13. Daire 2018/3979 E. , 2019/436 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/3979
Karar No:2019/436
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :
VEKİLİ :
KARŞI TARAF (DAVACI) :
VEKİLİ :
İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce 22/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ... Bölge Müdürlüğüne Bağlı ... ve ... Şube Şefliklerinde Rutin Bakım Onarım Kar ve Buzla Mücadele Çalışmalarının Yapılması İşi" ihalesine yönelik olarak dava dışı ... Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine anılan Kamu İhale Kurulu'nun 14/08/2018 tarih ve 2018/UY.I-1518 sayılı düzeltici işlem belirlenmesine yönelik kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... . İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Araçların İmal, Tadil ve Montajı Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca, araçlar üzerine ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman montajı işleminin anılan yönetmelik çerçevesinde tanımlanan “tadilat” işlemi olarak değerlendirilmesi ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” kuralı uyarınca ihale dokümanında düzenlenen teknik kriterlere yönelik belgelerin de kural olarak teklif kapsamında ihale komisyonuna sunulması gerekmekte ise de, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 32’nci maddesinde bu tadilatın tescil kuruluşuna bildirilmesi ve dolayısıyla belgelendirilmesi için işletene otuz gün süre tanındığı, istekliye Kanun tarafından tanınan süreden önce belgelendirme yükümlülüğü getirilmesinin Kanun hükmüne aykırı olduğu; diğer taraftan, ihaleyi yapan idare tarafından ihalenin yaz mevsiminde yapıldığı gözetilerek ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman montajı işleminin kar ve buzla mücadele sezonu başlayıncaya kadar yapılabileceğinin değerlendirildiği, ihalenin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine uygun olarak gerçekleştirildiği, araçların “ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman montajlı araçlar” olduklarını gösterir belgelerin istekli tarafından teklif kapsamında sunulmadığından bahisle düzeltici işlem tesis edilmesi yolunda verilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ilgili mevzuat uyarınca sunulan tescil belgelerinde ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipmanların araçlar üzerine monte edildiğine dair bilginin yer alması gerektiği, ekipmanın davacının demirbaş defterine kayıtlı olduğunun anlaşıldığı, ancak araçlara montajının yapılmadığının tescil belgelerinden tespit edildiği, İdari Şartname uyarınca, araçların ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman montajlı araçlar olduklarını gösterir belgelerin istekliler tarafından teklif kapsamında sunulması gerektiği, ekipman montajının kar ve buzla mücadele sezonu başlayıncaya kadar yapılabileceği kabulünün ihaleye katılımı sınırlayıcı nitelikte olan araçların teknik özelliklerine ilişkin yeterlik kriterlerinin teklif değerlendirme aşamasında dikkate alınmaması anlamına geleceği, güvenilirlik ve saydamlık ilkeleri gereği teklif değerlendirmesinin ilan edilen yeterlik kriterleri esas alınarak yapılması gerektiği, isteklilerin basiretli bir tacir olarak tekliflerini ihale ilanı ve dokümanlarına uygun olarak eksiksiz sunmaları gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, ihalenin yaz ayında yapıldığı, işin başlama tarihinden önce uygulama kontrolünün yapılacağı, Yeminli Mali Müşavir raporu ile kamyon, kar küreyici ve tuz serpicinin şirket nezdinde olduğunun belgelendirildiği, anılan ekipmanın teknik ve idari şartnamede belirtilen niteliklere uygun olduğu, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu uyarınca tadilatın tescili için otuz günlük süreye sahip olunduğu, teklif sunulan tarihten önce ekipmanın araca takılı olduğunu gösterir bilgi ve belge sunma zorunluluğu bulunmadığı, ihale dokümanında tevsikin ruhsat ile yapılması gerektiğine yönelik bir düzenleme bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları ...Bölge Müdürlüğü tarafından 22/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları ... Bölge Müdürlüğüne Bağlı ... ve ... Şube Şefliklerinde Rutin Bakım Onarım Kar ve Buzla Mücadele Çalışmalarının Yapılması Yapım İşi” ihalesi davacı şirket üzerinde bırakılmış, bu ihaleye ilişkin olarak ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli ... tarafından 10/07/2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Anılan başvurunun idarenin 16/07/2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine 20/07/2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuru sahibinin, "ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan raporla ilgili araç ve makinelerin teknik özellik ve kapasitelerine ilişkin tevsik edici hiçbir belge sunmadığı ve idareyi yanıltıcı şekilde rapor sunduğu, idareye yaptıkları şikâyete verilen cevapta, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan …. aracın 8x4 ve ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipmanın monteli olmadığının kabul edildiği, fakat söz konusu teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, aykırılığın teklifin esasını değiştirmediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılmayarak ihaleye katılımda yeterlilik şartının ihlâl edildiği" yönündeki iddiasına ilişkin olarak, Kurul tarafından, "İsteklilerin kendi malı olarak istenilen araçların teknik özelliklerinin İdari Şartname’nin 7.5.5’nci maddesinde düzenlendiği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.' kuralı dikkate alındığında, araçların 'ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman montajlı araçlar' olduklarını gösterir belgelerin istekliler tarafından teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin kendi malı olan ... plakalı ... model kamyona ilişkin teklif kapsamında sunduğu tescil belgelerinde, söz konusu aracın İdari Şartname’nin 7.5.5’nci maddesi uyarınca ihale tarihi itibarıyla 'ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman montajlı' olduğuna ilişkin bilginin yer almadığı tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ...'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir." denilmek suretiyle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Bunun üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde, ihale dokümanı, "ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralı yer almış; 30. maddesinin ikinci fıkrasında, teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiği belirtilerek mektubun yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunluluğuna yer verilmiş; 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri kurala bağlanmış; 55. maddesinin ikinci fıkrasında, "İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi hâlinde, gerekli düzeltme yapılarak 29'uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26'ncı maddeye göre işlem tesis edilir." kuralına yer verilmiştir.
İşlem tarihinde yürürlükte olan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun “Adres değiştirme ve araçlar üzerindeki değişiklikleri bildirme” başlıklı 32. maddesinde, araçlar üzerinde yönetmelikte belirtilen şekillerde yapılacak her türlü değişikliğin ve adres değişikliklerinin işleten tarafından otuz gün içinde tescili yapan kuruluşa bildirilmesinin zorunlu olduğu ve üzerinde teknik değişiklik yapılan araçların, değişikliğin şartlara uygun olarak yapıldığı belgelenip bu durum ilgili tescil bürosunda tescil edilinceye ve tescil belgesine işleten tarafından yazdırılıncaya kadar trafikten men edileceği kurala bağlanmıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin ikinci fıkrasında, “Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” kuralı bulunmaktadır.
Araçların İmal, Tadil ve Montajı Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, tadilat, "Bir tam aracın imalatından ya da imalat çok aşamalı ise her bir fazın tamamlanmasından sonra veya hizmet süresinde, aracın niteliğini (Ek VI’da belirtilen hususlar hariç olmak üzere, tip onayı kapsamındaki tanıtım paketinde kayıt altına alınan özellikleri) bu Yönetmelikte veya diğer mevzuatta izin verilen çerçevede değiştirecek şekilde yapılan işlem” şeklinde tanımlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
4734 sayılı Kanun'un 55. maddesine 5812 sayılı Kanunla getirilen değişikliğin gerekçesinde, "Süresinde şikâyet hakkını kullanmayanlar, ilan ile ihale veya ön yeterlik dokümanındaki tüm düzenlemelerin hukuka uygun olduğunu ve kendisi açısından herhangi bir hak ihlâli doğurmadığını kabul etmiş sayılacağından, bu aşamadan sonra ihale veya ön yeterlik ilanları ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı öngörülmektedir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan kuralların ve 4734 sayılı Kanun'un 55. maddesinin gerekçesinin birlikte değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin şikâyet başvurularının ilk ilan tarihinden itibaren, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların ise dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılabileceği, süresi içerisinde şikâyet yoluna başvurmayanların, ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanı bu hâliyle kesinleştiğinden artık bu aşamadan sonra ihale ilanı ile ihale veya ön yeterlik dokümanına ilişkin olarak şikâyet başvurusunda bulunamayacakları, istekliler tarafından verilen tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin ''İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri" başlıklı 7. maddesinde yer alan,
"7.5.5. Kendi malı istenen makineler;
1 adet Kamyon (2011 model ve üzeri) (En az 210 Hp gücünde, En az 210 Hp gücünde 6x4 Ön Kar Bıçağı- Tuz Serpici ve ekipmanı monteli)
...
İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. ..." maddesi ile, isteklilerin kendi malı olarak istenilen araçlardan olan kamyonun teknik özeliklerinin İdari Şartname'de düzenlendiği ve bu araçların "ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipmanı montajlı" araçlar olmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Kara yolları ve trafik mevzuatı hükümleri uyarınca, araçlar üzerine ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipmanların monte edilmesine ilişkin işlemin tadilat niteliğinde olduğu, araçlar üzerindeki her türlü tadilatın işleten sıfatıyla araç sahibi tarafından otuz gün içerisinde tescili yapan kuruluşa bildirilmesinin zorunlu olduğu, herhangi bir hukukî engel olmadan araçların her an ön kar bıçağı ve tuz serpici ekipman monteli hâlde kullanılabilmesi için tescil belgelerinde tadilat işlemlerinin yapıldığına ilişkin bilginin yer alması gerektiği, idarenin ihale dokümanında teknik kriterleri belirleme açısından takdir yetkisinin bulunduğu, bu bağlamda araçların teknik özelliklerinin belgelendirilmesine ilişkin idari şartnamede getirilen kuralın tescil için öngörülen yasal süreyi sınırlayıcı nitelikte olduğundan bahsedilemeyeceği, İdari Şartname'de yer alan düzenlemeye karşı başvuruda bulunulmayarak kuralın kesinleştiği, istekliler tarafından teklif kapsamında şartnamede istenilen belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.
Davacı şirket tarafından ihaleye verilen teklif kapsamında, kendi malı olması istenilen araçlar için ilgili meslek mensubu tarafından demirbaş amortisman defteri esas alınarak düzenlendiği beyan edilen demirbaş tespit raporu ile meslek mensubu onaylı araç ruhsatlarının ve tuz serpici ile kar küreme bıçağının satın alındığına ilişkin faturaların sunulduğu, kamyona ait tescil belgesinde anılan ekipmanların montajlı olduğuna ilişkin bilginin yer almadığı, ekipmanların araca ihale tarihi itibarıyla monteli bulunmadığının dava dilekçesinde de açıkça beyan edildiği anlaşıldığından, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesinin gerektiği yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... . İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVANIN REDDİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen …-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Kullanılmayan …-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
6. …-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ….-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.