Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/3895 E. , 2019/303 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3895
Karar No:2019/303
TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) Kamu İhale Kurumu
VEKİLİ: ...
2. (DAVACI) ...
VEKİLİ: ...
İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2018 tarih ve açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları ... Bölge Müdürlüğü 132. ve 134. Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım İle Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/07/2018 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak "(1) İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde istenilen kendi malı araçların, makinelerin ve söz konusu makinelere yönelik olarak aranılan özelliklerin ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve işin yapımı için gerekli olmadığı, bu kapsamda ihale ilanında ve dokümanında istenilen araçlara ilişkin 2010 ve 2015 model olma şartı ile kar mücadelesi için istenilen kamyonun 290 hp gücünde olma şartının ihaleye katılımı engelleyici nitelikte olduğu, çöp haznesinin 6 metreküp kapasiteli olma şartlarına ait herhangi bir açıklama getirilmediği, öte yandan, ihale ilanında ve dokümanında, araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği; (2) Kendi malı olarak istenilen tesis, makine ve teçhizatın tevsiki hususunda İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı şekilde düzenlendiği" iddiaları ile davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusun dava konusu Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı; yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu 1. iddianın incelenmesinden; I. Dava konusu ihale kapsamında toplam 120 adet makine, teçhizat, ekipman istenildiği, bunlardan 17 tanesinin teklif veren şirketin kendi malı olması gerektiği gibi bunlardan 15 adedinin asgari model yılının 2010 olmasının istenildiği, dava konusu ihalenin gerçekleştiği yılın (2018) dikkate alınması durumunda kendi malı olması istenilen araçların asgari model yılının 2010 olarak belirlenmesinin ihalede rekabeti daraltmayacağı, II. Makine, teçhizat, ekipmanların bazılarının asgari model yılının 2015 olarak belirlenmesinin dava konusu ihalenin gerçekleştiği yılın (2018) dikkate alınması durumunda ihalede rekabeti daraltmayacağı, III. 20 adet kar kamyonunun 6 adetinin kendi malı olmasının ve her şube için en az yarısının 290 Hp gücünde 6x4 diğerlerinin 180Hp gücünde olmasının istenildiği, araçların kar mücadelesinde kullanılacağı ve yarısının 290Hp gücünde olması hususunun ihalede rekabeti daraltmayacağı, IV. Vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma şartına ilişkin iddianın ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan 18/05/2018 tarihli şikâyet başvurusunda dile getirilmediği, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilemeyeceği, V. Araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına ilişkin iddiası hakkında Kurul kararında herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, davacı şirketin 1. iddiasının V. kısmı yönünden dava konusu işlemde hukuka uygunluk, diğer kısımlarda yer alan iddialarda ise hukuka aykırılık görülmediği; 2. iddianın incelenmesinden, kendi malı olması istenilen ekipmanların tevsikine ilişkin İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde yapılan düzenlemede, mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenilmediği, mevzuatta serbest muhasebeci tarafından düzenlenmiş rapor ile tevsik yöntemine yer verilmemiş olmasının, kendi malı olma hususunun tevsikini engeller nitelikte olmadığı, davacının bu iddiasının yerinde görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin "araçların araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına ilişkin" kısmı yönünden iptaline, diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN (DAVALI İDARENİN) İDDİALARI: Dava konusu Kurul kararında kendi malı şartı konulan araçlara ilişkin aranılan özelliklerden hem idareye yapılan şikâyet başvurusunda hem de Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, davacının, "araçların, araç üstü ekipmanları ile birlikte istenilmesinin rekabeti daraltacağına" ilişkin iddiasının incelendiği, bazı araçlarda araç üstü ekipmanlar için istenilen kriterlerin ihtiyaçların karşılanması maksadıyla idarenin takdir yetkisi kapsamında getirildiği, kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDENİN (DAVACININ) İDDİALARI : Dava konusu ihalede kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin asgari model yılı kısıtlamasının hangi gerekçe ile konulduğuna dair ihale makamınca herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, sınırlamanın keyfi şekilde yapılmasının sadece belirli katılımcıların ihaleye teklif verebilmesi sonucunu doğurduğu, kendi malı şartı koşulan araçların varlığının katılımı ve rekabeti engelleyici bir işlev taşıdığı, araç üstü ekipmanların araçlara birebir bağlı özellik olmadığından ve her ihalede farklı tanımlanacak olursa yeni araç üstüne takılan ekipmanlara ait belirli özellikler seçilerek sadece bu özellikleri bulunan araç üstü ekipman sahiplerinin ihaleye katılımı durumunda rekabetin sağlanamayacağı, İdari Şartname'nin kendi malı şartı konulan araçların tevsikine ilişkin belgelerin sayıldığı 7.5.5. maddesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiği, "vakumlu süpürge makinesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma" özelliği ile ilgili iddianın Kurulca esasen incelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN (DAVALI İDARENİN) SAVUNMASI: Davacının genel olarak kendi malı olması istenilen araçlara ilişkin aranılan özelliklerin işin yapımı için gerekli olmadığı ve ihaleye katılımı engellediğini iddia etse de hangi teknik özelliğin hangi gerekçeyle rekabeti daralttığı ve işin yürütülmesinde gerekli olmadığı hususlarına başvuru ve dava dilekçelerinde yer verilmediği, dava konusu ihale kapsamında istenilen toplam 120 adet aracın sadece 17 tanesinde isteklinin kendi malı olması şartının getirildiği, işin niteliği ve süresi dikkate alındığında bahse konu araçların isteklinin kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, "vakumlu süpürge makinesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma" özelliği ile ilgili iddianın şikâyet başvurusunda dile getirilmeyip yalnızca itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü; davacı şirketin İdari Şartname'nin kendi malı şartı konulan araçların tevsikine ilişkin belgelerin sayıldığı 7.5.5. maddesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiği iddiasına ilişkin olarak ise, mevzuatta yer almayan yeni bir belgenin istenilmediği, isteklilerin anılan Yönetmelik uyarınca kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı "yeminli mali müşavir", "serbest muhasebeci mali müşavir" ve "serbest muhasebeci" raporu ile de tevsik edebilecekleri, netice itibarıyla dava konusu Kurul kararının usule ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ: Temyize konu Mahkeme kararının, 1. iddianın I., II. ve III. kısımları ile 2. iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediğinden, bu kısımlara yönelik davacı tarafından yapılan temyiz isteminin reddi ile anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının onanması; davacının, anılan Mahkeme kararının 1. iddianın IV. kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmına yapılan temyiz isteminin kabulü ile, bu kısmının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline; davalı idarenin anılan Mahkeme kararının 1. iddianın V. kısmına yönelik iptaline ilişkin kısmına yapılan temyiz isteminin kabulü ile, bu kısmın bozulmasına ve bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 11/06/2018 tarihinde açık ihale usulü ile "Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü ... ve ... Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi" ihalesinin gerçekleştirildiği, davacı şirketin ihale dokümanını 17/05/2018 tarihinde satın aldığı ve 18/05/2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 25/05/2018 tarihinde reddedilmesi sonrasında 04/06/2018 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun 18/07/2018 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde; "(1)İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...."; "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ... 6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler …"; "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecekleri, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların Şekil Unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında; "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde, “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur…” kuralı bulunmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.5. maddesinde, “…İsteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin teklif kapsamında sunulması zorunludur.
1-İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tesvik edilir…” kuralı getirilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin 1. iddiasının I., II. ve III. kısımları ile 2. iddiasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının IV. kısmına ilişkin davanın reddine yönelik kısmının incelenmesine gelince;
4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet dilekçesinde yer almayan iddiaların da itirazen şikâyet dilekçesine konu edilebileceği anlaşılmakla birlikte; şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceği ve itirazen şikâyete gidebilmek için de usulüne uygun şikâyet başvurusu gerektiğine göre, işbu uyuşmazlık özelinde Kurul'un tüm iddiaları incelemesinin usulüne uygun olmayan şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen hususlar yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılmasına neden olacağından, davalı idarece, şikâyet üzerine alınan kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak inceleme yapılmak suretiyle, davacı şirketin "vakumlu süpürge makinesinin çöp haznesinin 6 metreküp çöp kapasiteli olma şartına ilişkin" iddiası yönünden esasa girilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği, bu itibarla, Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, Mahkeme kararının bu kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.
3. Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiasının V. kısmına ilişkin olarak dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının incelenmesine gelince;
Aktarılan mevzuat kurallarının irdelenmesinden, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, idare tarafından, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasının gerekli görüldüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği, işin niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarece temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdirinde olduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta, ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından Kurul'a yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen, "ihale ilanında ve dokümanında araçların, üzerine takılan araç üstü ekipmanlarıyla beraber istenilmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini zedelediği, söz konusu araç üstü ekipmanların araca ait bir özellik niteliği taşımadığı, gerektiğinde sözleşme tarihine kadar geçen sürede ekipmanların tadilinin yapılabileceği, kaldı ki araç üstü ekipmanlara ait özelliklerin her ihalede farklı tanımlanması durumunda anılan özelliklerin şase numarasına işleneceği ve başka ihalelerde aynı araçların kulanılamayacağı" iddiasına karşı Kurulca, "bazı araçlarda araç üstü ekipmanlar için istenilen kriterlerin ihtiyaçların karşılanması maksadıyla idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebileceği, kendi malı olması istenilen ekipmanlara ilişkin aranılan özelliklerin mevzuat kuralları uyarınca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği" hususu belirtilmek suretiyle davacı şirketin bu iddiasının karşılandığı; ancak Ankara 8. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda, davacı şirketin bu iddiasına ilişkin Kurul tarafından herhangi bir gerekçeye yer verilmediğinin belirtildiği, bu durumda, davacı şirketin 1. iddiasının V. kısmı yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısma yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, davacının 1. iddiasının I., II. ve III. kısımları ile 2. iddiasına yönelik davanın reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısımlarıyla, taraflar lehine hükmedilen vekâlet ücretlerine yönelik kısımlarının ONANMASINA oybirliğiyle;
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, davacının 1. iddiasının IV. kısmına yönelik davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
5. Bu kısım yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğuyla;
6. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne,
7. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının davacının 1. İddiasının V. kısmına yönelik dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının BOZULMASINA,
8. Bu kısım yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle;
9. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece yargılama giderinin yarısı olan ...-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
10. Temyiz yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına,
11. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
12. İlk derece aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya, temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının ise davalı idareye istemleri hâlinde iadesine,
13. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
14. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 11/02/2019 tarihinde karar verildi.
Başkan Vekili
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 55. maddesinde; şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecekleri, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların Şekil Unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da; "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durumda mercii tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "vakumlu süpürge makinesi" ile ilgili 1. iddiasının IV. kısmına ilişkin şekil yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.