T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2018/3974
Karar No : 2022/6461
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. …
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Çankaya Belediye Başkanlığında ... olarak çalışan davacı tarafından; 03/06/2013 tarihinde Ankara ili, Çankaya ilçesi, Sakarya Caddesinde görevini ifa ettiği sırada gezi eylemleri olarak bilinen gösterilerde eylemcilere müdahale eden güvenlik güçlerinin kullanmış olduğu gaz fişeğinin gözüne isabet etmesi sonucu yaralandığından bahisle 1.000,00 TL (miktar artırımı sonucu 283.474,49 TL) maddi, 100.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Çankaya Belediye Başkanlığı emrinde ... olarak görev yapan davacının, 03/06/2013 tarihinde görevini ifa ettiği sırada İstanbul/Taksim Meydanı Gezi Parkında yapılacak düzenlemeleri protesto amacıyla toplanan kalabalığa müdahale eden güvenlik görevlilerinin kullanmış olduğu gaz fişeğinin sağ gözüne isabet etmesi sonucu yaralandığı, … Cumhuriyet Başsavcılığınca gaz fişeğini atan polisin tespit edilemeyerek hakkında "daimi arama kararı" verildiği, olayda gaz fişeğini eylemcilerin ve olay yerinde bulunan diğer kişilerin baş bölgelerine isabet edecek şekilde kullanan güvenlik güçlerinin yetkisini aştığı, bu nedenle davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, olayda emniyetli alanda bulunmaması ve güvenliğini sağlamak için tedbir almaması nedeniyle davacının da müterafik kusurunun bulunduğu, davacı tarafından İş Mahkemesinde Çankaya Belediye Başkanlığı aleyhine açılan tazminat davası kapsamında düzenlenen bilirkişi raporlarında Çankaya Belediye Başkanlığının %30, gaz fişeğini atan emniyet görevlisinin %50, davacının %20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, ayrıca Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca davacının %46,2 oranında malul olduğuna karar verildiği, kusur oranlarına ilişkin anılan raporlar ile maluliyet oranına ilişkin kararın ve davacının zararının tespiti amacıyla Mahkemelerince alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu gerekçesiyle maddi tazminat istemi yönünden, davanın kısmen kabulü ile Mahkemelerince kabul edilen %50 kusur oranının uygulanması ve SGK tarafından ödenen iş göremezlik gelirinin tenzili suretiyle hesaplanan 82.132,42 TL maddi tazminatın, 1.000,00 TL'lik kısmı için idareye başvuru tarihi olan 29/05/2014; kalan 81.132,42 TL'lik kısmı için miktar artırımı dilekçesinin davalı idarenin kayıtlarına girdiği tarih olan 14/04/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, maddi tazminat isteminin 201.342,07 TL'lik kısmının reddine; manevi tazminat istemi yönünden, davanın kısmen kabulü ile davacının yaşadığı elem ve üzüntünün karşılığı olarak müterafik kusuru da gözetilerek 60.000,00 TL manevi tazminatın davalı idarece 29/05/2014 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, manevi tazminat isteminin 40.000,00 TL'lik kısmının reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından; İdare Mahkemesince, … İş Mahkemesinin kusur raporunun hükme esas alındığı, ancak İş Mahkemesi kararının hem kusur hem de Sosyal Güvenlik Kurumu alacağının rücu edileceği kanaatiyle yapılan indirim yönünden bozulmasına rağmen davacıya bağlanan aylığın rücu edilebileceği gerekçesiyle saptanan zarardan indirime gidildiği, iş kazasının rücuya tabi sıradan bir iş kazası olmadığı, dolayısıyla saptanan zarardan indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğu, sorumluluğun tamamen idareye ait olduğu, müterafik kusurunun bulunmadığı, hükmedilen manevi tazminatın yetersiz olduğu, artırılan miktar yönünden de idareye başvuru tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, reddedilen maddi tazminat yönünden davalı idare lehine hükmedilen vekalet ücretinin hukuka aykırı olduğu; davalı idare tarafından; ceza dosyası beklenilmeksizin verilen kararın hukuka aykırı olduğu, olay günü yasaların verdiği görevleri yerine getirmekten öte bir eyleminin olmadığı, davacının müterafik kusurunun bulunduğunun dosya içindeki raporlarla tespit edildiği, meslekte kazanma gücünün tespitinde görevli kurumun Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu İhtisas Daireleri olduğu, bu nedenle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu tarafından hazırlanan raporun bilimsel mütalaadan öteye geçmediği, İş Mahkemesince alınan kusur raporunun dikkate alındığı, anılan dosyada taraf olmadıklarından kusur raporunun denetlenebilir olmadığı, davacıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tamamı davacının yarar hanesine dahil olduğundan, bu miktarın tamamının yarar olarak kabul edilerek tazminat tutarından indirilmesi gerektiği, manevi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı, hükmedilen tutarın ise fahiş olduğu ve manevi tazminata faiz işletilemeyeceği ileri sürülmektedir.
TARAFLARIN_SAVUNMASI : Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından; Ankara ili, Çankaya ilçesi, Kızılay semtinde, Selanik Caddesi ile Sakarya Caddesi arasındaki bölgede ...yaptığı 03/06/2013 tarihinde Kızılay'daki gezi parkı protestoları nedeniyle yoğun bir kalabalığın olduğu, emniyet güçlerinin olaylara müdahale ettiği, çalıştığı noktada bir gaz kapsülünün gözüne isabet ettiği, bu kapsülün Ziya Gökalp Bulvarı üzerinde bulunan akrep diye tabir edilen araçtan atıldığı, bu aracın köprünün altında ve kendisine yaklaşık 20 metre uzaklıkta olduğu, bu akrep aracından insanların üzerine doğru gaz fişeklerinin atıldığı, gözüne isabet eden gaz fişeği nedeniyle sağ gözünün işlevini yitirdiği ve bir kaç kez ameliyat geçirdiği ileri sürülmektedir.
Olay günü kaldırıldığı Hacettepe Üniversitesi Hastanesi tarafından düzenlenen … tarih ve …sayılı adli rapor ile tıbbi dosya epikriz raporunda; sağ göz üst ve alt kapakta geniş doku defekti mevcut olduğu, operasyona alındığı, lokal flep, infraorbital sinir eksplorasyonu, göz kapağı tam kat defekt onarımı, blow out fraktür onarımı nazoethmoidal fraktür kapalı redüksiyonu uygulandığı belirtilmiş, 16/07/2013 tarihinde operasyon yerinde açılma olduğu için tekrar ameliyata alınmış ve 13/11/2013 tarihinde aynı nedenle yeniden opere edilmiştir.
Söz konusu yaralanma olayı nedeniyle Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının %46,2 oranında malûl olduğuna karar verilmiştir.
Davacının şikayeti üzerine başlatılan …Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturmasında şüpheli polis memurlarından alınan ifadelerde özetle, görev yaptıkları araçlara binen ve gaz fişeği atmakla görevli personelin sürekli değişmesi nedeniyle aracın tavan penceresinden gaz fişeği kullanan personelin kim olduğunu hatırlayamadıkları, kendilerinin de gaz atma yetkisi bulunmadığından gaz fişeği kullanmalarının mümkün olmadığı, görev yaptıkları süre boyunca da kullandıkları zırhlı araçtan atılan gaz fişeği ile kimsenin yaralanmadığı beyanlarına yer verilmiştir.
Meydana gelen yaralanma olayı ile ilgili açılan ceza soruşturmasının, …Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun … soruşturma numaralı dosyasında devam ettiği anlaşılmış, herhangi bir faile ulaşılamadığı için 03/06/2028 tarihine kadar daimi arama kararı verilmiştir.
Olayla ilgili, Sosyal Güvenlik Kurumu müfettişince düzenlenen 09/02/2015 tarihli raporda, olayın iş kazası olduğu, işçinin ve işverenin olayda kusurunun bulunmadığı, gaz fişeğini sıkan ve halen kimliği bilinmeyen polis memurunun %100 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Davacı tarafından, olayın iş kazası olması nedeniyle Çankaya Belediyesi aleyhine maddi ve manevi tazminat istemiyle açılan davada, … İş Mahkemesinin dosyasında kusura ilişkin bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 07/12/2015 tarihli bilirkişi raporunda; bu tür olaylara karşı işçisini korumak üzere risk değerlendirmesi yapmaması, toplumsal olaylarda görevi icabı bulunan işçinin çalıştığı bölgeyi terk edip güvenli bir bölgeye çekilmesi, polis memurlarının görevlerini en uygun şekilde yapmaları için uygun ortamı sağlamaları için yeterli düzeyde eğitim vermemesi, iş güvenliğini işçiye bırakması nedeniyle Çankaya Belediyesinin %30, kendi can güvenliğini korumada gereken dikkat ve titizliği göstermemesi nedeniyle işçi (davacı) …'in %20, gaz fişeği atan polis memurunun ise %50 oranında kusurlu oldukları görüşüne yer verilmiştir.
Anılan rapora itiraz edilmesi üzerine alınan 02/01/2016 tarihli ek raporda; meydana gelen olayda işçi (davacı) ...'in kusurunun bulunmadığı, Çankaya Belediyesinin %30, kimliği belirlenemeyen polis memurunun ise %70 oranında kusurlarının bulunduğu belirtilmiş; iki rapor arasındaki uyumsuzluğun giderilmesi amacıyla düzenlenen 27/03/2016 tarihli bilirkişi raporunda ise, işçi (davacı) ...'in %20, Çankaya Belediyesinin %30, polis memurunun %50 oranında kusurlu oldukları görüşüne yer verilmiştir.
… İş Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca belirlenen davacının %46,2 maluliyetine, nihai bilirkişi raporunda yer alan kusur oranları uygulanmak suretiyle 109.289,22 TL maddi, 60.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmiş, …Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, tazminatın bölünmezliği dikkate alındığında … İdare Mahkemesinin E:…sayılı dosyasının bekletici mesele yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, ayrıca kusura ilişkin alınan bilirkişi raporlarında çelişki bulunduğu ve kazanın oluş şekli dikkate alındığında bilirkişi heyetinin üç inşaat mühendisinden oluşturulmasının da uygun bulunmadığı gerekçesiyle anılan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.
Davacı tarafından, meydana gelen bu olay nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle davalı idareye yaptığı başvurunun … tarihli ve … sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiştir.
İdare, kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdarenin tazmin sorumluluğunun varlığı için, kural olarak, ortaya çıkan zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması zorunludur. Zarar ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabildiği hallerde öncelikle idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın tazmin edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu sebeple, hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bu hizmetten doğan nedenlerle kişilerin uğradığı zararların hizmetin sahibi idarece karşılanması esas olmakla birlikte, tazminata hükmedilirken, olayın meydana geliş şekline göre zarara uğrayan kişilerin de kusurlu olup olmadığının, dolayısıyla olayda müterafik kusur bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.
Müterafik kusur (ortak kusur), zarara uğrayanın; zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım (etki) etmesidir. Böyle bir durumda, zarara uğrayana veya mirasçılarına ödenecek tazminat miktarları müterafik kusur oranında orantısal olarak azaltılmalıdır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 1. maddesinde, polisin; asayişi âmme, şahıs, tasarruf emniyetini ve mesken masuniyetini koruyacağı, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve âmmenin istirahatini temin edeceği belirtilmiş; aynı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olan halinde, polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını kullanabileceği hükme bağlanmış; 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nda ise, bu Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanlara karşı polisin gerekli tedbirleri almaya ve zor kullanmaya yetkili olduğu belirtilmiştir.
30/12/1982 tarih ve 17914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/01/1983 tarihinde yürürlüğe giren Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği'nin "Olayların izlenmesi, kontrolü ve müdahale esasları" başlıklı 25. maddesinde, ses yükseltici cihazlar kullanılarak topluluğa "kanuna uyarak dağılmaları ve dağılmamaları halinde zor kullanılacağı" ihtarının yapılacağı, yapılan ihtara rağmen topluluğun dağılmaması halinde yeteri kadar zor kullanılarak öncelikle topluluğun bulunduğu yerde kalmasının temin edileceği, topluluğun büyümesini önlemek amacıyla dağıtmaya parça parça topluluklardan başlanacağı, topluluğun birleşmesine mani olunamadığı takdirde zor kullanmanın derecesinin yükseltileceği, toplu hareketin niteliğine, dağıtma sırasında gösterilen karşı koyma derecesine ve gereğine göre kademeli şekilde artan ölçüde bedeni kuvvet, maddi güç (kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçları) ve silah kullanılacağı, dağıtmak için yapılan müdahalenin bu işe en uygun yerlerde yapılacağı, açık sahalardaki sıkışık topluluklara karşı yapılacak dağıtma hareketinde, topluluğun küçük parçalara bölüneceği, bölünen parçaların diğer gruplardan irtibatsız hale getirilerek her parçanın dağıtılmasının sağlanacağı hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1)Temyize Konu Kararın Ortak (Müterafik) Kusur Yönünden İncelenmesi:
İdare Mahkemesince, olayda emniyetli alanda bulunmaması ve güvenliğini sağlamak için tedbir almaması nedeniyle davacının müterafik kusurunun bulunduğu, ... İş Mahkemesi marifetiyle alınan bilirkişi raporlarında Çankaya Belediye Başkanlığının %30, gaz fişeğini atan emniyet görevlisinin %50, davacının %20 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, bu kusur oranları ve hükme esas alınan bilirkişi raporları gözetildiğinde davacının maddi zararının 82.132,42 TL olduğunun saptandığı, ayrıca davacının yaşadığı elem ve üzüntünün karşılığı olarak müterafik kusuru da gözetilerek 60.000,00 TL manevi tazminat ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle 82.132,42 TL maddi ve 60.000,00 TL manevi tazminata hükmedildiği, fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin reddine karar verildiği, bu karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının temyize konu kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; olay mahallinde bulunan tanıklardan O.E.D. tarafından verilen beyanda, 2011 yılı Mart ayından bu yana Genel İş Sendikasında görev yaptığı, kaza günü Çankaya Belediyesinin Kızılay'daki binasında başkan yardımcısı ile mali konularla ilgili görüşmeye gittiği, işinin bitmesine rağmen dışarıdaki olaylar yüzünden binadan çıkamadığı, ...'in de kendileri ile birlikte polisten izin alıp dışarı çıktığı, ...'in üzerinde iş kıyafetinin olduğu, o sırada gaz fişeğinin patlama sesini ve arkasından bağırış sesini duydukları, yerde yatan ...'in yanına gittiklerinde sağ gözünün kanlı ve karanlık olduğunu ve ateş eden polis aracını gördüğü, bu aracın üst geçidin diğer tarafında olduğu; diğer tanık ... tarafından verilen beyanda, 2003 yılından bu yana Çankaya Belediyesi … Biriminde çalıştığı, 4 senedir de … Sendikasında görevli olduğu, kaza günü Çankaya Belediyesinin Kızılay'daki binasının Selanik Caddesi tarafından giriş kapısına yakın bir yerde olduğu, ...'in o sırada çalıştığı, yakınında olduğu ve elinde çalışırken kullandığı eldiveninin bulunduğu, o karışıklık sırasında caddenin karşı tarafındaki polislerin birden gaz fişekleri atmaya başladıkları ve kendilerinin kaçışmaya başladığı esnada ...'in yanında yere düştüğü, gözünden oluk gibi kan aktığını gördüğü, belediye binasının içerisindeki ambulans aracını çağırdıkları ve onu ambulansa bindirdiği; Çankaya Belediyesi … Müdürlüğü sorumlusu ... tarafından verilen beyanda, 06/06/2014 tarihinden bu yana üst sorumlu olarak görev yaptığı, olaydan kaza ile ilgili yazışmalar aşamasında haberinin olduğu, 03/06/2013 tarihinde kazanın olduğu esnada ...'in çalıştığı ve çalışma bölgesinin de kazanın gerçekleştiği Yenişehir (Sakarya) bölgesi olduğu, sonradan öğrendiği kadarıyla Çankaya Belediye Başkanlığı önünde sokak temizliği yaparken gezi olayları sırasında polislerin atmış olduğu gaz fişeği ile gözünden yaralandığı, olayın o dönemde gazete ve televizyon haberlerine de yansıdığı; davacı ... tarafından verilen ifadede ise, 03/06/2013 tarihinde Kızılay Ziya Gökalp Bulvarı ile Selanik Caddesinin kesiştiği yerde bulunan binanın önünde ...yaptığı, polisin müdahalesi nedeniyle herkesin kaçıştığı sırada çalışma arkadaşlarının da Selanik Caddesi üzerindeki üst geçidin arkasına saklanmış vaziyette kendisine "saklan" diye seslendikleri, Belediye binasının kapısından çıkıp malzemeleri almaya giderken yaklaşık 20 metre mesafede yer alan akrep diye tabir edilen polis aracının üzerindeki bir polisin kendisine gaz fişeği sıktığı ve sağ gözüne isabet eden gaz fişeği nedeniyle sırt üstü yere düştüğü şeklinde ifadelere yer verilmiştir.
Öte yandan, Sosyal Güvenlik Kurumu iş müfettişi tarafından düzenlenen 09/02/2015 tarihli raporda, olayın iş kazası olduğu, işçinin ve işverenin olayda kusurunun bulunmadığı, gaz fişeğini sıkan ve halen kimliği bilinmeyen polis memurunun %100 oranında kusurlu olduğu belirtilmiştir.
Ayrıca, davacı tarafından Çankaya Belediye Başkanlığı aleyhine açılan davada, ... İş Mahkemesi marifetiyle alınan bilirkişi raporlarında, gaz fişeği atan, kimliği belirlenemeyen polis memurunun da olayda kusurlu olduğu yönünde saptamalara yer verildiği görülmektedir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacının Kızılay'da gezi eylemlerinin yapıldığı 03/06/2013 tarihinde Ankara ili, Çankaya ilçesi, Kızılay semti, Ziya Gökalp Caddesi ile Selanik Caddesinin kesiştiği noktada Çankaya Belediyesi emrinde ... olarak çalışmakta iken söz konusu toplumsal olaylar sırasında güvenlik güçlerince atılan gaz fişeğinin sağ gözüne isabet etmesi sonucunda yaralandığı ve eyleme herhangi bir katılımının olmadığı anlaşılmıştır.
Bununla beraber, mevzuat çerçevesinde toplumsal olaylarda kitleleri dağıtmak için kullanılan bir silah olan gaz fişeğinin davacının sağ gözüne isabet etmesi olayında idarenin güç kullanma yetkisinde sınırın aşıldığı, idarenin toplumsal olaylara müdahale etme hizmetini yerine getirirken kusurlu davrandığı, bu kusurun olayların tarafı olmayan, sadece temizlik işinin gereği olarak bölgede bulunan davacının zararına bir sonuç doğurduğu, idareye karşı herhangi bir mukavemeti ve hukuka aykırı herhangi bir eylemi ortaya konulamadığı gibi iş kıyafetleriyle ve polisten izin almak suretiyle görev yerinde bulunduğu anlaşılan davacının zararın meydana gelmesinde müterafik kusuru bulunduğundan söz edilemeyeceği, bu haliyle davalı idarenin olayda tam kusurlu olduğu anlaşıldığından, temyize konu kararda bu yönüyle hukuki isabet bulunmamaktadır.
2)Temyize Konu Kararın, Maddi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Davacı tarafından, dava dilekçesinde, olay nedeniyle iş gücü (efor) kaybına yönelik maddi tazminat talebinde bulunulduğu görüldüğünden, efor kaybından kaynaklanan maddi zararının aşağıda belirtilen şekilde bilirkişi marifetiyle hesaplanarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Davacının günlük hayatını ve çalışma hayatını emsallerine ve geçmişe nazaran iş gücü kaybı oranında daha fazla güç (efor) sarf ederek sürdüreceği, bu fazladan sarf edilen efordan kaynaklanan aktif dönemdeki, daha açık bir anlatımla zarara uğranılan tarihten içtihadi emeklilik yaşı kabul edilen 60 yaşının sonuna kadar olan dönemdeki maddi zararın en fazla (2022 yılına kadar asgari geçim indirimi -AGİ- dahil, 2022 yılından itibaren AGİ hariç) net asgari ücret tutarı kadar olacağı, dolayısıyla aktif dönem efor kaybı tazminatının, net asgari ücrete maluliyet oranı uygulanmak suretiyle hesaplanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Ayrıca, güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminatın hesabında, davacının 60 yaşını ikmalinden TRH 2010 Ulusal Mortalite Tablosuna göre belirlenen muhtemel bakiye yaşam süresinin sonuna kadar geçen pasif devrede de, güç kaybı nedeniyle daha fazla efor sarf ederek hayatını devam ettirmesi söz konusu olacağından, pasif dönem zararının da aynı usulle (AGİ hariç net asgari ücret tutarına maluliyet oranının uygulanması suretiyle) hesaplanması gerekmektedir.
Aktif dönemin işleyecek devre zararı ile pasif dönem zararı hesaplanırken, bilirkişi raporunun düzenlendiği tarihte bilinen net asgari ücret miktarı, her yıl %10 artırılmalı ve %10 iskontoya tabi tutulmalıdır.
Efor kaybı zararının tespiti amacıyla düzenlenecek olan bilirkişi raporunda, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği dikkate alınarak düzenlenen … tarih ve … karar sayılı raporda belirtilen %46,2 maluliyet oranının esas alınması gerektiği de tabiidir.
Bununla beraber, davacının efor kaybı zararının yukarıdaki şekilde hesaplanmasından sonra olay nedeniyle yapılan ödemelerden yarar olarak kabul edilip zarar hesabından düşülmesi gereken kalemlerin de tespiti zorunludur.
Buna göre, davacının temizlik görevini ifa ettiği sırada meydana gelen uyuşmazlık konusu olayın, aynı zamanda 5510 sayılı Kanun kapsamında "iş kazası" niteliğinde bulunması nedeniyle davacıya Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından anılan Kanun'un 19. maddesi uyarınca sürekli iş göremezlik geliri bağlandığı dosya kapsamından anlaşılmakta olup; bu haliyle iş kazasına sebep olacak şekilde meydana gelen dava konusu olay ile davacıya bağlanan sürekli iş göremezlik geliri arasında illiyet bağı bulunduğu dikkate alındığında, dava konusu olay nedeniyle elde edilen bir "yarar" niteliğinde olan söz konusu gelirin tamamının, yukarıda aktarılan şekilde hesaplanacak iş gücü kaybı zararından düşülmesi ve kalan tutarın maddi tazminat olarak hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, belirtilen şekilde hesaplama içermeyen ve bu nedenle hükme esas alınabilecek nitelikte görülmeyen bilirkişi raporuna dayanılarak verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf istemlerinin reddi yolundaki temyize konu kararda hukuki isabet görülmemektedir.
3) Temyize Konu Kararın, Manevi Tazminata İlişkin Kısmının İncelenmesi:
Manevi zarar; kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, ölüm veya uğranılan diğer cismani zarar nedeniyle duyulan acı ve ızdırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran belli ağırlıktaki her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmektedir. Kendisinin veya yakınlarının uğradığı tecavüz, saldırı veya meydana gelen bir ölüm olayı sonucunda; fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir.
Manevi tazminat, kişinin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermeye yönelik bir tazmin aracı değil, manevi değerlerinde bir eksilme meydana gelen ve yaşama sevinci ve zevki azalan kişinin manen tatminini sağlamaya yönelik bir tazmin aracıdır. Manevi zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Manevi tazminat, olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlamaktadır. Tam yargı davalarının ve manevi tazminatın belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve varsa idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri hak ihlallerinin bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı olacak şekilde belirlenmesi, bununla birlikte olayın meydana geliş şekli, idari faaliyetin niteliği ve idarenin sorumluluk sebebi gözetilerek hakkaniyetli ve makul bir tutarı aşmaması gerekmektedir.
Buna göre manevi tazminat takdir edilirken, davacı yönünden, manevi tatmin duygusunu sağlamaya yetecek, zarara yol açan idari faaliyet sonucu duyulan elem ve ızdırabın kişi üzerindeki etki ve ağırlığını karşılayacak düzeyde olmasına; davalı yönünden ise, hakkaniyet sınırlarını aşmayan, ölçülü, adil dengeyi sağlayacak ve aşırı mali külfet oluşturmayacak makul bir seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği açıktır.
Dava konusu olayda, olayın gerçekleşme şekli ve zararın niteliği dikkate alındığında, Mahkemece takdir edilen manevi tazminat miktarının, uğranılan zarara göre orantısız ve düşük kaldığı, duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa giderecek düzeyde olmadığı ve manevi tazminat isteminin tamamına hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Bölge İdare Mahkemesinin, manevi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik kısmında hukuki isabet görülmemiş olup; manevi tazminat isteminin yeniden karara bağlanmasını teminen temyize konu kararın manevi tazminata ilişkin kısmının tümüyle bozulması gerekmektedir.
4)Temyize Konu Kararın, Artırılan Maddi Tazminat Miktarına İşletilecek Yasal Faizin Başlangıç Tarihi Yönünden İncelenmesi:
Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, idarenin temerrüde düştüğü tarihten tazminatı ödediği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, uyuşmazlık bakımından ön karar başvurusunda bulunulduğu tarihteki haliyle 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almaktadır.
Anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi, adli yargıda dava açılması halinde adli yargıda dava açıldığı tarih itibarıyla yasal faiz uygulanması, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.
Bakılmakta olan davada da Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında yer aldığı üzere, kabul edilen maddi ve manevi tazminat tutarının tamamına (miktar artırımına konu kısım dahil) davalı idarenin temerrüde düştüğü, dolayısıyla davacının idareye başvurduğu 29/05/2014 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi gerekmekte olup, faiz başlangıç tarihi olarak artırılan kısım yönünden miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği tarihin (14/04/2017) esas alınmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan; Bölge İdare Mahkemesince bozma kararı üzerine yapılacak yargılama sonucunda vekalet ücreti yönünden de yeniden hüküm kurulacağından, davacının vekalet ücretine yönelik temyiz istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine gerek görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurularının reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 26/12/2022 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.