında ve ihalenin yaklaşık maliyet hesabında belirlenen mesafeler ile isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında kullanılan mesafeler karşılaştırıldığında, öngörülen nakliye mesafelerinin idarenin kullandığı mesafelerin altında olmadığı ve olması gerekenden daha yüksek olduğu dikkate alındığında, yapılan açıklamanın ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatlarına uygun olduğu, bu nedenle de davacının iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Davacının; b) “SÖB-12” no.lu “SSB bünyesine giren “tras” iş kalemi için yapılan açıklamanın uygun olmadığı, alınan fiyat teklifinin uygun olmadığı, satış ortalamasının %80’inin altında bulunduğu, fiyatın düşük gösterildiği” iddiasına ilişkin olarak; anılan istekli tarafından tras malzemesi için … A.Ş.'den fiyat teklifi alındığı, söz konusu fiyat teklifi üzerinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde yer verilen “…Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yer aldığı, anılan fiyat teklifinin meslek mensubu tarafından onaylı ve imzalı olduğu, tras malzemesi için alınan fiyat teklifinin Tebliğ’in 45.1.13. maddesinde yer alan açıklamalara uygun olduğu, fiyat teklifinin dayanağı olan maliyet tespit tutanağının düzenlendiği, satış ortalamasının %80’inin altında bulunmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin tras girdisi için yapılan açıklamanın uygun olmadığı iddiası yerinde bulunmadığından başvurunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
c) Makine bedeli (soğutma tesisi) girdileri için DSİ tarafından yayımlanan 2017 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, ancak hiçbir kamu kurumunca yayımlanmış resmi rayiç bulunmadığı, istekli tarafından kullanılan fiyatların yanlış olduğu” iddiasına ilişkin olarak; idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesabı incelendiğinde, şikâyete konu edilen makine bedeli (soğutma tesisi) girdisinin fiyatının … TL olarak belirlendiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, makine bedeli (soğutma tesisi) girdisinin fiyatının … TL olarak öngörüldüğü, soğutma ünitesi girdisinin 03.592 poz numaralı “soğutma ünitesi 1 saatlik ücreti”nin alt girdisi olduğu, idarenin kendi yayımladığı birim fiyat olan B-16.590/B poz numaralı “Barajlarda idarece istenilen dozda konkasör kumu ve kırmataş kullanılarak hazırlanan ve tabakalar halinde serilen ve silindirle sıkıştırılan baraj gövde betonu (SSB, katı dolgu, vb)” analizinde kullanıldığı, dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından ihaleyi yapan idarenin yayımladığı birim fiyatlar içerisinde yer alan analiz girdisi için kullandığı fiyatın açıklamalarda kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından başvurunun reddine ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı;
Bu durumda, davacının 1. iddiası yönünden yeterli inceleme yapılmaksızın işlem tesis edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmış, belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin davacının 1. iddiası yönünden hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline, davacının 2. ve 3. iddiaları yönünden ise hukuka uygun bulunurak davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararında iş deneyim belgesinin işin bütününü kapsayıp kapsamadığı yönünde araştırma yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel ortak …Şti.'ye ait “… Barajı İnşaatı” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, idareden alınan belgede toplam sözleşme bedelinin … TL olduğu, …Şti.'nin iş deneyim belgesinin … TL olduğu, bu tutarın hangi işleri kapsadığının Kurul kararında yer verilen tabloda yer aldığı; davalı idare yanında müdahil tarafından, sunulan iş deneyim belgesine konu işin tamamının alt yüklenici olarak … Şti. tarafından yapıldığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğu, yalnızca alt yüklenici sözleşmesi kapsamındaki işlerin tamamının eksiksiz olarak yapıldığı, yapılan işin benzer iş tanımına uygun olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının yerinde olmadığına ilişkin iddiaların hatalı ve mesnetsiz olduğu, asıl işin bünyesinde meydana gelen artışlar nedeniyle tasfiye edildiği, bunun belgenin benzer iş kapsamında olma durumunu değiştirmeyeceği, işin geçici kabulünün yapıldığı, Mahkemenin iş deneyim belgesine ilişkin eksik inceleme sebebiyle verdiği iptal kararı üzerine Kurul tarafından alınan … tarih ve … sayılı karar ile işin tamamının … Şti. tarafından yapılmadığının net bir şekilde ortaya konulduğu, bu iddiaya ilişkin ilk derece Mahkemesince verilen eksik inceleme sebebiyle iptal kararının bozulması gerektiği; davacı tarafından, dava konusu ihalede A VIII barajlar grubu işlerin benzer iş olarak kabul edildiği, ihalenin sıfırdan başlayarak tüm fonksiyonlarıyla bir baraj yapımı olduğu, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı olan …Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin bir barajın baştan sona yapılmasına ilişkin olmadığı, işin tasfiye edildiği ve bitirilmediği hususunda bir tereddüt olmadığı, barajın önemli bölümlerinin tamamlanmadığı, ikmal ihalesine çıkıldığı, tüm unsurlarıyla birlikte bir bütün olarak bir barajın bitirilmesinin söz konusu olmadığı, bu sebeplerle sunulan iş deneyim belgesinin A VIII barajlar grubu iş olarak sayılamayacağı, emsal Mahkeme ve Kurul kararlarının bu yönde olduğu, ancak benzer olmayan AIX su yapıları grubundan sayılabileceği, bu durumda da benzer olmayan belgenin karşılaması gereken asgari belge tutarını karşılamadığı, mevzuat gereği alt yüklenicilerin iş deneyim belgelerinde ancak işin tamamen bitirilen bölümlerinin yer alabileceği, barajın gövde, dipsavak, dolusavak kısımlarının bitirilmediği, bu kısımlara ilişkin meblağların iş deneyim belgesinin meblağından çıkartılması gerektiği, bu şekilde düzenlenecek belgenin asgari meblağı karşılamayacağı, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasındaki nakliye mesafelerinin uygun olmadığı, çimento ve tras için 145 km olması gereken nakliye mesafesinin 130 km olarak sunulduğu, SÖB-12 no.lu SBS bünyesine giren tras için yapılan açıklamanın manipüle edilmiş olduğu, makine bedeli (soğutma tesisi) girdileri için DSİ tarafından yayımlanan 2017 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, ancak hiçbir kamu kurumunca yayımlanmış resmî rayicin bulunmadığı, şikâyet dilekçesinde öne sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyette öne sürülemeyeceği yönünde verilen Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, bu iddiaların esasının incelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının ihaleyi yapan idarenin yayımladığı birim fiyatlar içerisinde yer alan analiz girdisi için kullandığı fiyatın açıklamalarda kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı; davacı tarafından, dava konusu iş deneyim belgesine konu ihalede tarafların işin tamamının … Şti. tarafından yapılması için zeyilname yapıldığı, bunun idare tarafından onaylanmadığı, bu durumun hukuka aykırı olduğu, işin tamamının %12 tenzilatla anılan şirkete verildiğinin 23 no.lu hakedişten görüldüğü; davalı idare yanında müdahil tarafından, davacı tarafından sunulan kararların emsal niteliğinde olmadığı, bu kararların tamir, onarım, tadilat gibi esaslı unsurları içermeyen işler için iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceğine ilişkin olduğu, aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
DSİ Genel Müdürlüğü Barajlar ve ... Dairesi Başkanlığı'nca 09/11/2017 tarihinde açık ihale usulü ile "... Barajı" ihalesinin gerçekleştirildiği, ihaleye 44 istekli tarafından teklif sunulduğu, 25 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif bedeli sınır değerin altında olan 16 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması talep edildiği, 9 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği, … A.Ş. İş Ortaklığı, … A.Ş.- …. A.Ş. İş Ortaklığı, … A.Ş.- … A.Ş. İş Ortaklığı, … Şti.- … Şti. İş Ortaklığı, … A.Ş, … A.Ş.- …A.Ş. İş Ortaklığı ve Bimholl İnş. A.Ş.- … A.Ş. İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulduğu, sadece … A.Ş.- … Şti. İş Ortaklığının açıklamalarının uygun kabul edildiği ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, diğer isteklilerin açıklamaları uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedildiği, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise sınır değerin üzerinde bulunan davacı … A.Ş.'nin belirlendiği, davacı tarafından özetle, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının özel ortağı … Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, iş bölümleri tamamlanmayan “… Barajı İnşaatı Yapım" işine ait alt yüklenici iş bitirme belgesi olduğu, söz konusu baraj inşaatı işinin tasfiye edildiği, daha sonra ikmal ihalesine çıkıldığı, anılan ihalenin sözleşme bedelinin daha yüksek olduğu, bunun ikmal işinde yüksek tutarda kalan imalatların yapıldığının göstergesi olduğu, ilk sözleşme kapsamında barajın yan unsuru niteliğindeki imalatların yapıldığı, barajın olmazsa olmaz imalatlarının yapılmadığı, ihale konusu işin bir bütün olarak yeni yapılacak bir baraj işi olduğu, kabulü yapılmış iş olmadığından ihalede istenen “AVIII” barajlar grubu benzer iş olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, benzer olmayan “AIX” su yapıları grubu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu durumda da özel ortağın karşılaması gereken %40’lık oranı sağlayamayacağı, ayrıca işin tamamının alt yükleniciye yaptırılmasının da mevzuata aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ve itirazda bulunan diğer isteklilerin tekliflerinin uygun olmadığı, mevzuat gereği zorunlu olan tüzel kişi ortaklarının ve temsilcilerinin ortaklık hisse oranlarının, T.C. kimlik numaralarının sunulmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesine aykırılık teşkil ettiği, teklif dosyasını imzalayan kişilerin vekaletlerinin uygun olmadığı, tekliflerin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı, agrega taşınması, yollardaki kazının depoya taşınması, yollardaki kazının dolguya taşınması, açıkta kazı nakliyelerinin hesabı, tünel kazısı taşınması, alt temel ve temel malzeme taşınması, çimento ve tras taşınması, betonarme demiri taşınması için öngörülen nakliye mesafelerinin olması gerekenden daha düşük alındığı, ihale dokümanında veya analizde belirtilen taşıma mesafeleri veya gerçeğe uygun verilerin esas alınması gerektiği, DSİ’ye ait nakliye formülleri ile hesaplanması gerekirken, farklı formüllerle veya üçüncü şahıslardan alınan fiyat teklifi ile açıklama yapıldığı, “SÖB-12” no.lu “SSB bünyesine giren “tras” iş kalemi için yapılan açıklamanın uygun olmadığı, alınan fiyat teklifinin uygun olmadığı, satış ortalamasının %80’inin altında bulunduğu, fiyatın düşük gösterildiği, makine bedeli (soğutma tesisi) girdileri için DSİ tarafından yayımlanan 2017 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, ancak hiçbir kamu kurumunca yayımlanmış resmî rayicin bulunmadığı, istekli tarafından kullanılan fiyatların yanlış olduğu iddialarıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun … tarih ve … sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmıştır.
Anılan Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasında, "Kurum, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler." kuralı yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde,
“(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.
...
(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.
(5) İş deneyim belge tutarlarının;
a) Kanunun 19 uncu maddesi ile 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;
1) İki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,
2) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla,
olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.
b) Kanunun 20 nci maddesi ile 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ve yaklaşık maliyeti eşik değerin;
1) İki katına kadar olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla,
2) İki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, yaklaşık maliyetin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla,
olmamak üzere idarece belirlenecek tutardan az olmaması yeterlik kriteri olarak aranır.
(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.
…
(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur...;
…
“Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44. maddesinde,
“(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;
a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”,
b) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, “yüklenici iş durum belgesi”,
c) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciye karşı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt edilen iş bölümünün tamamen bitirilmesi ve söz konusu iş kısmının idare tarafından kısmı kabulünün yapılması veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulünün yapılması şartıyla “alt yüklenici iş bitirme belgesi”,
ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,
d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”, olarak düzenlenir…”;
“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46. maddesinde, “(1) İş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarlar herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılır.
(2) Bu tutar;
a) Yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,
b) Yurt içinde anahtar teslimi götürü bedel veya teklif birim fiyat ya da karma teklif alınmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlerde; fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil hakedişteki sözleşme fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden,
c) Yabancı para birimi cinsinden sözleşmeye bağlanan işlerde ise; varsa fiyat farkları hariç, yasal keşif artışları dahil, sözleşme fiyatları ile işin döviz cinsinden tutarı üzerinden,
ç) Kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,
d) Kontrol şefi ve şantiye şefi ile işin tümünden sorumlu olarak görevlendirilen kontrol mühendisinin iş deneyimi, aldıkları lisans eğitimlerine bakılmaksızın denetledikleri işin tamamı üzerinden,
e) Yönetme görevlerinde bulunanların iş deneyimi yönettikleri tutarlar üzerinden, ancak işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla yönetici olması halinde belge tutarı, yöneticilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden,
f) İlk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranındaki işin bir kısmında denetleme, diğer kısmında yönetme görevinde bulunanların iş deneyimi, (ç), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen esaslar dahilinde, denetledikleri ve yönettikleri iş tutarlarının toplamı üzerinden, belirlenir.
(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilerin iş deneyim tutarının tespitinde; diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla, yaptıkları işin esas sözleşme fiyatları ile hesaplanan tutarını geçmemek üzere, kendi sözleşmelerinde yazılı bedel esas alınır…”;
“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47. maddesinde, “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.
(2) Yüklenicilere;
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,
b) Yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından,
düzenlenir ve verilir.
(3) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmi kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmi kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilir. Yüklenici ile alt yüklenici arasında yapılan sözleşmelerde, nevi itibariyle verilen bir işin baştan sona yapılmasının öngörülmesi şartı aranır. Birden fazla alt yüklenici olması durumunda, alt yüklenicilere verilecek iş deneyim belgelerinin tutarlarının toplamı, toplam sözleşme bedelini aşamaz…”;
“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48. maddesinde, “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.
(3)İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirilir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin değerlendirilmesinde ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutar esas alınır.
…
(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;
a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,
b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında,
dikkate alınır…” kuralı yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde, benzer iş, “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işler” olarak tanımlanmıştır.
Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğ ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “A) Alt Yapı İşleri” başlığı altında;
“VIII. GRUP: BARAJLAR
1. Dolgu barajlar
2. Beton barajlar
3. Kemer barajlar
4. Göletler” açıklamasına yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2. maddesinde,
“2.1. İhale konusu işin
a) Adı: … Barajı
b) Yatırım proje no'su/kodu:2017A010140
c) Miktarı (fiziki) ve türü:
Temelden 113,00 m yüksekliğinde Silindirle Sıkıştırılmış Beton (SSB) + Kemer Baraj
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
ç) Yapılacağı yer:DSİ 8. Bölge Müdürlüğü-...
d) Bu bent boş bırakılmıştır.” açıklaması;
Söz konusu Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
…
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.
...
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzerlik arz eden “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nde yer alan “A/VIII. Grup: Barajlar” grubu işler
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İş deneyim belgesi yerine diplomalarını sunmak suretiyle ihaleye katılacak olanlardan inşaat mühendisliği bölümü mezunu olanlar, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır…” açıklaması yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik 3. iddiası yönünden başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Davacının itirazen şikâyet başvurusundaki 1. iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptaline ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlık konusu ihalede, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla özel ortak … Şti.'ye ait “… II. Merhale Projesi … Barajı İnşaatı” işine ilişkin alt yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, dava konusu Kurul kararında söz konusu iş bitirme belgesine ilişkin, esas işin sözleşme tarihinin 28/03/2011, esas işin toplam sözleşme bedelinin … TL, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme tarihinin 16/05/2011, alt yüklenicinin yüklenici ile yaptığı sözleşme bedelinin … TL, belge tutarının … TL olduğu tespitinin yapıldığı, ihaleyi yapan idare tarafından iş deneyim belgesini düzenleyen DSİ ... Bölge Müdürlüğü’nden belge tutarının ünitelere göre dağılımının istendiği, gelen cevabi yazı ekinde belge tutarının ünitelere göre dağılımını gösteren kabulü yapılmış imalatlara ait tabloya dava konusu Kurul kararında yer verildiğinin görüldüğü, bu durumda davalı idare tarafından iş bitirme belgesine ilişkin gerekli araştırmaların yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık, işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının bu kısmında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin 2. iddiasına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda yer almayan iddiasının itirazen şikâyet başvurusunda incelenemeyeceğine yönelik kısmı incelendiğinde;
Uyuşmazlıkta, davacının idareye vermiş olduğu 19/02/2018 tarihli şikâyet dilekçesinde yer almamakla birlikte, Kurum'a yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunda, özetle, ihale üzerine bırakılan istekli ve itirazda bulunan diğer isteklilerin tekliflerinde mevzuat gereği zorunlu olan tüzel kişi ortaklarının ve temsilcilerinin ortaklık hisse oranlarının, T.C. kimlik numaralarının sunulmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesine aykırılık teşkil ettiği ve teklif dosyasını imzalayan kişilerin vekâletlerinin uygun olmadığı, tekiflerinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki iddialara yer verdiği görülmektedir.
4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesi gerektiği, Kanun'da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının, şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken, şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddine yönelik Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarına yönelik 3. iddiasına ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının davacının 3. iddiasına ilişkin kısmının ONANMASINA oybirliğiyle,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının şikâyet başvurusunda yer almayan 2. iddiasına ilişkin davanın reddine yönelik kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA ,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla,
6. Davalı idarenin ve müdahilin temyiz isteminin kabulüne;
7. … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, davacının, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının sunduğu iş deneyim belgesine yönelik 1. iddiasına ilişkin dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
8. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle,
9. Dava kısmen iptal, kısmen ret ile sonuçlandığından, davacı tarafından ilk derece ve temyiz aşamalarında yapılan ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ….-TL yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geriye kalan ….-TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; davalı idare tarafından temyiz aşamasında yapılan toplam …TL yargılama giderinin yarısı olan …TL'nin davalı idare üzerinde bırakılmasına, geriye kalan ….-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine; ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …TL müdahil yargılama giderinin yarısı olan ….-TL'nin davacıdan alınarak müdahillere verilmesine, kalan ….-TL'nin müdahiller üzerinde bırakılmasına;
10. Posta giderleri avansından artan tutarların davacıya, davalı idareye ve müdahile iadesine, istemi hâlinde ilk derece aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya, temyiz aşamasında kullanılmayan ….-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı idareye ve davalı idare yanında müdahillere ayrı ayrı iadesine,
11. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
12. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/11/2018 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirildireceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği belirtilmiş; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacının ikinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde:
Dosyanın incelenmesinden, davacının idareye yaptığı şikâyet başvurusunda yer almayan, "ihale üzerine bırakılan istekli ve itirazda bulunan diğer isteklilerin tekliflerinde mevzuat gereği zorunlu olan tüzel kişi ortaklarının ve temsilcilerinin ortaklık hisse oranlarının, T.C. kimlik numaralarının sunulmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 10/A maddesine aykırılık teşkil ettiği ve teklif dosyasını imzalayan kişilerin vekâletlerinin uygun olmadığı, tekliflerinin ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki" iddiaya itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği, söz konusu iddianın Kamu İhale Kurulu'nca "İdareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddia açısından başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği" belirtilerek incelenmediği, İdare Mahkemesi'nce de dava konusu işlemin bu kısmı yönünden davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi mümkün kılınmıştır.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Kamu İhale Kurumu'nun, itirazen şikâyet başvurularını, şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi, Kanun'un emredici bir hükmünün uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, mahkeme kararının bu kısım yönünden onanması gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyoruz.