Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2018/3932 E. , 2021/6114 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3932
Karar No : 2021/6114
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Tütün Haberleşme ve İletişim Gıda Tekstil Turizm İnşaat Ticaret Sanayi Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU :…. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım mal satışlarını yasal defter ve kayıtlara intikal ettirmediği, şirket ortaklarına ödünç olarak verilen tutarlar karşılığında faiz geliri hesaplamadığı, vergi kanunlarına göre ticari kazancın tespitinde indirim olarak kabul edilmeyen bazı giderleri indirim konusu yaptığı, özel maliyete konu olan duran varlığın kiralanması işlemini kayıtlara satış olarak aktardığı ve belirtilen işlemler sonucunda elde ettiği bir kısım kazancını beyan dışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılının Kasım ve Aralık dönemleri için re'sen salınan katma değer vergisi ile tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasıın kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Mülkiyeti …'ye ait parsel üzerine davacı şirket tarafından inşa edilen aquapark ve havuz tesisinin yıllık 500.000,00-TL'ye kiralandığı iddiasının gerçek dışı olduğu, gerçekte tesisin 72.000,00- TL'ye kiralandığı iddia edilmişse de söz konusu tesisin 500.000,00-TL'ye kiralandığının bizzat kurum temsilcisi tarafından ifade edildiği ve buna ilişkin vergi inceleme tutanağının ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı, dönem başı mal miktarı, dönem içi alış miktarı, dönem içi satış miktarı ve dönem sonu mal miktarının karşılaştırılması suretiyle belgesiz sigara satışının usulüne uygun olarak ortaya konulduğu, kurum temsilcisinin de bir kısım satışlar sebebiyle belge düzenlenmediğini beyan ettiği, söz konusu belgesiz satışların hukuken geçerli nedenlerle açıklanamadığı, tütün ve tütün ürünlerinin tanıtımına yönelik olarak yapılan çakmak, kalem, permatik, kek, meyve suyu gibi promosyon malzemeleri alışlarının 760-Promosyon Satış ve Dağıtım Giderleri hesabına kaydedilerek gider olarak dikkate alındığı ve bu faturalara ait katma değer vergilerinin indirime konu edildiği, davacı tarafından söz konusu promosyon ürünlerinin havuz ve aquapark tesisinin tanıtımına ilişkin olduğu iddia edilmekteyse de kurum temsilcisinin vergi inceleme tutanağında yer alan beyanında, bahsi geçen ürünlerin sigara satışları ile ilgili olarak parekendeci bayilere promosyon ürünü vermek amacıyla alındığı ve giderlere kaydedildiğinin belirtildiği, ortaklara borç olarak verilen ve 131-Ortaklardan Alacaklar hesabında izlenen alacaklar nedeniyle şirket lehine faiz geliri hesaplanmamış olduğu, kayıtlarda yer aldığı halde işletmede yer almayan kasa mevcudu ve ortaklardan alacaklar dolayısıyla 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun Kapsamından yararlanıldığı dolayısıyla ilave tarhiyat yapılamayacağı iddia edilmekle birlikte Mahkemelerinin E:… sayılı dosyasında verilen … tarihli ara kararıyla davalı idareden, söz konusu husus ile ilgili bilgi talep edilmesi üzerine gelen cevapta davacı şirketin… tarihinde 2014 yılının Ocak-Aralık vergilendirme dönemi "Kayıtlarda Yer Aldığı Halde İşletmede Yer Almayan Kasa Mevcudu ve Ortaklardan Alacaklar Beyanı" ile 1.485.994,84-TL matrah beyan ettiği ve 6552 sayılı Yasa gereği %3 oranında hesaplanan 44.579,85-TL tutarındaki vergi için 31/12/2014 tarihli tahakkuk fişinin düzenlendiğinin belirtildiği görülmüş olup 6552 sayılı Yasanın ilgili hükümlerinde, 31/12/2013 tarihi itibarıyla düzenledikleri bilançolarında görülmekle birlikte işletmelerinde bulunmayan kasa mevcutları ve işletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısıyla (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarlar ile ortaklara borçlu bulunduğu tutarlar arasındaki net alacak tutarlarının, bir defaya mahsus olmak üzere özel bir beyanname ile beyan edilerek yüzde üç tutarında vergisinin ödenmesi şartıyla işletme kayıtlarının düzeltilmesine olanak sağlanmış olduğu, 2012 yılı ve öncesi dönemlere ilişkin olarak ortaklardan alacaklar hesabında yer alan net alacak tutarlarının bu şekilde düzeltilmesine imkan verilmediği görüldüğünden, hakkında yapılan tespitler uyarıca davacı adına re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, 2012 yılında kesinleşen cezaların tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi yönünden dava reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tekerrüre esas alınan cezaların 07/04/2012, 28/09/2012 ve 14/11/2012 tarihlerinde kesinleştiği, dava konusu cezayı gerektiren fiilerin ise 26/12/2012 ve 26/01/2013 tarihlerinde gerçekleştiği dikkate alındığında vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan hüküm fıkrasının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri sözü edilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 14/12/2021 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.