Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3750 E. , 2018/3761 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3750
Karar No:2018/3761
TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1. …
2. …
VEKİLİ : …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLLERİ : …
MÜDAHİLLER
(DAVALI İDARE YANINDA) : 1. …
2. ...
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının davacılar tarafından, iptale ilişkin kısmının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 11/07/2017 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "…-… İl Sınırı (…)-… Devlet Yolu (… Şehir Geçişi Dâhil) Km:…-… Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 06/03/2018 tarih ve 2018/UY.II-538 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca, … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ait nakliye mesafesinin 10 km olarak alındığı, Karayolları Genel Müdürlüğü'nce taraflarına gönderilen aşırı düşük sorgulama eki analiz formatında yer alan nakliye formülünün kullanıldığı, ihale dokümanında yer alan proje ve yerinde yapılan inceleme neticesinde ortalama taşıma mesafelerinin belirlenerek hesaplama yapıldığı, bu mesafelerin ihale konusu işin yapılması için optimum ortalama taşıma mesafelerinden daha düşük olmadığı, mesafelerin tevsiki açısından muvafakatnameler, taşınmazların maliklerine ait kimlik fotokopilerinin ve itinererin açıklama kapsamında ayrıca sunulduğu, taşınmazların kullanımı için gerekli izinlerin alınmasının istekliler için değil de ihale üzerinde bırakılan yükleniciler için bağlayıcılığının olduğu, aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırılık içermediğine ilişkin 1. iddiaya yönelik olarak yapılan değerlendirmede, mevzuatta, aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, bu durumun ihale süreçlerinin niteliği gereği idarelerin ihale süreçlerindeki takdir yetkisinin dar tutulmuş olmasının bir sonucu olduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarelerce ihaleye katılan isteklilerden istenecek aşırı düşük teklif açıklamalarının da bu düzenlemeler kapsamında olması gerektiği, mevzuatta yer almayan açıklama kalemlerinin takdir yetkisi çerçevesinde isteklilerden istenilmesine hukuken imkân bulunmadığı, sözleşme tasarısında kum-çakıl ocağı, ariyet ocağı, depo yeri, su temin yeri ile şantiye, beton santrali, beton tesisi, konkasör, soğuk ve sıcak karışım plentlerinin kurulacağı alanların yüklenici firma tarafından temin edileceğinin açıkça yer aldığı, ayrıca davacı şirketler tarafından sunulan aşırı düşük analizinde teklif kalemlerinde yer almayan hususların aşırı düşük analiz ekinde idareye sunulmuş olduğu, zira arazi sahiplerinden alınan muvafakatnamelerin yanında bu muvafakatnameye konu arazilerin işlendiği itinererin de analiz ekinde idareye sunulduğu, ayrıca arazilerin gösterildiği harita örneğinin sunulmasının ise gerekli ve zorunlu olmadığı, nitekim itinererin üzerinde söz konusu araziler işaretlenip gösterilmekte olduğundan benzer ihalelerde Karayolları Genel Müdürlüğü'nün itinererin sunulmasını yeterli gördüğü, bu itibarla teklif kalemlerinde yer almayan hususların aşırı düşük teklif açıklama istemlerine konu edilemeyeceği, ayrıca ihaleyi yapan idarenin yükleniciden nakliye mesafesine ilişkin olarak bilgi belge isteyebileceği varsayılsa dahi, davacı şirketlerin sunmuş olduğu muvafakatnamelerde yer verilen hususların doğruluğunun tespitinin Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü gibi ilgili kurumlar nezdinde mümkün olduğu, ancak ihaleyi yapan idare ve davalı idarece verilen belgeler yeterli görülmemesine karşın bu doğrultuda bir inceleme ve araştırma yapılmadan işlem tesis edildiği hususları dikkate alındığında bu iddianın reddine yönelik Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı; …, …, …, … ve … no’lu iş kalemlerinin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)”, VBT/14 no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1yd3)” ve … no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Kompresörün bir saatlik ücreti” analiz girdileri için fiyat teklifi alınmış olduğu, fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde belirtilen isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden biri olmadığı gerekçesiyle reddedildiği, Tebliğin 45.1.13. maddesinde teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizlere dayanak teşkil eden belgeler arasında üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulabileceğinin düzenlendiği ve buna göre belirtilen analiz girdileri için sunulan fiyat tekliflerinin Tebliğin ilgili maddesi uyarınca gerekli ibareleri taşıdığı ve meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle imzalandığı, bu hâliyle söz konusu analiz girdilerine yönelik teklif almak suretiyle açıklama yapılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olduğu, açıklamalarının kabul edilmesi gerektiğine ilişkin 2. iddiaya yönelik olarak yapılan değerlendirmede, ihale süreçlerinde istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinden olan amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda makine ve ekipman kendine ait değilse kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanmakta olan rayiç bedellerinin kullanılması gerektiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile amortisman girdisinin açıklanamayacağı, buna yönelik mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı, davacılar tarafından sunulan fiyat teklifinin ise kamu kurum ve kuruluşları tarafından açıklanan güncel rayiç bedellerinin belirgin bir şekilde altında olduğu, davacıların bu sebeple kendisine fiyat avantajı sağladığının açık olduğu hususları dikkate alındığında dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle Kamu İhale Kurulu'nun 06/03/2018 tarih ve 2018/UY.II-538 sayılı kararının, … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ait nakliye mesafesine ilişkin olarak 1. iddia yönünden itirazen şikâyet başvurunun reddine ilişkin kısmının iptaline; 2. iddia yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacılar tarafından, kararın redde ilişkin kısmı yönünden; kamu ihale mevzuatında makine veya ekipmanların üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklanamayacağına yönelik düzenleme bulunmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde, aşırı düşük teklif açıklamalarının üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklanabileceği kuralına yer verildiği, makineye alınan fiyat teklifinin rayicin altında olmasının fiyat teklifinin reddine gerekçe oluşturamayacağı, Tebliğ'de fiyat teklifinden şüphe duyulması hâlinde eki belgelerin istenerek inceleme yapılabileceğinin düzenlendiği, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında gönderilen analizlerde "Ekskavatör ve Dragline" tipi makinelerin analizi için adet fiyatının istenildiği, "Kompresörün 1 Saatlik Ücreti" için saatlik fiyat istenildiği, bunun dışında bir girdiye yer verilmediği, verilen analizlere uygun olarak adet fiyatına ve saatlik ücrete ilişkin açıklama yapıldığı, dava konusu Kurul kararında makine için fiyat teklifi alınması kabul edilmezken, Kurul'un başka kararlarında ise makine için alınan fiyat teklifinin kabul edildiği, Kurulca çelişkili kararlar verildiği, dava konusu Kurul kararının makineye ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınamayacağına ilişkin ret gerekçesinde, mevzuat kuralına yer verilmediği, bu durumun hukukî güvenlik ilkesine aykırı olduğu, aşırı düşük açıklamalarının kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, kararın iptale ilişkin kısmı yönünden, davacılar tarafından öngörülen nakliye mesafesinin idarenin yaklaşık maliyet hesaplanırken öngördüğü nakliye mesafesinden düşük olması sebebiyle davacılar tarafından öngörülen nakliye mesafesinin hesaplanma şeklini gösteren açıklayıcı bilgi ve belgelendirmeye yer verilmesi gerektiği, davacılar tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, depo yerleri ve ariyet ocakları analiz girdileri için ihale konusu işin güzergâh çevresinde arazisi bulunan vatandaşlardan alınan altı adet muvafakatname ve muvafakatnamelere konu arazilerin işlendiği itinererin sunulduğu, ancak belirtilen noktalardaki arazilerin muvafakatnameleri imzalayan kişilere ait olup olmadığı ya da bu kişilerin bu araziler bakımından bir kullanım yetkisinin bulunduğuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı, arazi sahibi sıfatıyla muvafakatnamelere imza atan kişilerin muvafakatnamelere ek olarak sundukları nüfus cüzdanları suretinin belirtilen noktalardaki araziler bakımından mülkiyet ya da zilyetlik hakkının varlığına ilişkin herhangi bir gösterge niteliğinde olamayacağı, davacılar tarafından muvafakatnamelerde belirtilen arazilerin harita üzerinde gösteriminin yapılmaması sebebiyle belirtilen nakliye mesafelerinin ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından kontrolünün yapılamayacağı, bu şekilde yapılan açıklamanın Tebliğ'in belgelendirme yükümlülüğüne ilişkin kurallarını uygulanamaz hâle getireceği, aşırı düşük teklif açıklama sürecinde de gözetilmesi gereken temel ilkelere aykırılık oluşturacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin olarak, ihale konusu işin güzergâhı çevresinde arazisi bulunan vatandaşlardan altı adet muvafakatname alınarak bu arazilerin işlendiği itinererin sunulduğu, teklifleri sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesindeki amacın, işin belirtilen teklif ile yapılıp yapılamayacağının anlaşılması olduğu, ihale şirketleri üzerinde bırakılsa bile, idare ile sözleşme imzalanana kadar istekli sıfatını taşıyacakları, ihale dokümanında yer alan Sözleşme Tasarısı'nın 33.1. maddesi uyarınca ocak teminine ilişkin belgelerin ancak yükleniciden istenebileceği, isteklilerden nakliye mesafelerinin neye göre oluşturulması gerektiği hususunda bir düzenleme bulunmadığı, davalı idarenin iddia ettiği şekilde, mezkûr arazilerin kullanılmasına muvafakat veren şahısların mülkiyet veya zilyetlik hakkını elinde bulundurma zorunluluğu bulunmadığı, özel şahıslara ait taşınmazların kullandırılması taahhüdünün sınırlı ayni hak, intifa hakkı sahiplerince ve kiracılar tarafından da verilebileceği, muvafakat ekinde kimlik fotokopilerinin de sunulduğu, şüphe hâlinde bu konunun araştırılabileceği, şirketlerinin bu açıklama ile bağlı olmadığı, amacın emsal bir mesafe göstermek olduğu, ihale mevzuatının, isteklileri aşırı düşük teklif açıklamasında gösterdikleri ocaklar ile bağlı tutmadığı, bu itibarla sadece nakliye mesafelerinin belirlenmesi amacıyla aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan bilgi ve belgelerin başka açılardan incelenip araştırılmasına gerek bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı idare tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan rayiçlerin kullanılması veya makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması hâlinde ilgili makine ve ekipmanın edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerektiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile amortisman girdisinin açıklanmasının mümkün bulunmadığı, davacılar tarafından sunulan fiyat tekliflerinde yer alan tutarların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2017 yılı rayiçlerinden oldukça düşük rakamlar olduğu, belirlenen bu rakamların makinelerin bir saatlik çalışma bedelinin önemli bir bileşeni olan amortisman maliyetini doğrudan etkilediği, gerçek edinim değeri veya kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan rayiçler üzerinden hesaplanması gereken amortisman maliyetini, varsayımsal bir edinim maliyeti üzerinden hesaplayarak kendisine avantaj sağlayan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının açıklamasının kabul edilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin olarak davacıların 1. iddiası yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması; davacıların temyiz isteminin kabulü ile davacıların 2. iddiası bakımından davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararının bozularak, dava konusu işlemin bu kısmının iptali gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca … ihale kayıt numaralı "…-… İl Sınırı (… Tüneli)-… Devlet Yolu (… Şehir Geçişi Dâhil) Km:71+467,03-138+868,47 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) Yapım İşi" ihalesi 11/07/2017 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Yaklaşık maliyetin ….-TL, sınır değerin ise …-TL olarak belirlendiği ihalede … adet ihale dokümanı satın alınmış, … istekli tarafından ihaleye teklif verilmiştir.
Sınır değerin altında kalan ve aralarında davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı dâhil 11 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, 10 istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmamış, sadece davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından açıklamada bulunulmuştur.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında, "Birim Fiyat Cetveli'nde yer alan …, …, …, …, …, …, … ve … nolu iş kalemlerine ilişkin olarak Ek'te analiz girdileri ve miktarları gösterilmekte olup tarafınızca hazırlanacak birim fiyat analizlerinde açıklama istenilecek ve istenilmeyecek bütün pozların analiz girdilerinde gösterilmesine ve açıklama istenilecek pozlarla ilgili; İdari Şartname'nin 33.2. bendi gereğince, 'a) Yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen işin özgünlüğü' hususlarında bilgi ve belgelere dayalı olarak" açıklama yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması, 09/01/2018 tarih ve … nolu ihale komisyonu kararıyla, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45. maddesine uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle ihaleye ilişkin İdari Şartname'nin 33.2. maddesi uyarınca reddedilmiştir.
Davacı şirketler tarafından 18/01/2018 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. İhaleyi gerçekleştiren idarece, … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin olarak, "nakliye mesafesinin 10 km olarak alınmış olduğu, söz konusu analiz ekinde sunulan belgelerde, ariyet ocağından getirilecek ve depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınma mesafesini tevsik edici belge olarak, ilgili şahıslar ile muvafakatname düzenlendiği, ancak söz konusu taşınmazların muvafakatname imzalanan kişilere ait olduğuna dair herhangi bir bilgi/belgenin sunulmadığı, söz konusu arazilerin ariyet ocağı ve depo yeri olarak kullanılması için gerekli olan izinlerin alındığına dair herhangi bir belgenin sunulmadığı"; "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)", "Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1 yd3)" ve "Kompresörün 1 Saatlik Ücreti" pozlarına ilişkin olarak, "fiyat teklifi alındığı, ancak, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde belirtilen isteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerden biri olmadığı" gerekçeleriyle davacı şirketlerin şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi üzerine davacı şirketlerce davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Dava konusu Kamu İhale Kurulu'nun 06/03/2018 tarih ve 2018/UY.II-538 sayılı kararı ile, "… no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin olarak, başvuru sahibi istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında uyuşmazlığa konu depo yerleri ve ariyet ocakları analiz girdileri için ihale konusu işin güzergâhı çevresinde arazisi bulunan vatandaşlardan alınan altı (6) adet muvafakatnamenin ve muvafakatnamelere konu arazilerin işlendiği itinererin sunulduğu, ancak belirtilen noktadaki arazilerin muvafakatnameleri imzalayan kişiye ait oldukları ya da bu kişilerin bu araziler bakımından bir kullanım yetkisinin bulunduğuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı, arazi sahibi sıfatıyla muvafakatnamelere imza atan kişilerin muvafakatnamelere ek olarak sundukları nüfus cüzdanları suretinin belirtilen noktalardaki araziler bakımından mülkiyet ya da zilyetlik hakkının varlığına ilişkin herhangi bir gösterge niteliğinde olamayacağı, istekli tarafından muvafakatnamelerde belirtilen arazilerin proje güzergâhına olan uzaklıklarının itinerer üzerine işlendiği, ancak bu arazilerin harita üzerinde gösteriminin yapılmaması sebebiyle istekli tarafından belirtilen nakliye mesafelerinin idare tarafından kontrolünün yapılamayacağı gerekçesiyle ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından bu analiz girdisi için yapılan açıklamanın uygun bulunmamasının yerinde olduğu; başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının …, …, …, …, …, …, … ve … no’lu iş kalemlerinin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)”, … no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1yd3)” ve … no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Kompresörün bir saatlik ücreti” analiz girdilerine ilişkin olarak, aşırı düşük teklif açıklaması yapacak istekliler tarafından makine ve ekipman girdilerinin bileşenlerinden amortismana yönelik yapılacak açıklamalarda, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan rayiçlerin kullanılması veya makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması hâlinde ilgili makine ve ekipmanın edinim bedeli üzerinden açıklama yapılması gerektiği, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile amortisman girdisinin açıklanmasının mümkün bulunmadığı, sunulan fiyat tekliflerinde yer alan tutarların Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan 2017 yılı rayiçlerinden oldukça düşük rakamlar olduğu, belirlenen bu rakamların makinelerin 1 saatlik çalışma bedelinin önemli bir bileşeni olan amortisman maliyetini doğrudan etkilediği, böylelikle gerçek edinim değeri veya kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan rayiçler üzerinden hesaplanması gereken amortisman maliyetini, fiktif bir edinim maliyeti üzerinden hesaplayarak kendisine avantaj sağladığı, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı gerekçeleriyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinde, "İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir... Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenecek sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir..."; "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu; (a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, (b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, (c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." kurallarına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin "İdarelerce belgelerde eksik bilgilerin tamamlatılması" başlıklı 16.6. maddesinde, "16.6.1. İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,
a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,
İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi hâlinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.
16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi hâlinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi hâlinde kabul edilecektir.
16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir..."; “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinde “… 45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir... 45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir. İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dâhil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir... 45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir. İsteklilerin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler; a. Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri, b. Çimento ve demir ürünleri için ilan edilmiş üretici fiyat tarifeleri, c. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri, ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mal veya hizmetlere ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar, d. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, e. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları, f. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir. İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunacaklardır.
Yukarıda sayılan bilgi ve belgelerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, istekliler tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer bilgi ve belgeler kullanılarak da açıklama yapılabilir (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir). Yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulması zorunlu değildir. Ayrıca, istekliler tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin yapılacak açıklamalarda üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir...
45.1.13.1. Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir...
45.1.13.10. Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır.
45.1.13.11. ... Meslek mensubu proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 ve O-8 nolu tutanaklardaki beyanlarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine uygunluğundan sorumludur.
Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.
İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması hâlinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.
İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumuna ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek, ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları ve stok tespit tutanağı mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir..." kurallarına yer verilmiştir.
İhaleye ait İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33. maddesinde, “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar. 33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38. maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; (a) Yapım yönteminin ekonomik olması, (b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, (c) Teklif edilen işin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir…” kuralı yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan düzenlemelerden, teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden teklifleri reddedilmeden önce, belirlenen süre içinde, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, Kanunda sayılan avantajlı koşulların varlığını göstermek amacını taşıyan aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Tebliğinde belirtilen yöntemler kullanılarak yapılabileceği, yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklama yapmayan isteklilerin tekliflerinin ise reddedileceği anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Tebliği'nin aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeleri incelendiğinde, sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin %80'lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin ise, yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği, bu bilgi ve belgelerin ise fiyat teklifleri, fiyat tarifeleri, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, stok tespit tutanakları, idarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. olarak sayıldığı, isteklilerin sayılan bu belgelerden kendileri için uygun olanları açıklamaları kapsamında sunabileceklerinin belirtildiği görülmektedir.
Bir iş kalemine ilişkin nakliye giderinin aşırı düşük teklif kapsamında açıklanmasında nakliye formülünün esas alınması durumunda, ihale komisyonu tarafından, formülde yer alan ve nakliye giderini belirlemede önemli bir unsur olan nakliye mesafesinin hesabında esas alınan bilgi ve belgelerin istekli tarafından sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Kamu İhale Tebliğinde isteklilerce aşırı düşük teklif açıklamasında kullanılabilecek belgeler, genellikle açıklamaya esas alınan fiyatların tevsikine ilişkin olup, nakliye mesafesine ilişkin açıklamanın ise ne suretle ve hangi belgeler esas alınarak yapılacağına dair bir belirleme bulunmamaktadır.
İlgililerin, hukuk düzeninin öngördüğü bir yükümlülüğü tam olarak yerine getirebilmeleri için bu yükümlülüğün kapsamının kendileri tarafından önceden açıkça bilinmesi gerekmektedir. Aksi takdirde kapsamı tam olarak bilinmeyen bir yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğinin objektif olarak değerlendirmesi yapılamayacağı gibi, bu yükümlülüğü farklı yöntemler kullanarak yerine getirmeye çalışan istekliler açısından da eşit muamele ilkesine uygun bir değerlendirme yapılamayacaktır. Bu durumun ise hukukî belirlilik, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlâli niteliğinde olacağı açıktır.
Bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında isteklilerden nakliye giderinin hesabında esas alınan mesafenin dayanağının açıklamasının istenilmesi durumunda, aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısında bu açıklamanın hangi belgeler esas alınarak tevsik edilebileceğinin belirtilmesi gerekmektedir.
Temyize konu Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının incelenmesinden;
Uyuşmazlık, … no’lu "Her cins ve klastaki zeminde ocak ariyeti kazısı yapılması ve kullanılması” iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ait nakliye mesafesi hesabından kaynaklanmaktadır.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından, isteklilerce nakliye mesafesinin ne suretle tevsik edileceğine ilişkin bir belirleme yapılmaksızın aşırı düşük açıklama isteme yazısı ile, ihalede sınır değerin altında kalan 11 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş olup, sadece davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığı tarafından açıklama sunulmuştur.
Anılan ihalenin yaklaşık maliyet hesabında, … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdilerine ait nakliye mesafesi 19.595 metre olarak belirlenmiştir. İdare tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklanması istenilen söz konusu analiz girdisine ilişkin olarak sadece formül verilmiş, nakliyenin fiyatlandırılmasına ilişkin bir km bilgisine ve/veya nakliye mesafesinin tevsikine ilişkin olarak nasıl bir belge istenildiğine dair bir bilgiye yer verilmemiştir. Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan analiz girdisinde nakliye mesafesi 10 km olarak belirlenmiş ve bu analiz girdisine ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye, açıklama yazısı ekinde nakliye mesafesini tevsik etmek üzere arazilerinin ariyet ocağı ve depo sahası olarak kullanılmasında bir mahzur bulunmadığına ilişkin altı adet muvafakatnamenin ve ekinde nüfus cüzdanı fotokopilerinin ve bu arazilerin işlendiği itinererin sunulduğu görülmüştür.
İhaleyi gerçekleştiren idarece, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan muvafakatnamelere konu taşınmazların muvafakatnameyi imzalayan kişilere ait olduğuna ve söz konusu arazilerin ariyet ocağı ve depo yeri olarak kullanılması için gerekli olan izinlerin alındığına dair herhangi bir belgenin sunulmadığı gerekçesiyle davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi doğrudan reddedilmiştir.
Davacı İş Ortaklığı tarafından uyuşmazlık konusu iş kalemi kapsamında sunulan nakliye mesafesine bakıldığında, bu mesafenin idarenin yaklaşık maliyet hesabında esas aldığı mesafeden daha az olduğu, bu anlamda davacılar tarafından esas alınan mesafenin kendilerine yaklaşık maliyete nazaran bir maliyet avantajı sağladığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, ihale komisyonu tarafından, aşırı düşük teklif açıklama istem yazısında, isteklilerce açıklamalarına esas alınan nakliye mesafesinin tevsikine ilişkin olarak belge sunulacağına ya da hangi belgelerin sunulması gerektiğine ilişkin bir belirlemeye yer verilmediğinden, sunulun belgelerin yetersizliği gerekçesi ile davacı iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, sunulan belgelerin ihale komisyonu tarafından yeterli görülmemesi durumunda tereddüt duyulan hususlara ilişkin olarak gerektiğinde ilave belgeler istenilmesi suretiyle yeniden bir değerlendirme yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, dava konusu işlemin bu iddia yönünden iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;
Kamu İhale Genel Tebliği'nde, ihale komisyonunca, teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklilerin teklifleri reddedilmeden önce belirlenen süre içinde teklifte önemli olarak tespit edilen bileşenlerle ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, sorgulamaya konu iş kalemlerine ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgelerin sunulmasının gerektiği, isteklilerin sunacakları analizlere dayanak teşkil eden belgeler arasında "üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri"nin de sayıldığı görülmektedir.
Davaya konu ihalede, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, …, …, …, …, …, …, … ve … no’lu iş kalemlerinin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)” analiz girdisi için teklif edilen ….-TL tutarı tevsik etmek üzere, … ve Ticaret A.Ş. kaşe ve imza bilgisine yer verilen fiyat teklifi, … no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1yd3)” analiz girdisi için teklif edilen ….-TL tutarı tevsik etmek üzere, … İnşaat ve Ticaret A.Ş. kaşe ve imza bilgisine yer verilen fiyat teklifi, VBT/32 no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Kompresörün bir saatlik ücreti” analiz girdisi için teklif edilen ….-TL tutarı tevsik etmek üzere, … İnşaat ve Ticaret A.Ş. kaşe ve imza bilgisine yer verilen fiyat teklifi sunulmuştur.
“Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)”, “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1yd3)" ve “Kompresörün bir saatlik ücreti”ne ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesi uyarınca fiyat teklifi ile açıklama yapılabileceği, fiyat teklifi ile açıklama yapılamayacağına ilişkin mevzuatta bir hüküm bulunmadığı, fiyat tekliflerinde yer alan fiyatın idareye sunulan fiyat analizinde belirtilen fiyatlarla aynı olduğu, bu itibarla, davalı idarece iş makinelerinin edinim bedellerinin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınarak açıklanamayacağından bahisle davacının ikinci iddiası yönünden tesis edilen başvurunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin olarak üçüncü kişilerden fiyati teklif alınması durumunda, idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi hâlinde, meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal ve hizmet için düzenlenen maliyet veya satış tutarı tespit tutanağının meslek mensubundan istenebileceği, meslek mensubunun tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumlu olduğu, gerekli görülmesi hâlinde ihaleyi yapan idarenin proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebileceği, yapılan inceleme sonucunda sunulan proforma fatura/fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek, uyumsuzluğun niteliğine göre belgelerin mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderileceği ve gerekli olması hâlinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılacağı açıktır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, … no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin olarak davacıların birinci iddiasıyla ilgili kısım yönünden anılan Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA;
3. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, davacıların 2. iddiasıyla ilgili kısım yönünden davanın reddine ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
5. DAVA KONUSU İŞLEMİN BU KISMININ İPTALİNE;
6. Ayrıntısı aşağıda gösterilen davacılar tarafından yapılan ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
7. Aşağıda ayrıntısı gösterilen davalı idare tarafından yapılan ...-TL temyiz yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
8. Aşağıda ayrıntısı gösterilen ...-TL müdahil yargılama giderinin davalı yanında müdahiller üzerinde bırakılmasına,
9. Posta giderleri avansından artan tutarların ve istemleri hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan toplam ….-TL yürütmeyi durdurma harcının davacılara, temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
10. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
11. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin 2. fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 07/12/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesi uyarınca yapacakları açıklamada, sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.
Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'nca 11/07/2017 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "...-... İl Sınırı (...Tüneli)-... Devlet Yolu (... Şehir Geçişi Dahil) Km:71+467,03-138+868,47 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı (Bsk) Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 06/03/2018 tarih ve 2018/UY.II-538 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nce; davacı şirketlerin VBT/02 no’lu iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin birinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurunun reddine ilişkin kısmının iptaline; VBT/01, VBT/02, VBT/05, VBT/14 ve VBT/31 no’lu iş kalemlerinin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 210 HP (21/2yd3)”, VBT/14 no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Ekskavatör ve dragline tipi makinalar 100 HP (1yd3)” ve VBT/32 no’lu iş kaleminin analiz girdileri arasında yer alan “Kompresörün bir saatlik ücreti” analiz girdilerine ilişkin ikinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmına yönelik olarak davanın reddine karar verilmiştir.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketlerin birinci iddiası yönünden iptale ilişkin kısmı incelendiğinde;
Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, VBT/02 no’lu "Her cins ve klastaki zeminde ocak ariyeti kazısı yapılması ve kullanılması” iş kaleminin “Ariyet ocağından getirilecek veya depoya gidecek kazı malzemelerinin taşınması (F=Kx(0,00014xM+0,02)-0,0034xK)” analiz girdisine ilişkin olarak yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, analiz girdisinde nakliye mesafesi 10 km olarak belirlenmiş ve bu analiz girdisine ilişkin olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye, açıklama yazısı ekinde nakliye mesafesini tevsik etmek üzere arazilerinin ariyet ocağı olarak ve depo sahası olarak kullanılmasında bir mahzur bulunmadığına ilişkin altı adet muvafakatname ve ekinde nüfus cüzdanı fotokopileri ve bu arazilerin işlendiği itinererin sunulduğu görülmüştür.
İhaleyi gerçekleştiren idarece, muvafakatnamelere konu taşınmazların söz konusu belgeleri imzalayan kişilere ait olduğuna dair herhangi bir bilgi/belgenin sunulmadığı, söz konusu arazilerin ariyet ocağı ve depo yeri olarak kullanılması için gerekli olan izinlerin alındığına dair herhangi bir belgenin sunulmadığı belirtilerek davacı iş ortaklığının teklifinin reddine karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu tarafından; muvafakatnamelerde belirtilen arazilerin muvafakatnameleri imzalayan kişilere ait oldukları ya da bu kişilerin bu araziler bakımından bir kullanım yetkisinin bulunduğuna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı, arazi sahibi sıfatıyla muvafakatnamelere imza atan kişilerin muvafakatnamelere ek olarak sundukları nüfus cüzdanları suretinin belirtilen noktalardaki araziler bakımından mülkiyet ya da zilyetlik hakkının varlığına ilişkin herhangi bir gösterge niteliğinde olamayacağı, istekli tarafından muvafakatnamelerde belirtilen arazilerin proje güzergâhına olan uzaklıklarının itinerer üzerine işlendiği, ancak bu arazilerin harita üzerinde gösteriminin yapılmaması sebebiyle istekli tarafından belirtilen nakliye mesafelerinin idare tarafından kontrolünün yapılamayacağı belirtilerek ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından bu analiz girdisi için yapılan açıklamanın uygun bulunmamasının yerinde olduğuna karar verilmiştir.
İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından açıklama istenilen bu analiz girdisine ilişkin olarak, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan açıklama kapsamında sunulan belgelerin açıklamayı tereddüde yer vermeyecek nitelikte tevsik etmediği dikkate alındığında, mevzuata uygun yapılmayan aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksine, eksik belge ile yapılan açıklamanın kabul edilmesi, ihale konusu yapım işinin verilen aşırı düşük fiyat ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğini tartışmalı hâle getireceği gibi teklif sahibinden kaynaklanan bu riskin haksız yere idare tarafından üstlenilmesi sonucunu doğuracağı, ayrıca davacı iş ortaklığına diğer istekliler karşısında haksız avantaj sağlayacağı kuşkusuzdur.
Öte yandan, Kamu İhale Kanunu'nun 37. maddesinde yer alan, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isteklilerce sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde eksik bilgilerin tamamlatılmasına ilişkin kuralın, aşırı düşük teklif açıklaması uygun olmayan isteklilerin tekliflerinin uygun hale getirilmesi amacıyla uygulanamayacağı, aşırı düşük teklif açıklamasında tevsik edici belgeleri sunmayan isteklilerin eksik olan bu belgelerinin tamamlatılması yönünde idareye bir yükümlülük getirilemeyeceği açıktır.
Kaldı ki, davacı şirketler tarafından, gerek şikâyet başvusunda, gerek itirazen şikâyet başvurusunda gerekse de dava aşamasında ihale komisyonu kararı, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin karar ve dava konusu Kurul kararında belirtilen eksikliklere yönelik olarak herhangi bir tevsik edici ek bilgi ve belgelerin de sunulmadığı görülmektedir.
Dolayısıyla eksik olan aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiğinden, davacı şirketlerin birinci iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının bozulması ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.
Temyize konu Mahkeme kararının davacı şirketlerin ikinci iddiası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacı şirketlerin temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının bu kısmının onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.