Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3581 E. , 2018/3670 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3581
MÜDAHALE İSTEMİ HAKKINDA KARAR
... İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...-... Yolu Km:23+720-29+000 Arası ... Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare ve davalı yanında müdahiller tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, dava konusu ihaleye istekli olarak katılmış olan ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş. vekili Av. ... (...) ile ... İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (İş Ortaklığı) vekili Av. ... tarafından verilen davalı yanında davaya müdahale istemlerini içeren dilekçeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş. ile ... İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 05/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3581
Karar No:2018/3670
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
(DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER)
2. ... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.
3. ... İnşaat Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...
4. ... Jeoteknik İnşaat Mühendislik Müşavirlik A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
5. ... İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...
6. ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. ... (...)
7. ... İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
8. ... İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. İş Ortaklığı
VEKİLİ: Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI): ... İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...-... Yolu Km:23+720-29+000 Arası ... Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı kararının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlığın davacı şirketin fore kazık ve kablo germe makinesi için yapılan amortisman hesaplamalarında amortisman katsayısının değiştirilmiş olmasından kaynaklandığı, davacı tarafından bu hususun, söz konusu makinelerin gerçek değerinin hesaplanabilmesi amacıyla anılan makinelerin kendi malları olması ve edinim tarihinden ihaleye teklif verme tarihine kadar olan kullanımları nedeniyle oluşan değer kaybının edinme maliyetinden düşülmesi gerekliliğine dayandırıldığı, bu nedenle davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklama formatındaki katsayı kullanılmamış ise de, söz konusu katsayının edinim bedeli için öngörülen katsayı olduğu, edinim tarihinden sonraki kullanım nedeniyle oluşan amortismanın makinenin edinim değerinden düşülmesi sonrası bulunacak miktar üzerinden amortisman gideri açıklaması yapılmasına yönelik hesaplamada ihale mevzuatına aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kablo germe makinesi için ilgili katsayının ne kadarlık kısmının amortismana ne kadarlık kısmının ise yedek parça, bakım onarıma karşılık geldiğine ilişkin bilginin bulunmadığı, amortisman kat sayısı net olarak bilinmediğinden analiz girdisine yönelik açıklamaların mevzuata uygun olmadığı, fore kazık makinesi için resmî kurumlar tarafından yayımlanan katsayıların değiştirilmesinin hukuken mümkün olmadığı; davalı idare yanında müdahiller tarafından, Tebliğ'in 45.1.8 maddesi gereğince amortisman katsayısının isteklilerce değiştirilemeyeceği, katsayıların her bir iş makinesi için önceden belirlendiği ve kıyas yoluyla benzer iş makineleri için aynı katsayının kullanılamayacağı, yapılan hesaplamanın hatalı olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, kablo germe makinesi için yapılan amortismanın söz konusu makinelerin gerçek değerinin hesaplanabilmesi amacıyla makinenin edinildiği tarihten ihaleye teklif verme tarihine kadar olan kullanımı nedeniyle oluşan değer kaybının edinme maliyetinden düşülmesi suretiyle hesaplandığı, fore kazık makinesi için katsayıların değiştirilmesinin henüz amortisman süresini doldurmayan, ancak büyük oranda tamamlayan makine için yapıldığı, resmî analizlerde iş makineleri için öngörülen katsayıların yeni alınan makinelerin amortismanı için belirlendiği, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 01/10/2018 tarih ve E:2018/2026, K:2018/2658 sayılı kararı ile 30/06/2017 tarih ve E:2017/368, K:2017/2191 sayılı kararlarının da aynı yönde olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü'nce 05/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...-... Yolu Km:23+720-29+000 Arası ... Şehir Geçişi Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi ile Farklı Seviyeli Kavşak İşi" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul'un 14/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-392 sayılı kararı sonucunda davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Davacı tarafından aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuka uygun olduğu iddiasıyla Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, ''İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde, “… 45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.
...
45.1.6. Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaralarını da belirtmek suretiyle liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak 45.1.13 maddesinde belirtilen belgeleri sunmalarına gerek bulunmamaktadır.
...
45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından resen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir…” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, davacı tarafından KGM/03/568/2 poz numaralı analizle açıklanan fore kazık delgi makinesi ile KGM/03/572/3-B poz numaralı analizle açıklanan önçekim öngerilmeli betonlarda kablo germe makinesinin 1 saatlik ücreti için aşırı düşük teklif açıklamasının usulüne uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacının KGM/03.568/2 poz numaralı analizle açıklanan fore kazık delgi makinesinin 1 saatlik ücreti için yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi;
Kamu kurum ve kuruluşlarınca hazırlanan birim fiyat analizleri birim imalatın üretilebilmesi için kullanılan kaynakların nitelik ve miktarlarının gösterildiği birim imalatı oluşturan girdilerin (bileşenlerin) ayrıntılı olarak tespiti için yapılan bir çalışmaya dayanmaktadır. Ayrıntılı bir analize dayalı olarak belirlenen birim fiyatlarda birim imalatı oluşturan girdiler önce ana başlıklar halinde gruplandırılmakta (malzeme, işçilik, makine vb.), daha sonra her bir gruba ait makine için belirli katsayılarla tespit edilmektedir. Anılan katsayılar sabit bir değer olarak önceden belirlenmektedir.
Olayda, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan yol, köprü, tünel, bitümlü kaplamalar, bakım ve trafik işlerine ait birim fiyat analizleri kitabında KGM/03/568/2 poz numaralı fore kazık delgi makinesinin 1 saatlik ücretinin hesaplanmasında yer alan amortisman katsayısı 0,000056 olmasına karşın davacı tarafından yapılan hesaplamada amortisman katsayısının 0,0000105 olarak değiştirildiği görülmektedir. Birim fiyat tarifeleri kitabında yer alan pozlardaki katsayıların resmî kurum tarafından yayımlanan fiyat analizlerinde yer alan katsayılar olduğu göz önüne alındığında, bu katsayıların istekliler tarafından değiştirilmesi mümkün değildir.
Bu durumda, davacının KGM/03/568/2 poz numaralı fore kazık delgi makinesinin 1 saatlik ücretinin hesaplanmasında fiyat analizinde belirlenen amortisman katsayısını değiştirerek yaptığı açıklama, resmî analiz formatından farklı olduğundan, Tebliğ'in 45.1.8 maddesine uygun bulunmamaktadır.
Davacının KGM/03.572/3-B poz numaralı kablo germe makinesinin (önçekim öngerilmeli betonlarda) 1 saatlik ücreti için yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının incelenmesi;
Birim fiyat analizleri kitabında kablo germe makinesinin (önçekim öngerilmeli betonlarda) 1 saatlik ücreti için KGM/03/572/3-B poz numaralı analiz için amortisman, tamir, bakım yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakil, montaj, demontaj gibi unsurlara ve katsayılara yer verilmemiştir.
Davacı, amortisman, tamir, bakım yedek parça, sermaye faizi, sigorta, nakil, montaj, demontaj gibi unsurlara ve katsayılara yer verilen KGM/03/572/3 pozundan yararlanarak KGM/03/572/3-B pozu için amortisman hesabı yapmıştır.
Birim fiyat analizleri kitabında KGM/03.572/3 poz numaralı kablo germe makinesinin (önçekim öngerilmeli betonlarda) 1 saatlik ücretinin hesabında amortisman katsayısı 0.000167 olmasına karşın davacının bu katsayısıyı kullanmadığı, makine bedeli olarak değerlendirdiği 0.001090 ile KGM/03/572/3-B pozunda yer alan katsayıyı oranlayarak 0.000455075 değerine ulaştığı ve hesabı buna göre yaptığı görülmektedir.
Birim fiyat tarifeleri kitabında yer alan pozlardaki katsayıların resmî kurum tarafından yayımlanan fiyat analizlerinde yer alan katsayılar olduğu göz önüne alındığında, bu katsayıların
istekliler tarafından benzer pozlarda yer alan katsayılarla değiştirilmesi ya da oranlanması suretiyle farklılaştırılması mümkün değildir.
Bu durumda, davacının KGM/03.572/3-B poz numaralı kablo germe makinesinin (önçekim öngerilmeli betonlarda) 1 saatlik ücretinin hesaplanmasında fiyat analizinde belirlenen amortisman katsayısını değiştirerek yaptığı açıklama, Tebliğ'in 45.1.8 maddesine uygun bulunmamaktadır.
Öte yandan, davacı vekilinin amortisman hesabına yönelik emsal olarak gösterdiği Dairemizin 01/10/2018 tarih ve E:2018/2026, K:2018/2658 sayılı kararı ile 30/06/2017 tarih ve E:2017/368, K:2017/2191 sayılı kararlarının incelenmesinden, anılan kararlarda, resmî kurum tarafından yayımlanan fiyat analizlerinde yer alan katsayıların değiştirilebileceğine yönelik herhangi bir değerlendirmenin bulunmadığı, amortisman süresini dolduran makinelerle ilgili olarak amortisman hesabında sıfır değerinin kullanılabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple Dairemizin sözü edilen kararlarının dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olmadığı açıktır.
Bu itibarla, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının ve davalı yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. … -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Müdahil yargılama gideri olarak … TL'nin davacıdan alınarak, ...-...-... A.Ş.'ye verilmesine,
7. Müdahil yargılama gideri olarak …-TL'nin davacıdan alınarak ... İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye verilmesine,
8. Müdahil yargılama gideri olarak …-TL'nin davacıdan alınarak ... Taahhüt Yapı Sanayi Ticaret A.Ş.'ye verilmesine,
9. Müdahil yargılama gideri olarak …-TL'nin davacıdan alınarak ... İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ve ... İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye (İş Ortaklığına) verilmesine,
10. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
11. İstemleri hâlinde kullanılmayan …'ar-TL yürütmeyi durdurma harçlarının davalı
idareye, ...-…-... A.Ş.'ye, ... İnşaat Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ve ..., ... A.Ş.'ye iadesine,
12. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
13. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 05/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.