Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2018/4201 E. , 2022/2077 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4201
Karar No : 2022/2077
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ....
KARŞI TARAF (DAVALI) : .... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adi ortaklık hakkında, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2012 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin .. tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ... adi ortaklığı adına düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporunda yer alan, ... ve ortağı ... izinsiz ve mutat meslek halinde tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve organize halde tefecilik, sahte fatura kullanma ve düzenleme fillerini işlediklerinin tespit edildiği, yapılan tespit ve değerlendirmeler ışığında, ... adına tesis edilen mükellefiyet kapsamında faaliyet gösterilmekle beraber, anılan şahsın yanında sigortalı çalışan olarak görünen ... de ortak olarak faaliyet gösterdiği, kira kontratında kefil olarak imzası bulunan .... yakın akrabalarının bir organizasyon içerisinde faaliyette bulunduklarının anlaşıldığı, bu kişilere çok yüksek tutarlı ve emtianın %90'ını oluşturacak ölçüde satış yapıldığı, ...'ın küçük bir sermaye ile çiçekçilik faaliyeti ile iştigal etmekte iken .... ile telekomünikasyon işine girmesinden sonra milyonlarla ifade edilen ticaret hacmine ulaştığı, ....'in, ... ile ortaklığını sonlandırdıktan sonra ... Elektronik Şirketi ve ... Limited Şirketinin %100 hisseli ortağı ve müdürü olarak ticari faaliyete devam ettiği, POS cihazlarından kredi kartı ile işlem yapılan kişilerin kontör veya telefon almaksızın nakit ihtiyaçlarını karşılamak üzere ve komisyon ödeyerek işlemde bulunduklarını ifade ettikleri, kredi kartı işlemlerini kapatmak üzere sevk irsaliyesi ya da kargo gönderisi bulunmaksızın ...'in akrabaları adına çok yüksek tutarlı faturalar düzenlendiği ve sahte faturalar kullanıldığı, ....'ın .... Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nden 94.189.061,43 TL. tutarında emtia almasına rağmen iş yerinde bulunan anılan şirkete ait POS cihazından 54.294.231,724 TL. tutarında başkalarına ait kredi kartları ile ödeme yapıldığı, kredi kartı sahipleri adına düzenlenmiş satış fişi ya da fatura bulunmadığı yolundaki tespitler göz önüne alındığında söz konusu şahısların adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde faaliyet göstermek suretiyle POS tefecilik, sahte belge düzenleme ve kullanma fiillerini gerçekleştirdikleri sonucuna ulaşıldığından, banka sigorta muameleri vergisine tabi olduğu anlaşılan faiz gelirinden dolayı yapılan üç kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Adi ortaklık adına tarhiyat yapılamayacağı, aralarında herhangi bir ortaklık bağının bulunmadığı, ... Anonim Şirketi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda pos tefecilik faaliyetinde bulunmadıklarının tespit edildiği, ... hakkında pos tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle yapılan tarhiyatlara karşı açılan davada verilen iptal kararında ... Anonim Şirketi hakkında tenkit edilecek bir hususa rastlanılmadığının belirtildiği, bu şirkete yapılan şatışların toplam satışların önemli bölümünü oluşturduğu, kontör ticaretinde çok büyük rakamlar olmasına rağmen kâr marjının çok düşük bulunduğu, vergi tekniği raporunda düşük tutarlı kontör satış faturalarının pos tefeciliği kapsamında değerlendirilmediği ifade edilmesine rağmen ifadesi alınan 17 kişiden 14'ünün 10.000 TL altında satış yapılan kişiler olduğu, bu kişilerden hiçbirinin kredi kartını nakit para karşılığı kullandırdığına ilişkin bir beyanda bulunmadığı, ticari faaliyetlerinin toptan olarak yürütüldüğü, perakende satışlarının olmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ....'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı adi ortaklığın gerçek satışlarının olduğu, kredi kartıyla çekim yapılan kişilerden hiç biri adına fatura düzenlenmemesi hususunun davacının perakende satışlarının olmadığı yönündeki iddiasıyla birlikte değerlendirilmesinden, olaya ilişkin somut veri ve tespitlere dayanılarak değerlendirme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle vergiyi doğuran olayın hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı anlaşıldığından eksik incelemeye dayalı cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin istinaf başvurusunun reddine dair bölge idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adi ortaklık hakkında, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2012 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı; 30. maddesinde, öngörülen re'sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenen amacın, ödenmesi gereken vergilerin gerçek veya gerçeğe en yakın hali ile tespit edilmesi olduğu; 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Suat Sayın hakkında düzenlenen .... tarih ve .... sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, ... ortaklığının elektronik eşya tüketim malları (cep telefonu, kontör, iletişim cihazları, bilgisayar vb) ticareti ile iştigal ettiği, cep telefonu ve kontörle ilgili ticari alışverişlerinde ...'in ailesinin ön plana çıktığı, ....'in ....'ın işyerinde çalışan bir eleman olmadığı, ... her ne kadar mükellef olarak görünse de aslında ....'e ait firmada çalıştığı ve onun yanında hareket ettiği, bu ortaklığın .... ve ailesinin kurduğu organizasyon çerçevesinde pos tefecilik işlerini perdelemek için oluşturulmuş bir yapı olduğu, ...'in babası ..., yengesi ..... ve kayınpederi .... adına, satılan emtiaların % 90'ını oluşturacak şekilde, her gün veya gün aşırı sıra numarası takip eden yüklü miktarda faturaların tanzim edildiği, ödemelerin nakit olarak yapıldığı, satın alınan emtialara ait sevk irsaliyesi ve kargo teslim fişinin bulunmadığı, dolayısıyla bu faturaların sahte olduğu kanaatine varıldığı, bu kişiler adına fatura açıklarını kapatmak için ... vasıtasıyla bankadan havale yapıldığı, bir işletmenin tanımadığı kişilere bu kadar yüklü miktarda cari hesap şeklinde mal alıp satmasının ticari teamüllere aykırı olduğu, POS cihazlarının kullanılması suretiyle yapılan satışlarda kredi kartı sahipleri adına hiçbir belgenin (fatura ve perakende satış fişi) düzenlenmediği, karşıt incelemede kredi kartlarından çekim yapılan kişilerin kontör veya telefon değil, nakit para aldıklarını ifade ettikleri, ...'ın 2012 yılında KVK, Genpa, Mobiltel gibi firmalardan gerçek alışlarının olduğu, bir kısım telefon, bilgisayar ve televizyon alımlarının da gerçek olduğunun Ba-Bs firmalarından tespit edildiği, ortaklığın ... Anonim Şirketi'nden 94.189.061,43 TL tutarında emtia aldığının görülmesine karşılık, işyerlerinde bulunan bu şirkete ait POS cihazlarından toplam 54.294.231,724 TL tutarında başkalarına ait kredi kartları ile ödeme yapılmış olduğu, anılan şirketten, 2012 döneminde BA formu ile 120.844.332,00 TL mal veya hizmet satın alındığının bildirilmesine karşın, bu alımların 12.649.213,00 TL'sinin gerçek olduğu, geriye kalan 108.195.119,00 TL'lik kısmının haklarında tefecilik yaptığı yönünde rapor bulunan mükelleflerden gerçekleştirildiği, tefecilik faaliyetini gizlemek, diğer bir ifadeyle kredi kartıyla herhangi bir mal veya hizmet satmaksızın tefecilik amacıyla yaptığı işlemleri mal satışı gibi göstermek için bu gibi işleri yapan mükelleflere sahte faturalar düzenlendiği, 2012 yılı Ba - Bs formları karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, bazı mükelleflerle karşılıklı alım satım yapıldığının tespit edildiği, ortaklığın 2012 yılında yapmış olduğu 122.457.845,44 TL'lik satışın 107.151.741,00 TL'lik kısmının haklarında vergi tekniği raporları ile sahte fatura kullanıcısı ve düzenleyicisi olan aynı zamanda pos tefeciliğinden dolayı haklarında vergi suçu raporu tanzim edilen mükelleflere olduğu, geriye kalan 15.306.104,44 TL'lik alışlarının gerçek olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda değinilen tespitlerin değerlendirilmesinden, 2012 yılı faaliyetlerinin bir kısmının gerçek olduğu, POS cihazı ile işlem yapan kredi kartı sahiplerinden yalnızca 17 kişinin ifadesine başvurulduğu, bu kişilerin kredi kartlarından yapılan toplam çekim tutarının 98.579,00 TL olduğu, bunların bir kısmının telefon aldığını, bir kısmının kartını arkadaşına verdiğini, bir kısmının yaptığı işlemi hatırlamadığını ifade ettikleri, komisyon karşılığında nakit ihtiyaçlarını karşıladıkları yönünde beyanda bulunan dört kişi bulunduğu, toplam satışların çok küçük bir miktarına tekabül eden tanık ifadelerinden ve karşılıklı fatura düzenlediği firmalar hakkında olumsuz tespitler bulunduğundan hareketle POS cihazı ile yapılan toplam 78.591.802,00 TL tutarındaki işlemlerin tamamının POS tefecilik faaliyeti kapsamında yapıldığı kanaatiyle cezalı tarhiyat yapıldığı görülmüş olup, ortaklığın gerçek satışlarının olduğu, kredi kartıyla çekim yapılan kişilerden hiç biri adına fatura düzenlenmemesi hususunun davacının perakende satışlarının olmadığı yönündeki iddiasıyla uyumlu olduğu, olaya ilişkin somut veri ve tespitlere dayanılarak değerlendirme yapılmadığı, diğer bir ifadeyle vergiyi doğuran olayın hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde somut olarak ortaya konulmadığı sonucuna ulaşılması karşısında eksik incelemeye dayalı cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2..... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine 16/05/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Temyiz başvurusu; davacı adi ortaklık hakkında, POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2012 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle açılan davanın reddine dair mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden bölge idare mahkemesi kararının bozulması talebini haizdir.
.... hakkında düzenlenen ... tarih ve .... sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, ....ortaklığının elektronik eşya tüketim malları (cep telefonu, kontör, iletişim cihazları, bilgisayar vb) ticareti ile iştigal ettiği, cep telefonu ve kontörle ilgili ticari alışverişlerinde ...'in ailesinin ön plana çıktığı, ...'in ....'ın işyerinde çalışan bir eleman olmadığı, .... her ne kadar mükellef olarak görünse de aslında ....'e ait firmada çalıştığı ve onun yanında hareket ettiği, bu ortaklığın .... ve ailesinin kurduğu organizasyon çerçevesinde pos tefecilik işlerini perdelemek için oluşturulmuş bir yapı olduğu, ....'in babası ...., yengesi .... ve kayınpederi .... adına, satılan emtiaların % 90'ını oluşturacak şekilde, her gün veya gün aşırı sıra numarası takip eden yüklü miktarda faturaların tanzim edildiği, ödemelerin nakit olarak yapıldığı, satın alınan emtialara ait için sevk irsaliyesi ve kargo teslim fişinin bulunmadığı, dolayısıyla bu faturaların sahte olduğu kanaatine varıldığı, bu kişiler adına fatura açıklarını kapatmak için .... vasıtasıyla bankadan havale yapıldığı, bir işletmenin tanımadığı kişilere bu kadar yüklü miktarda cari hesap şeklinde mal alıp satmasının ticari teamüllere aykırı olduğu, POS cihazları kullanılması suretiyle yapılan satışlarda kredi kartı sahipleri adına hiçbir belgenin (fatura ve perakende satış fişi) düzenlenmediği, karşıt incelemede kredi kartlarından çekim yapılan kişilerin kontör veya telefon değil, nakit para aldıklarını ifade ettikleri, ...'ın 2012 yılında KVK, Genpa, Mobiltel gibi firmalardan gerçek alışlarının olduğu, bir kısım telefon, bilgisayar ve televizyon alımlarının da gerçek olduğunun Ba-Bs firmalarından tespit edildiği, ortaklığın ... Anonim Şirketi'nden 94.189.061,43 TL tutarında emtia aldığının görülmesine karşılık, işyerlerinde bulunan bu şirkete ait POS cihazlarından toplam 54.294.231,724 TL tutarında başkalarına ait kredi kartları ile ödeme yapılmış olduğu, anılan şirketten, 2012 döneminde BA formu ile 120.844.332,00 TL mal veya hizmet satın alındığının bildirilmesine karşın, bu alımların 12.649.213,00 TL'sinin gerçek olduğu, geriye kalan 108.195.119,00 TL'lik kısmının haklarında tefecilik yaptığı yönünde rapor bulunan mükelleflerden gerçekleştirildiği, tefecilik faaliyetini gizlemek, diğer bir ifadeyle kredi kartıyla herhangi bir mal veya hizmet satmaksızın tefecilik amacıyla yaptığı işlemleri mal satışı gibi göstermek için bu gibi işleri yapan mükelleflere sahte faturalar düzenlendiği, 2012 yılı Ba - Bs formları karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, bazı mükelleflerle karşılıklı alım satım yapıldığının tespit edildiği ortaklığın 2012 yılında yapmış olduğu 122.457.845,44 TL'lik satışın 107.151.741,00 TL'lik kısmının haklarında vergi tekniği raporları ile sahte fatura kullanıcısı ve düzenleyicisi olan aynı zamanda pos tefeciliğinden dolayı haklarında vergi suçu raporu tanzim edilen mükelleflere olduğu, geriye kalan 15.306.104,44 TL'lik alışlarının gerçek olduğu tespitlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen tespitlerin değerlendirilmesinden; kredi kartıyla çekim yapılan kişilerden hiç biri adına fatura düzenlenmediği, fatura açığını kapatmak için ortaklardan ...'in akrabaları adına sahte fatura düzenlendiği, ifadesi alınan kişilerden bir kısmının komisyon karşılığında nakit ihtiyaçlarını karşıladıkları yönünde beyanda bulunduğu görülmekle, söz konusu şahısların adi ortaklık ilişkisi çerçevesinde faaliyet göstermek suretiyle POS tefecilik, sahte belge düzenleme ve kullanma fiillerini gerçekleştirdikleri sonucuna ulaşıldığından, mahkeme kararının onanması gerektiği oyuyla anılan mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı bozan Dairemiz kararına katılmıyorum.