Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3829 E. , 2021/1367 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3829
Karar No : 2021/1367
DAVACI : ... Enerji Üretim A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …
DAVALI : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): … A.Ş. (…) GENEL Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …
DAVANIN KONUSU :
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI :
Elektrik piyasasında hisse devir ve değişiklik yasakları ile amaçlananın, önlisans sahibi tüzel kişilerin ortaklarının hisse devir işlemleri ile lisans ticareti yapmalarının önünü kapatmak olduğu, 6446 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde de bu durumun açıkça ifade edildiği, Kanun’un 6. maddesinin 3. fıkrasında hisse devir ve değişiklik yasaklarının istisnalarının belirlenmesi konusunda EPDK’nın yetkilendirildiği, buna göre uygulamada sorun teşkil eden ve istisna kapsamında görülmesi gereken tüm işlemlerin EPDK tarafından dikkatli ve öngörülü bir şekilde tespit edilerek amaca uygun bir istisna rejiminin oluşturulması konusunda EPDK’ya yetki ve görev verildiği, EPDK’nın kurduğu istisna rejiminin ise eksik düzenlemeye dayandığı, önlisansın iptaline esas alınan birleşme işleminin Yönetmelikte öngörülen istisnalar kapsamında olduğu, mevcut ortaklar arasında yapılacak pay devirlerinin istisna olarak düzenlendiği, birleşmenin tarafı ...’nın tamamen yabancı bir şirket olmadığı, hisselerinin tamamının ....'nın sahibi olduğu şirket olduğu, birleşme işleminin hisse devir ve değişiklik yasakları ile korunan menfaate ve amaçlanan kamu yararına aykırı olmadığı, EPDK tarafından oluşturulan istisna rejiminin ruhuna uygun olduğu, tesis edilen Kurul kararının ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, EPDK tarafından son derece sınırlı sayıda istisnaya yer verildiği, maddi olguların hatalı tasviri nedeniyle son derece ağır bir idarî cezanın ortaya çıktığı, varlığı iddia edilen ihlâlin tüm sonuçları ortadan kaldırılmasına karşın EDPK tarafından işlemin geri alınması talebinin reddedildiği, iptali istenen Kurul kararının idarî bir ceza olmasına karşın savunma alınmaksızın tesis edildiği, dava konusu işlemin dayanağı Yönetmeliğin 6446 sayılı Kanun’un 6/3. maddesine aykırı olduğu, maddede hisse devir yasağına aykırılık ile Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklere aykırılık önlisansın iptali sebebi olarak düzenlenmiş ve Kanun’da bu iki durum için farklı rejimler öngörülmemişken, Yönetmeliğin 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde, önlisans iptali ile Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklere aykırılığın farklı idarî usûllere tâbi tutulduğu, idarî belirlilik ve öngörülebilirliğe aykırı davranıldığı, davalı idare tarafından istisna rejiminin amacının hâkim sermaye sahipliğinin değişmemesi olduğunun ifade edildiği, birleşme işlemi sonrasında hâkim ortaklık yapısında herhangi bir değişiklik olmadığı, lisansın iptal edilmesinin milletlerarası hukuka aykırı olduğu, Türkiye ile İtalya arasında Tükiye-İtalya Yatırımların Korunması Anlaşması’nın bulunduğu, lisansın iptalinin Anayasa’da korunan hakların ihlâli sonucunu doğurduğu, Elektrik Piyasasında Yapılacak Denetimler ile Ön Araştırma ve Soruşturmalarda Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsamında işlemlerin tesis edilmediği, anılan Yönetmeliğin kapsam maddesine göre elektrik piyasasında faaliyette bulunan tüzel kişilerin Yönetmeliğin kapsamında olduğu ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI :
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin tek sahibi tüzel kişinin gerçekleştirmiş olduğu birleşme işleminin, Yönetmeliğin 57. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında yer alıp almadığının ortaya konulması gerektiği, şirketin ... tarihinde verilen önlisansına, sunulan bilgi ve belgeler kapsamında, doğrudan tek pay sahibi olarak ... ... firmasının derç edildiği, sonrasında ... ...’nin ...’nın bünyesine birleşme yoluyla katılarak ortadan kalktığı, söz konusu birleşmenin 26/10/2016 tarihinde gerçekleştiği dikkate alındığında konunun yalnızca maddenin (c) bendi kapsamında incelenebileceği, yapılan değişikliğin ise şirketin doğrudan ortaklık yapısında değişikliğe neden olduğu tespit edilmekle birleşmenin (c) bendi kapsamında olmadığı, yürürlük tarihinden önce gerçekleşmiş olsa dahi hisse devrinin Yönetmeliğin 57. maddesinin (ı) bendinde sayılan istisna kapsamında da olmadığı, yurtdışı kaynak kullanımı suretiyle bir pay edinimi olmadığının da açık olduğu, maddenin (g) bendinin ise mevcut ortaklar arasındaki devirleri düzenlediğinden uyuşmazlığın bu kapsamda olmadığının açık olduğu, Yönetmeliğin 57. maddesinde tahdidi olarak sayım yapıldığı, istisnaların dar yorumlanması gerektiği, yorum yoluyla maddeye ekleme yapılamayacağı, devir öncesinde Kurumdan görüş ve onay alınması mümkün olduğu hâlde davacının bu yola gitmediği, Kurul kararının alınmasına kadar savunma yapılabilecek sürenin olduğu, davacı şirketle görüşmeler yapıldıktan sonra kararın verildiği, iptali istenen Yönetmelik maddesinin hukuka uygun olduğu, Yönetmelik maddesi ile Kanun maddesinin tekrar edildiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI …'İN DÜŞÜNCESİ :
Dava, davacı şirkete ait Isparta İli, ... İlçesinde kurulması planlanan Isparta GES Projesi için verilen ... tarihli ve ÖN:... sayılı Önlisansın iptal edilerek önlisansa ait teminat mektubunun irat kaydedilmesi yolundaki Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının ve dayanağı Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.
6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun Önlisans Esasları başlıklı 6. maddesinde; Üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiye öncelikle, üretim tesisi yatırımına başlaması için mevzuattan kaynaklanan izin, onay, ruhsat ve benzeri belgeleri edinebilmesi ve üretim tesisinin kurulacağı sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde edebilmesi için Kurum tarafından belirli süreli önlisans verileceği, Önlisansa ilişkin başvuru, değerlendirme ve teminat mektubu usul ve esasları ile önlisansın verilmesi, tadili, sona ermesi, iptali, süresi ve süre uzatımı hâllerinde uygulanacak usul ve esasların, Önlisansın iptali ve sona ermesinin hüküm ve sonuçlarının, Önlisans sahibi tüzel kişilerin önlisans kapsamında sahip oldukları hakların, yükümlülüklerine, sermaye yeterliliklerine ilişkin usul ve esasların, Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği, Önlisans süresinde; gerekli izin, onay, ruhsat veya benzeri belgeleri alamayan, üretim tesisinin kurulacağı sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde ettiğini tevsik edemeyen, Kurum tarafından belirlenen yükümlülükleri yerine getirmeyen tüzel kişiye lisans verilmeyeceği, (Değişik: 4/6/2016-6719/17 md.) Lisans alınıncaya kadar, Kurul tarafından yönetmelikle belirlenen istisnalar dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması veya Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda önlisansın iptal edileceği, hüküm altına alınmıştır.
6446 sayılı Yasaya dayanılarak düzenlenen ve dava konusu edilen Yönetmeliğin 19. maddesinde; "(1) (Değişik:RG-9/7/2019-30826) Önlisans sahibi tüzel kişinin önlisansını sonlandırmak istemesi halinde, önlisans aslının Kuruma sunulması zorunludur.
(2) Önlisans; a) Süresi uzatılmadığı takdirde süresinin bitiminde,
b) Önlisans sahibi tüzel kişinin talebi veya iflası hâlinde,
c) Önlisans sahibi tüzel kişinin üretim lisansı alması halinde,
kendiliğinden sona erer.
(3) (Değişik:RG-9/7/2019-30826) Önlisans, sonlandırma talebinin Kuruma yapıldığı tarih itibarıyla kendiliğinden sona erer. Önlisansın sona erdiği, Kurum tarafından ilgili tüzel kişi ile kurum ve kuruluşlara yazılı olarak bildirilir.
(4) Önlisans; a) Bu Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda,
b) Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, bu kapsamda Kanunun 16 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları çerçevesinde, iptal edilir... " hükmü yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin, Teminat İadesi ve İrat Kaydedilmesi, başlıklı 45. maddesinin b) bendinde; Önlisans başvurularında 12 nci madde kapsamında Kuruma sunulan teminatın;
"1) Önlisans sahibinin 20 nci maddede belirtilen süre içerisinde üretim lisansı başvurusunda bulunmaması.
2) Önlisans sahibinin, önlisans süresinde yerine getirmesi gereken yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirmemesi.
3) Bu fıkranın (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen durumlar dışında, önlisansın, önlisans sahibi tüzel kişinin talebiyle sona ermesi veya Kurul kararıyla iptal edilmesi.
4) 21 inci madde kapsamında lisans başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verilmesi.
5) Lisans başvurusu değerlendirmeye alındıktan sonra başvurudan vazgeçilmesi veya mücbir sebep halleri ile başvuru sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler dışında bir sebeple başvurunun reddedilmesi.
6) Rüzgar ve güneş enerjisine dayalı önlisans başvurularında TEİAŞ tarafından yapılan yarışma sonucunda bağlantı hakkını elde eden tüzel kişilerin mücbir sebep halleri ile başvuru sahibinden kaynaklanmayan haklı sebepler dışında bir sebeple önlisans başvurusundan vazgeçmesi veya önlisans başvurusunun reddedilmesi.
7) (Ek:...) YEKA için verilen önlisansın mücbir sebep halleri dışında sona erdirilmesi veya Kurul Kararı ile iptal edilmesi." hallerinde irat kaydedileceği belirtilmiştir.
Yönetmeliğin "Pay devirleri" başlıklı 57. maddesinde ise; Lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemler yapılamaz denildikten sonra, bu maddenin istisnaları tahdidi olarak sayılmıştır.
Söz konusu yönetmelik hükümlerindeki temel amaç şirketlerin önlisans süresi boyunca el değiştirmesinin önüne geçerek önlisans belgesinin devir yoluyla ranta konu edilmesini engellemek ve böylece öngörülebilir bir enerji piyasası oluşumuna fırsat verilerek ciddi, iyiniyetli ve piyasaya katma değer sunan yatırımcıyı teşvik ve koruma sağlayarak destek olmanın yanında ayrıca önlisansa bağlanan proje için mevzuatın öngördüğü süreler içinde gerekli izin ve onay işlemlerinin hızlı ve etkin bir şekilde yürütülmesini teminen proje sahibi tüzel kişinin önlisansını lisansa çevirinceye kadar aynı ortaklık yapısında ve hakim sermayederin kontrolünde faaliyet göstermesini sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Böylece önlisans aşamasının özkaynak veya kredi ile finansmanı zorunlu hale gelecek bu sayede mali yeterliliğe sahip kişilerin lisans alması ve nihayetinde teknik ve mali fizibilitesi finans kuruluşlarınca kontrol edilmiş ve kredilendirilmiş projelerin ayakta kalması sağlanacaktır. Yönetmeliğin 57. maddesi ile getirilen istisnalarda ise, mevcut paydaşlar arasındaki hakim sermaye sahipliğinin değişmesine müsaade edilmeyerek, ülkemize yabancı para cinsi reel sektör yatırımlarını artırmaya yönelik pay değişikliklerine izin verildiği görülmektedir.
İptali isteminde bulunulan 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendiyle, Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması yasaklanmış, böylece önlisansa bağlanan proje için mevzuatın öngördüğü süreler içinde gerekli izin ve onay işlemlerinin hızlı ve etkin bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla aynı ortaklık yapısında ve hakim sermayederin kontrolünde faaliyet gösterilmeye devam etmesi arzu edilerek önlisans belgesinin ticari malzeme yapılmasının önüne geçilmek istenildiği, diğer taraftan; T.C. Anayasası'nın, Piyasaların Denetimi ve Dış Ticaretin Düzenlenmesi başlıklı 167. maddesinde; Devletin, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı yolundaki amir hükmü, yine idarenin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceğini düzenleyen 124. maddesi ile 6446 sayılı yasanın yukarıda yer verilen madde hükümleri doğrultusunda çıkarılan dava konusu yönetmelik maddesinde, üst hukuk normlarına ve hukuka da aykırılık görülmemiştir.
Davacıya ait önlisansın iptal edilerek teminatın irat kaydedilmesi yolundaki bireysel işleme gelince;
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirkete Isparta İli, ... ilçesinde kurmayı planladığı 18 MW kurulu gücündeki Isparta GES Projesi için ... tarihinde 30 ay süreli ... tarihli ve ÖN:... sayılı Önlisansın verildiği, önlisansa şirketin doğrudan tek pay sahibi olarak ... ...'nin derç edildiği, .... nın dolaylı pay sahibi olarak işlendiği, 26/10/2016 tarihinde bu şirketin ... bünyesine sınır ötesinde birleşme yoluyla katılarak ortadan kalktığı, bu sefer .... nın doğrudan pay sahibi tek ortak olduğu, söz konusu değişiklik sonucu şirketin en üstteki dolaylı ortağının ve bu ortağın şirket üzerindeki hakimiyetinin değişmediği, pay devrinin Yönetmeliğin 57. maddesinde sayılan muafiyet kapsamında kaldığından bahisle davalı idareden Önlisans tadil talebinde bulunulduğu, davalı idarece şirketin ortaklık yapısında meydana gelen değişikliğin yönetmeliğin 57. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında kalmadığı, birleşme işleminin şirketin doğrudan ortaklık yapısında değişikliğe neden olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemle, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendine dayanılarak önlisansın iptaline ve teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Hisse Devir ve Değişiklik Yasaklarına Yönetmeliğin 37. maddesi ile getirilen istisnalarda olması gereken özelliklerden birisi hisse devir ve değişikliğinin, Kontrol Değişikliği yaratmaması diğeri ise doğrudan veya dolaylı paya sahip mevcut ortaklar arasında olması koşuludur.
Dava konusu Önlisansa sahip davacı ... Enerji Üretim A.Ş'nin önlisans alındığı tarihte doğrudan tek pay sahibi olarak ... ...'nin işlendiği, pay değişikliğinden sonra doğrudan tek pay sahibi olarak .... göründüğü, doğrudan pay sahibi ortağın tamamen değiştiği, böylece ortaklık yapısında meydana gelen değişikliğin yukarıda belirtilen koşulu taşımadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı şirkete ait Isparta İli, ... İlçesinde kurulması planlanan Isparta GES Projesi için verilen ... tarihli ve ÖN:... sayılı Önlisansın iptal edilerek önlisansa ait teminat mektubunun irat kaydedilmesi yolundaki Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının ve dayanağı Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinin iptali istemiyle açılan davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/12/2020 tarihinde, davacı vekili Av. …'ın ve davalı vekili Av. … ile Uzman Yardımcısı …'nin ve müdahil TEİAŞ vekili Av. …'in geldikleri, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usûlüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. 22/12/2020 tarihinde verilen ara kararı gereğinin yerine getirildiği görülerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davacı şirket, 10/06/2013 tarihinde güneş enerjisi santrali kurmak için EPDK’ya lisans başvurusunda bulunmuş, Rüzgâr ve Güneş Enerjisine Dayalı Üretim Tesisi Kurmak Üzere Yapılan Önlisans Başvurularına İlişkin Yarışma Yönetmeliği kapsamında 30/04/2015 tarihinde yapılan yarışma sonucunda sisteme bağlantı hakkı kazanmıştır. Davacı şirkete 29/09/2016 tarihinde 30 ay süreli ... tarihli ve ÖN:... sayılı önlisans verilmiştir. Önlisansa, davacı şirketin doğrudan tek pay sahibi olarak ... ... derç edilmiş, .... ise dolaylı pay sahibi olarak işlenmiştir.
Sonrasında, davacı şirket tarafından EPDK'ya, 13/04/2018 tarihli yazı ile şirketin %100 oranında doğrudan ortak olan tüzel kişinin (önlisansa derç edilmiş olan doğrudan ortak ... ... firmasından farklı bir şirket olan) ... olduğu ifade edilerek şirket hisselerinin tamamının üçüncü kişiye devredilmesinin planlandığından bahisle hisse devrine onay verilmesi istemiyle başvuru yapılmıştır.
Davacı şirketin 13/04/2018 tarihli yazısında ifade edilen ortaklık yapısının önlisansa derç edilen ortaklık yapısından farklı olduğunun anlaşılması üzerine, davacı şirket tarafından 04/05/2018 tarihli yazı ile, 26/10/2016 tarihinde ... ...'nin, ...’nın yüzde yüz hissesine sahip diğer bir şirketi olan ... bünyesine sınır ötesinde birleşme yoluyla katılarak ortadan kalktığı, bu sefer ....'nın doğrudan pay sahibi tek ortak olduğu, söz konusu değişiklik sonucu şirketin en üstteki dolaylı ortağının ve bu ortağın şirket üzerindeki hakimiyetinin değişmediği, pay devrinin Yönetmeliğin 57. maddesinde sayılan muafiyet kapsamında kaldığından bahisle davalı idareden önlisans tadil talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Önlisans tadil talebi üzerine Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca davacının önlisansı iptal edilerek, aynı Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının b/3. bendi uyarınca 180.000,00-TL tutarında teminat mektubu gelir kaydedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İLGİLİ MEVZUAT:
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, (t) Lisans: Tüzel kişilere piyasada faaliyet gösterebilmeleri için bu Kanun uyarınca verilen izin; (z) Önlisans: Üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izin olarak tanımlanmıştır.
Kanun'un "Önlisans esasları" başlıklı 6. maddesinde, "(1) Üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiye öncelikle, üretim tesisi yatırımına başlaması için mevzuattan kaynaklanan izin, onay, ruhsat ve benzeri belgeleri edinebilmesi ve üretim tesisinin kurulacağı sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde edebilmesi için Kurum tarafından belirli süreli önlisans verilir. Önlisansa ilişkin aşağıda belirtilen hususlar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir:
a) Başvuru, değerlendirme ve teminat mektubu usul ve esasları ile önlisansın verilmesi, tadili, sona ermesi, iptali, süresi ve süre uzatımı hâllerinde uygulanacak usul ve esaslar
b) Önlisansın iptali ve sona ermesinin hüküm ve sonuçları
c) Önlisans sahibi tüzel kişilerin önlisans kapsamında sahip oldukları haklarına, yükümlülüklerine, sermaye yeterliliklerine ilişkin usul ve esaslar
(2) Önlisans süresinde; gerekli izin, onay, ruhsat veya benzeri belgeleri alamayan, üretim tesisinin kurulacağı sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde ettiğini tevsik edemeyen, Kurum tarafından belirlenen yükümlülükleri yerine getirmeyen tüzel kişiye lisans verilmez.
(3) (Değişik: 4/6/2016-6719/17 md.) Lisans alınıncaya kadar, Kurul tarafından yönetmelikle belirlenen istisnalar dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması veya Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda önlisans iptal edilir.
...
(5) Önlisansın süresi mücbir sebep hâlleri hariç yirmi dört ayı geçemez. Kurul, kaynak türüne ve kurulu güce bağlı olarak bu süreyi yarısı oranında uzatabilir.
(6) Önlisansın, önlisans sahibi tüzel kişiden kaynaklanmayan bir nedenle iptal edilmesi veya sona ermesi hâlinde ilgilisinin teminatı iade edilir.
(7) Önlisans, süresi uzatılmadığı takdirde süresinin bitiminde, önlisans sahibi tüzel kişinin talebi veya iflası hâlinde kendiliğinden sona erer.
(8) Önlisans için başvuran tüzel kişiden, önlisans süresinde yerine getirmesi gereken yükümlülükleri ikmal etmemesi hâlinde irat kaydedilmek üzere, kurulmak istenen üretim tesisinin niteliği ve büyüklüğüne göre yönetmelikle belirlenecek miktarda teminat mektubu alınır." kuralına yer verilmiştir.
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin "Önlisansın sona ermesi ve iptali" başlıklı 19. maddesinde, "(1) Önlisans sahibi tüzel kişinin önlisansını sonlandırmak istemesi hâlinde, önlisans aslının başvuru ekinde Kuruma sunulması zorunludur.
(2) Önlisans;
a) Süresi uzatılmadığı takdirde süresinin bitiminde,
b) Önlisans sahibi tüzel kişinin talebi veya iflası hâlinde,
c) Önlisans sahibi tüzel kişinin üretim lisansı alması hâlinde,
kendiliğinden sona erer.
(4) Önlisans;
a) Bu Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda,
b) Kurum tarafından belirlenen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi, bu kapsamda Kanunun 16'ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkraları çerçevesinde,
iptal edilir" kuralına;
"Pay devirleri" başlıklı 57. maddesinde ise, "(1) (Değişik:RG-15/12/2017-30271) Lisans alınıncaya kadar veraset ve iflas nedenleri dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, paylarının devri veya payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemler yapılamaz. Bu hüküm;
a) Halka açık olan payları ile sınırlı olmak üzere, halka açık tüzel kişilere ve halka açık tüzel kişi ortağı bulunan tüzel kişinin, söz konusu ortağının halka açık olan paylarından kaynaklanan ortaklık yapısı değişikliklerine,
b) Uluslararası antlaşmalar kapsamında kurulması öngörülen tesisler için önlisans verilen tüzel kişilere,
c) Önlisans sahibi bir tüzel kişinin ortaklık yapısında, yurt dışında kurulmuş olan ortakların ortaklık yapılarında oluşan değişiklikler sebebiyle gerçekleşen dolaylı pay sahipliği değişikliklerine,
ç) Önlisans sahibi tüzel kişi ile bu tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı tüzel kişi ortaklarının paylarının halka arz edilmesi kapsamında, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında oluşacak doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişikliklerine,
d) Pay sahiplerinin rüçhan haklarının kullanımına bağlı olarak önlisans sahibi tüzel kişinin mevcut ortakları arasında oluşan pay değişiklikleri sebebiyle, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişikliklerine,
e) Önlisans sahibi tüzel kişinin önlisansına derç edilmiş tüm dolaylı pay sahiplerinin pay oranları değişmeksizin doğrudan ortak hâline gelmesi sonucunu doğuran değişiklikler ile tüm doğrudan pay sahiplerinin pay oranları değişmeksizin dolaylı pay sahibi hâline gelmesi sonucunu doğuran değişikliklere,
f) Özelleştirme programında yer alan önlisans sahibi tüzel kişinin kamu uhdesindeki paylarının satış veya devri nedeniyle ilgili önlisans sahibi tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısında oluşan değişikliklere,
g) Önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında doğrudan veya dolaylı paya sahip mevcut ortakları arasında ilgili önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında kontrol değişikliği oluşturmayacak şekilde yapılan doğrudan veya dolaylı pay değişikliklerine,
ğ) Sermayesinin yarısından fazlası doğrudan veya dolaylı olarak kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan önlisans sahibi tüzel kişilerin ortaklık yapısında, kamu kurum ve kuruluşu niteliğini haiz ortak dışında yeni ortak alınmamak kaydıyla, sermaye artışı ve/veya ortakların değişmesinden kaynaklanan doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişikliklerine,
h) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri kapsamında, önlisans sahibi tüzel kişi ile bu tüzel kişinin doğrudan ve dolaylı tüzel kişi ortaklarının kendi paylarını iktisap etmesi sonucu, söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişikliklerine,
ı) Yurt dışında kurulmuş tüzel kişilerce veya bu tüzel kişilerce kontrol edilen ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında kurulmuş tüzel kişiler tarafından, yurt dışı kaynak kullanılması suretiyle önlisans sahibi tüzel kişilikte gerçekleştirilen doğrudan veya dolaylı pay edinimlerine,
i) Önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında doğrudan veya dolaylı paya sahip olan ve eşler ile aralarında birinci derece kan hısımlığı bulunan gerçek kişiler arasında yapılan pay devirleri sonucunda söz konusu önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişikliklerine,
j) Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yönetimine el konulan önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısında gerçekleşen doğrudan veya dolaylı ortaklık yapısı değişikliklerine,
uygulanmaz." kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi yönünden yapılan inceleme:
Önlisans, 6446 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, üretim faaliyetinde bulunmak isteyen tüzel kişilere, üretim tesisi yatırımlarına başlamaları için gerekli onay, izin, ruhsat ve benzerlerinin alınabilmesi için belirli süreli verilen izin olarak tanımlanmış, önlisans esaslarının düzenlendiği Kanun'un 6. maddesinde hangi hususların Yönetmelik ile düzenleneceği gösterilmiş, önlisansların verilmesi, tadili, sona ermesi, iptali, süresi ve süre uzatımı hâllerinde uygulanacak usul ve esaslar Yönetmelikle düzenlenecek hususlar arasında sayılmıştır.
EPDK tarafından, Kanunla kendisine verilen bu yetkiye dayanılarak elektrik piyasasındaki önlisans ve lisanslandırma uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ile önlisans ve lisans sahiplerinin hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesi amacıyla yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nde uyuşmazlığa konu kurala yer verilmiştir.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426). Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Önlisans, 6446 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında açıkça belirtildiği üzere, üretim lisansı başvurusunda bulunan tüzel kişiye öncelikle, üretim tesisi yatırımına başlaması için mevzuattan kaynaklanan izin, onay, ruhsat ve benzeri belgeleri edinebilmesi ve üretim tesisinin kurulacağı sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde edebilmesi için verilmektedir. İlk defa 6446 sayılı Kanun ile düzenlenen önlisans süreci, mülga 4628 sayılı Kanun döneminde elektrik piyasasında bulunmayan bir hukukî kurumdur. 6446 sayılı Kanun ile, üretim lisansı alacaklara üretim lisansı verilmesinden önce ara bir dönem tesis edilerek önlisans sahibine birtakım hak ve yükümlülükler öngörülmüştür.
Mevzuatın incelenmesinden, elektrik piyasasında asıl faaliyetin elektrik üretimi olduğu, bunun ise elektrik üretim lisansına tabi kılındığı, öte yandan, üretim lisansından önce müstakil bir dönem olan önlisans aşamasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Nitekim, 6446 sayılı Kanun'un 6. maddesinin gerekçesinde bu durum, "Madde ile, önlisans verilmesine ilişkin esaslar lisans maddesi kapsamında değil, ayrı bir madde olarak düzenlenmiştir. Önlisans süreci özellikle üretim lisanslarında uzun zaman alan inşaat öncesi döneme mahsus olmak üzere bir önlisans verilmesini öngörmektedir. Önlisans sahibi bu süre içerisinde inşaata başlamak üzere gerekli izin ve onayları tamamlamak ve üretim tesisinin kurulacağı sahanın mülkiyet veya kullanım hakkını elde etmek zorundadır.
Söz konusu düzenleme ile varılmak istenen amaç, bir yandan, üretim lisansı almış olan şirketlerin uzunca bir süre projenin gerçekleşmesine yönelik gerçek bir çaba göstermeksizin anılan lisanslar üzerinden devir yoluyla rant sağlama çabalarının önüne geçilerek lisansların gerçek yatırımcı tarafından alınmasını temin etmek, öte yandan da, önlisans almış olan şirketlere gerekli izinleri almak üzere diğer kamu kurumları nezdinde yapacakları başvurular için dikkate alınmalarını temin edecek bir belge verilmesini sağlamaktır." şeklinde belirtilmiştir.
Öte yandan, 6446 sayılı Kanun'un sistematiğine bakıldığında, elektrik piyasasında faaliyet gösteren tüzel kişilere uygulanacak para cezalarına ve diğer yaptırımlara "Yaptırımlar ve yaptırımların uygulanmasında usul" başlıklı 16. maddesinde yer verilmesine karşın, Kanun'un 6. maddesinin 3. fıkrasında ise anılan genel düzenlemeden ayrı, müstakil ve özel bir sebep ile önlisansın iptal edilmesi gerektiği kuralına yer verilmiş, önlisansın bu şekilde iptali 16. maddede öngörülen usûle tabi tutulmamıştır.
Kanun'un önlisansı üretim lisansı için hazırlık dönemi olarak görmesi sebebiyle bu dönemde asıl hedeflenenin üretim lisansının alınarak bir an önce üretime geçilmesi olduğu, önlisansın elektrik üretimi konusunda ciddi, bir an önce üretime geçmeyi hedefleyen ve bu konuda yeterli mali ve teknik yeterliliği sahip kişilere verilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Kanun'un 6. maddesinin 3. fıkrasının gerekçesinde, üçüncü fıkra ile, önlisans süresince şirketin ortaklık yapısında değişiklikler yapılması hâlinde verilen önlisansın hükümsüz olacağı, böylece önlisans aşamasında söz konusu önlisansı alan tüzel kişilerin sadece gerekli işlemleri yapmaya konsantre olmaları ve hisse devri gibi konular ile süre kaybının önüne geçilmeye çalışıldığı, ayrıca hisse devrinin önüne geçilmesinin, özellikle önlisans aşamasının özkaynak veya kredi ile finansmanını gerekli kıldığı, bu sayede lisansların mali yeterliliğe sahip kişiler tarafından alınması veya teknik ve mali fizibilitesi finans kuruluşları tarafından kontrol edilerek kredilendirilmiş projelerin ayakta kalmasının sağlanmasının amaçlandığı açıkça belirtilmiştir.
Bu itibarla, önlisansın, asıl piyasa faaliyeti olan elektrik üretim faaliyetini önceleyen hazırlık döneminde, önlisans sahibine birtakım hak ve yükümlülük veren bir hukukî işlem olduğu; ortaklık yapısında meydana gelen bir sebeple iptal edilmesinin ise, yukarıda yer verilen nedenlerle önlisans sahibini cezalandırmak olmayıp, hayatın her alanında ihtiyaç duyulan, maliyeti, sürekliliği ve kalitesi ile ekonomik ve sosyal hayatı önemli ölçüde etkileyen, depolanması mümkün olmadığından kendine özgü bir piyasa yapısı sergileyen elektrik enerjisi üretim faaliyetlerinin, arz güvenliği ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak bir uyum içinde yürütülmesi için bir an önce üretim aşamasına geçilmesini sağlamak amacıyla 6446 sayılı Kanun sistematiğinde genel düzenleme olarak öngörülen 16. maddeden ayrı, müstakil ve bu maddede belirlenen usule tabi olmayan bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.
İptali istenen Yönetmelik maddesi incelendiğinde, önlisansın Yönetmelikte belirtilen istisnalar dışında, lisans alınıncaya kadar, veraset ve iflas nedenleri dışında, önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, payların devri veya birleşme ve bölünme gibi payların devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması durumunda iptal edileceğinin kurala bağlandığı, anılan kuralın 6446 sayılı Kanun'un 6. maddesini 3. fıkrasının tekrarı niteliğinde olduğu görüldüğünden anılan kuralda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı açısından yapılan incelemede,
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete 29/09/2016 tarihinde 30 ay süreli ... tarihli ve ÖN:... sayılı önlisans verildiği, önlisansa, davacı şirketin doğrudan tek pay sahibi olarak ... ...'nin derç edildiği, ....'nın ise dolaylı pay sahibi olarak işlendiği, sonrasında, davacı şirket tarafından EPDK'ya, 13/04/2018 tarihli yazı ile şirketin %100 oranında doğrudan ortak olan tüzel kişinin (önlisansa derç edilmiş olan doğrudan ortak ... ... firmasından farklı bir şirket olan) ... olduğu ifade edilerek şirket hisselerinin tamamının üçüncü kişiye devredilmesinin planlandığından bahisle hisse devrine onay verilmesi istemiyle başvuru yapıldığı, davacı şirketin 13/04/2018 tarihli yazısında ifade edilen ortaklık yapısının önlisansa derç edilen ortaklık yapısından farklı olduğunun anlaşılması üzerine, davacı şirket tarafından 04/05/2018 tarihli yazı ile, 26/10/2016 tarihinde Hollanda'da kurulu olan ... ...'nin, ...’nın yüzde yüz hissesine sahip diğer bir şirketi olan ve İtalya'da kurulu olan ... bünyesine sınır ötesinde birleşme yoluyla katılarak ortadan kalktığı, bu kez ....'nın doğrudan pay sahibi tek ortak olduğu, söz konusu değişiklik sonucu şirketin en üstteki dolaylı ortağının ve bu ortağın şirket üzerindeki hakimiyetinin değişmediği, pay devrinin Yönetmeliğin 57. maddesinde sayılan muafiyet kapsamında kaldığından bahisle davalı idareden önlisans tadil talebinde bulunulduğu, önlisans tadil talebi üzerine iptali istenen Kurul kararı ile, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca davacının önlisansının iptal edilerek, aynı Yönetmeliğin 45. maddesinin 1. fıkrasının b/3 bendi uyarınca 180.000,00-TL tutarında teminat mektubunun gelir kaydedildiği görülmektedir.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketin ortaklık yapısındaki değişikliğin, önlisans döneminde dolaylı tek ortak sabit kalmakla birlikte, doğrudan ortak olan şirketin mevcut ortaklar arasında yer almayan üçüncü bir şirket ile birleşerek, davacı şirket hisselerinin 3. bir kişiye devrini sağlayacak şekilde meydana geldiği tartışmasızdır. Davacı şirketin ortaklık yapısında meydana gelen değişikliğin, Yönetmeliğin 57. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında olmadığı, açık olduğundan, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı tarafından, Yönetmeliğin 57. maddesinde eksik düzenleme olduğu, ortaklık yapısında meydana gelen değişikliğe de istisnalarda yer verilmesi gerektiği iddia edilse de, 6446 sayılı Kanun ile istisnaların düzenlenmesi konusunda EPDK'ya yetki verildiği, EPDK'nın takdir yetkisi çerçevesinde istisnaları belirlediği, takdir yetkisinin kullanımında, uyuşmazlığa konu hisse devrinin de istisnalar arasında olmasını zorunlu kılacak bir hukuka aykırılığın olmadığı anlaşıldığından, Yönetmeliğin 57. maddesini eksik düzenleme olduğu gerekçesiyle kusurlandıracak Kanun'un açık hükmüne bir aykırılık bulunmadığı gibi, eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği de söylenemeyeceğinden davacının bu iddiası geçerli görülmemiştir.
Öte yandan, Dairemizin 22/12/2020 tarihli ara kararı ile, davalı idareden ve davacıdan; "dosya kapsamında bulunmayan dava konusu işlemin tesis edilmesi sürecinde davacı şirket ile yapılmış tüm yazışmaların ve varsa görüşmelere ilişkin her türlü kayıt, tutanak, bilgi ve belgenin istenilmesine" karar verilmiş, davalı idarenin 05/02/2021 tarihinde kayıtlara alınan dilekçesi ile davacı şirketin hisselerini üçüncü bir şirkete devretmek için yaptığı 13/04/2018 tarihli başvuru ve eklerinin gönderildiği, davacı şirket tarafından ise 23/02/2021 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile davalarını destekleyen tüm bilgi ve belgelerin daha önce dosyaya sunulduğunun belirtildiği, ayrıca bir başka elektrik üretim şirketi tarafından önlisansının iptali üzerine ... İdare Mahkemesi E:… sayılı dosyasına kayden açılan davada verilen iptal kararının ilgili kısımlarının alıntılanarak yer verildiği görülmüştür.
Öncelikle, davacı şirket tarafından beyan dilekçesinde tırnak işareti içinde ve italik olarak alıntılanarak atıf yapılan .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararında UYAP sistemi üzerinde yapılan incelemede, kararın alıntılanan kısmında üstelik kalın harflerle "mevcut ortaklar arasında" ifadesi yer almaktayken, davacı tarafından alıntı yapılan aynı kısımda bu ifadeye yer verilmediği görülmüştür. Bu nedenle, anılan İdare Mahkemesi kararının somut uyuşmazlıkla ilgisinin olmadığı anlaşılmaktadır.
Lisans alınıncaya kadar, Kurul tarafından yönetmelikle belirlenen istisnalar dışında önlisans sahibi tüzel kişinin ortaklık yapısının doğrudan veya dolaylı olarak değişmesi, hisselerinin devri veya hisselerin devri sonucunu doğuracak iş ve işlemlerin yapılması, 6446 sayılı Kanun'da genel düzenleme olan 16. maddeden ayrı olarak müstakil bir şekilde Kanun'un 6. maddesinde düzenlendiğinden 16. maddede yer verilen usule tabi olmadığı; yukarıda Yönetmelik maddesinin hukukî denetimi kısmında belirtildiği üzere Kanun'un amacının önlisans sahibini cezalandırmak değil, hayatın her alanında ihtiyaç duyulan, maliyeti, sürekliliği ve kalitesi ile ekonomik ve sosyal hayatı önemli ölçüde etkileyen, depolanması mümkün olmadığından kendine özgü bir piyasa yapısı sergileyen elektrik enerjisi üretim faaliyetlerinin, arz güvenliğini ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak bir uyum içinde yürütülmesi için bir an önce üretim aşamasına geçilmesini sağlamak olduğu ve dava konusu Kurul kararının Kurul tarafından re'sen değil, davacının hisse devri için Kurum'a yaptığı başvuru sonucunda ortaya çıkan hisse devri dolayısıyla tesis edildiği dikkate alındığında, davacının savunması alınmadığından işlemin hukuka aykırı olduğu iddiası ile diğer iddiaları geçerli görülmemiştir.
Bu itibarla, Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği'nin 19. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL müdahil yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 14/04/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.