Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2018/4318 E. , 2018/8323 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2018/4318
Karar No : 2018/8323
Temyiz Eden (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
Vekili :
Davanın Özeti : .... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi'nin ... gün ve E:... , K:... sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Üye 'un "temyiz istemine konu kararın Bölge İdare Mahkemesinin temyiz yolu açık olmayan kesin kararlarından olduğu" oyuna karşılık, kararın 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan temyize tabi kararlardan olduğuna oyçokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Tıp Fakültesinde görev yapan davacı tarafından, adresinde faaliyet göstermek üzere tarafına muayenehane uygunluk belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Valiliği'nin /2017 tarih ve 820 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
.... İdare Mahkemesinin .... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile; Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalında ... sıfatıyla görev yapan davacının 24/02/2011 tarihinde açtığı muayehanesine 2547 sayılı Kanuna eklenen geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile birlikte Anayasa Mahkemesince iptal edilen düzenlemeler gerekçe gösterilerek oluşan yeni durum sebebiyle muayene uygunluk belgesinin düzenlenmesi istemiyle 25/07/2016 tarihinde başvurduğu, davalı idarece Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 16.4.2014 tarih ve 2014/15 sayılı genelgesinde "Anayasa Mahkemesinin kararında yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında" çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığı belirtildiğinden bahisle dava konusu işlemle talebinin reddedildiği; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen Geçici 64. maddenin Anayasa Mahkemesinin 9.4.2014 tarih ve E:2014/61, K:2014/6 sayılı kararıyla yürürlüğünün durdurulmuş olması, daha sonra Anayasa Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile iptal edilmesi karşısında, öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında muayenehanelerinde serbest meslek faaliyetinin icrasında yasal bir engel kalmadığından, ayrıca Sağlık Bakanlığınca yayımlanan 16.4.2014 tarih ve 276 sayılı Genelgede 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunanların aynı şekilde faaliyetlerine devam edeceğinin belirtilmesi nedeniyle, davacı ile aynı durumda bulunanlardan bir kısmının faaliyetlerine devam etmesine izin verilmesi, bir kısmına ise izin verilmemesinin Anayasada ifadesini bulan eşitlik ve hakkaniyet ilkesi ile bağdaşmadığından, davacının muayenehane uygunluk belgesi düzenlemesi talebinin reddi işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusu sonucunda .... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi'nin... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
Bu defa, davalı idare tarafından Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinde, öğretim elemanlarının çalışma esasları kısmi ve tam zamanlı çalışma esasına göre belirlenmişken, söz konusu madde 30/01/2010 tarihli ve 27478 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 3. maddesi ile -yayımı tarihinden bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere- değiştirilmiş ve bu maddenin ikinci fıkrasında; “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler. Öğretim elemanının görevi ile bağlantılı olarak verdiği hizmetin karşılığında telif ücreti adıyla bir bedel tahsil etmesi halinde 58 inci madde hükümleri uygulanır. " hükmüne yer verilmiştir.
5947 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlanmasını müteakip bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı Kararı ile, 5947 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun değiştirilen 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinin iptaline karar verilmiş, Karar 04/12/2010 tarihli ve 27775 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararından sonra, 26/08/2011 tarihli ve 28037 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 36. maddesi ile 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 12. maddesinin ikinci fıkrasına "uzman olanlar" ibaresinden sonra gelmek üzere "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun ek 27 nci maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36 ncı maddesinin altıncı fıkrası ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 32 nci maddesi saklı kalmak kaydıyla" ibaresi eklenmiş, söz konusu Kararnamenin 38. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28. maddesinin birinci fıkrasına, "Memurlar, meslekî faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz." hükmü getirilmiştir.
Kararnamenin 40. maddesi ile de, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine bir fıkra eklenerek, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tâbi oldukları, ancak öğretim üyelerinin, yükseköğretim kurumlarında yalnızca eğitim ve araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve döner sermaye faaliyetleri kapsamında gelir elde edilen hizmetlerde çalışmamak kaydıyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilecekleri ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
Yine Kararnamenin 40. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 59. maddede “Yükseköğretim kurumları dışında meslekî faaliyette bulunmak ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra etmek isteyen öğretim üyelerine, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıla kadar ücretsiz izin verilebilir.” hükmü getirilmiştir.
650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 40. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 36. maddesine eklenen fıkra ile, yükseköğretim kurumlarının kadrolarında bulunan öğretim elemanlarına, Kanunda belirtilen şartları sağlamaları koşuluyla mesai saatleri dışında yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde meslekî faaliyette bulunabilme ve meslek veya sanatlarını serbest olarak icra edebilme imkânı getirilmiş ise de, 650 sayılı KHK’nın bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 18/07/2012 tarihli ve E.2011/113, K:2012/108 sayılı Kararı ile, 650 Kanun Hükmünde Kararname’nin (2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde değişiklik öngören ve bu Kanun’a Geçici 59. maddeyi ekleyen) 40. maddesinin Yetki Kanunu kapsamında olmadığından Anayasaya aykırı olduğuna, iptaline ve iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Karar, 01/01/2013 tarihli ve 28515 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Son olarak, 18/01/2014 tarihli ve 28886 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6514 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesi ile, 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinde yeniden bir düzenleme yapılmış, maddeye eklenen yedinci fıkrada, “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir..." hükmüne yer verilmiştir.
6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun’un 36. maddesinin yeniden düzenlenen altıncı fıkrası ile bu maddeye eklenen yedinci ve sekizinci fıkraları iptal davasına konu olmuş, Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/166 sayılı Kararı ile bahsi geçen bu maddenin Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar verilmiştir. Söz konusu Karar 19/06/2015 tarihli ve 29391 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Diğer taraftan, 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna Geçici 64. madde eklenmiş, maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve Karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Akabinde Anayasa Mahkemesi’nin ... tarihli ve E...., K.... sayılı Kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Mahkeme ilgili hükmün iptal gerekçesinde; “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının çalışma rejimleriyle ilgili olarak 5947 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle, üniversite öğretim elemanları açısından kısmi süreli çalışma imkânı sona ermiş, devamlı statüde çalışma esası benimsenmiş ve öğretim elemanlarının, 2547 sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri düzenlenmek suretiyle bu öğretim elemanlarının mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmaları yasaklanmıştır. Anayasa Mahkemesinin ... tarihli ve E...., K.... sayılı kararıyla bu düzenlemelerin bir kısmı iptal edilmiş ve tam zamanlı olarak çalışan söz konusu öğretim üyelerinin mesai saatleri dışında olmak kaydıyla, istedikleri takdirde, serbest meslek faaliyetinde bulunmaları veya özel kuruluşlarda çalışmaları mümkün olmuştur. Kanun koyucu daha sonra dava konusu kuralların yer aldığı 6514 sayılı Kanunla söz konusu öğretim elemanlarının çalışma rejimini değiştirmiş ve bazı istisnalar dışında bunların mesai saatleri dışında mesleki faaliyette bulunmalarını ve özel kuruluşlarda çalışmalarını yeniden yasaklamıştır. Anayasa Mahkemesi, bu faaliyetlerin üç ay içinde sona erdirilmesiyle ilgili dava konusu kurallar hakkında ... tarihli ve E...., K.... (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar vermiştir.
“Yargı kararları sonrası tam zamanlı çalışan öğretim üyeleri, mesai saatleri sonrası serbest olarak çalışabilecekleri yönünde oluşan kanaat ve beklenti nedeniyle üniversite dışındaki serbest çalışmalarını planlamış, ekonomik ve sosyal hayatlarını bu koşulları öngörmek suretiyle belirlemişlerdir. Öğretim üyelerinin var olan durumun devam edeceğine dair oluşan beklenti ve kanaat nedeniyle planladıkları faaliyet ve çalışmaları ile bunlar gereğince yaratılan hukuki durumlarını dava konusu kurallar gereğince sona erdirmek zorunda olması, aksi hâlde haklarında insan hayatında çok önemli bir hukuki sonuç doğuran istifa etmiş sayılma veya ilişik kesme işlemlerinin uygulanması hakkaniyete aykırıdır. Bu nedenle söz konusu öğretim üyeleri için yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunmaları bu statünün kazanılmış hak olarak değerlendirilmesini olanaklı kılmasa da bu statülerin belli bir süre devam edeceğine ilişkin meşru bir beklenti oluşturduğu ve bu beklentinin hukuki güvenlik ilkesi gereğince korunması gerektiğinin kabulü gerekir. Ayrıca kanun koyucunun aynı konuyla ilgili pek çok kanun çıkarmış olması da söz konusu öğretim üyelerinin hukuki durumları bakımından belirsiz bir durum yaratmış ve duraksamalara neden olmuştur. Dolayısıyla dava konusu kurallar hukuk devletinin gereği olan hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkelerine aykırıdır.” ifadelerine yer vermiştir.
Son olarak, 2547 sayılı Kanun'a 26/11/2014 tarih ve 29187 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6569 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile Geçici 70. madde eklenmiş, maddede “Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim üyelerinden, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmakta olanlara, bu faaliyetlerini sona erdirinceye kadar üniversite ödeneği ve ek ödeme ödenmez. Bunlardan belirtilen faaliyetlerini sona erdirmek isteyenler, 31/12/2014 tarihine kadar bu konudaki iradelerini görevli oldukları kurum yönetimlerine bildirirler ve bunların en geç 31/5/2015 tarihine kadar bu faaliyetleri sona ermiş sayılır ve çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir. Bu süre içinde mali hakları ve ek ödemeleri tam olarak ödenmeye devam olunur.
"Bu madde kapsamında bulunan öğretim üyelerinden belirtilen faaliyetlerinden dolayı görevi kötüye kullandıkları yargı kararı ile tespit edilenlerin, genel hükümlere göre sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla, serbest meslek veya özel sağlık kuruluşlarında çalışma uygunluk belgesi veya izni iptal edilir.
"Bu madde hükmü Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim üyeleri hakkında da uygulanır. Ancak bu öğretim üyelerine üniversite ödeneği ile sağlık hizmetleri tazminatı ödenmez.” hükmüne yer verilmiş, söz konusu hükmün birinci fıkrasının birinci cümlesinin ve üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 22/06/2016 tarihli ve E.2016/13-K.2016/127 sayılı Kararı ile; Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, Karar 21/09/2016 tarihli ve 29834 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
Sonuç olarak, 6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Diğer taraftan, tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsi geçen Kararı gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, ilk olarak adresindeki muayenehanesine uygunluk belgesi verilmesi istemiyle 28/02/2011 tarihinde Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvurduğu, davalı idare tarafından tesis edilen 09/09/2011 tarihli ve 134165 sayılı işlem ile; 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mevzuatta yapılan değişikliklerden bahsedildikten sonra bu Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen şartları sağlayarak idareye yeniden başvurulması halinde başvurusunun tekrar değerlendirileceğinin davacıya bildirildiği, davacının Anayasa Mahkemesi tarafından 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddenin iptal edilmesi sonrasında oluşan hukuki durum üzerine 26/01/2017 tarihinde yeniden idareye başvurarak adresinde faaliyet göstermek üzere adına muayenehane uygunluk belgesi düzenlenmesini istediği, davalı idare tarafından tesis edilen 30/01/2017 tarih ve 820 sayılı işlem ile, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 16/04/2014 tarihli ve 2014/15 sayılı Genelgesinde, "Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile 6514 sayılı Kanunun 14 üncü maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen geçici 64. maddenin yürürlüğünün durdurulmasına karar verildiğinin, 2955 ve 2547 sayılı Kanuna tabi tabip ve diş tabiplerinden halihazırda serbest meslek faaliyetinde bulunan veya özel sağlık kuruluşlarında çalışanların (Anayasa Mahkemesince esas hakkında karar verilinceye veya yeni bir kanuni düzenleme yapılıncaya kadar) aynı şekilde faaliyetine devam edebileceklerinin, ancak, 6514 sayılı Kanunun diğer hükümleri yürürlükte bulunduğundan ve söz konusu Anayasa Mahkemesi kararı yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak veya özel sağlık kuruluşlarında çalışmak isteyenlere bu yolu açmadığının" belirtildiği, buna göre davacı adına muayenehane uygunluk belgesi düzenlenemeyeceğinin bildirilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından dava dosyasına sunulan belgelerden, davacının, Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne kayıtlı olarak 24.02.2011 tarihinden 13.10.2011 tarihine kadar muayenehanecilik faaliyetinde bulunduğu; bu muayenehanesine uygunluk belgesi verilmesi için 28/02/2011 tarihinde Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvurduğu, başvuru tarihinde yukarıda anlatılan mevzuat sürecine göre davacının muayenehanecilik faaliyetinde bulunmasına yasal bir engel olmadığı halde davalı idarenin bu başvuruya 09.09.2011 tarihinde yani 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girdikten sonra cevap vererek, Kararname ile getirilen şartları sağlayarak idareye yeniden başvurulması halinde başvurusunun tekrar değerlendirileceğinin davacıya bildirildiği görülmektedir.
Bu bilgiler doğrultusunda, 18.01.2014 tarihinden önce muayenehane işletmek suretiyle serbest meslek icra etmekte olan ve muayenehanesini mevzuat değişiklikleri nedeniyle kapatmak zorunda kalan davacının mesai sonrası serbest meslek faaliyetini devam ettirebilmesi gerekirken, Anayasa Mahkemesi Kararının yeni serbest meslek faaliyetinde bulunmak isteyenlere bu yolu açmadığından bahisle muayenehane uygunluk belgesi verilmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Buna göre, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararının BELİRTİLEN GEREKÇE İLE ONANMASINA, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, iş bu onama kararının Mahkemesince taraflara tebliğine ve bir örneğinin de Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdare Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 18/12/2018 tarihinde karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY (X):
6514 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen yedinci fıkrasının ilk cümlesi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Kanun'un 28. maddesi hükmüne tâbi olduğunu belirtmektedir. Bu düzenleme ile ayrıca 2547 sayılı Kanuna tâbi olarak görev yapmakta olan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarının, çalışma koşulları bakımından, diğer memurların tâbi olduğu hüküm ve sınırlamalara tâbi olacağı öngörülmektedir. Bu suretle söz konusu öğretim elemanları da mesai saatleri sonrasını kapsar şekilde değişiklikte ifade edilen mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunma yasağına tâbi olacaklardır. Bu çalışma yasağına, 6514 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesine eklenen fıkra ile bir istisna getirilmiştir. Buna göre, söz konusu öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde ellisini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilecektir.
Yine, 6514 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile 2547 sayılı Kanuna eklenen Geçici 64. maddede “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mesai saatleri dışında serbest meslek faaliyetinde bulunmakta veya özel kuruluşlarda çalışmakta olan öğretim üyeleri, bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde bu faaliyetlerini sona erdirir; bu süre içinde sona erdirmeyen öğretim üyelerinin üniversiteyle ilişikleri kesilir.” hükmüne yer verilmiş ise de; bu maddenin Anayasa Mahkemesi’nin 09/04/2014 tarihli ve E.2014/61-K.2014/6 sayılı Kararı ile esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğü durdurulmuş ve Karar 11/04/2014 tarihli ve 28969 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Akabinde Anayasa Mahkemesi’nin 07/11/2014 tarihli ve E.2014/61, K.2014/166 sayılı Kararı ile söz konusu maddenin iptaline karar verilmiştir.
Tüm bu hukuksal süreç ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesi yürürlüğe girmeden önce, mevzuat değişiklikleri ve yargı kararları çerçevesinde oluşan hukuki durumun müsaade etmesi sebebiyle ve yargı kararlarına güvenerek mesai sonrası çalışan ve serbest meslek faaliyetinde bulunan öğretim üyelerin bu faaliyetlerinin devam edeceği sonucuna varılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsi geçen ve dava konusu işlemin de dayanağı olan kararında; 2547 sayılı Kanun'un 36. maddesinde yapılan ve öğretim elemanlarının tam zamanlı çalışmasını düzenleyen kurallar Anayasaya uygun bulunduktan sonra bu kuralların öngördüğü sisteme geçişi düzenleyen Geçici 64. madde iptal edilmiştir. Kararın iptali, öğretim üyelerinin Anayasa Mahkemesinin 2010 yılında verdiği iptal kararına güvenerek mesai sonrası çalışma ve faaliyette bulunma şeklinde statülerini sürdürme konusunda (haklı) meşru beklentilerinin korunmadığı ve kanun koyucunun konu ile ilgili pek çok kanun çıkarmış olmasının belirsizliğe yol açtığı, tüm bunların da hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçesine dayanmıştır.
Hukuk güvenliği ilkesinin bir uzantısı olan haklı (meşru) beklenti, Anayasa Mahkemesince, makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, ulusal mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikteki bir beklenti olarak tanımlanmış, temelsiz bir hak kazanma beklentisi veya savunulabilir bir iddianın varlığı meşru beklentinin kabulü için yeterli görülmemiştir. (Anayasa Mahkemesi'nin 01/07/2015 tarihli ve E:2015/39; K:2015/62 sayılı kararı)
Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında belirtildiği üzere, bir beklentinin hukuken koruma görebilmesinin ön koşullarından biri beklentinin haklı (meşru) beklenti seviyesine ulaşmasıdır. Doktrinde, beklentinin meşruluğunun tespitine yönelik olarak, "ilgili böyle bir güvencenin yalnızca belirli bir yol izlendiğinde tanınacağını bilmekte ya da bilmesi gerekmekteyse ve kendisi de bu usul yerine diğer bir usulü izlemişse bu güvenceden yararlanamayacak, dolayısıyla haklı beklenti doğmayacaktır. Mahkemeler adalet ve hakkaniyetin aksine, ilgilinin lâyık olmadığı (hak etmediği) ve korunması yersiz olacak çıkarları haklı beklenti uğruna korumazlar." yönünde açıklamalar yer almaktadır. (Yücel Oğurlu, İdare Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Ankara 2003, s.254)
Bu tespitlere göre, üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açmak sûretiyle serbest meslek icra etmesinin usulüne meri mevzuat doğrultusunda bakmak gerekir.
Üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açmak sûretiyle serbest meslek icra etmesi için 2547 sayılı Kanun'un aradığı şartların yerine getirilmesi gerekli olmakla birlikle, yeterli değildir. Çünkü, hekimlik mesleğinin icra edilme koşulları ve muayenehane açma koşulları 1928 yılından beri yürürlükte olan 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da düzenlenmiştir. Bu Kanun'un 5. maddesine göre; hususi muayenehane açmak veyahut evinde muayenehane tesis eylemek suretiyle sanatını icra eylemek istiyen her tabip hasta kabulüne başladığından itibaren en çok bir hafta içinde isim ve hüviyetini, diploma tarih ve numarasını ve muayenehane ittihaz eylediği mahal ile mevcut ise ihtısas vesikalarını mahallin en büyük sıhhiye memuruna kaydettirmeğe ve muayenehanenin nakli halinde en az yirmi dört saat evvel keyfiyeti nakli ihbara mecburdur.
İl sağlık müdürlüklerinin aktarılan Kanun hükmünden kaynaklanan yetkilerini kullanmalarına yönelik düzenlemelere Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte yer verilmiş, mülga 09/03/2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Yönetmelik ve halihazırda yürürlükte olan 15/02/2008 tarihli ve 26788 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikte muayenehane açmak için il sağlık müdürlüklerine başvuru koşulu yer almış nihayet, 03/08/2010 tarihli ve 27661 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile muayenehaneler için uygunluk belgesi alma şartı getirilmiştir.
Buna göre, 1219 sayılı Kanun gereği muayenehane açmak suretiyle sanatını icra etmek isteyen her tabip, il sağlık müdürlüklerine bildirimde bulunmak suretiyle kayıt yaptırmaya, bu Kanun'un uygulamasını gösteren Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin getirdiği kurallar gereği istenilen belgeler ile il sağlık müdürlüklerine başvurmaya ve nihayet anılan Yönetmelikte 03/08/2010 tarihinde yapılan değişiklikten itibaren de muayenehane uygunluk belgesi almaya mecburdur.
Dolayısıyla, üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açmak suretiyle serbest meslek icra edebilmeleri kapsamında Anayasa Mahkemesi kararında yer verilen meşru beklentinin varlığından söz edilebilmesi için Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibariyle yürütülen serbest meslek faaliyetlerinin mer'i mevzuata/usulüne uygun olarak yürütülmesi gerekir. Mevzuatta aranan koşulları sağlamaksızın serbest meslek icra eden öğretim üyelerinin, mevzuata uygun olmayan bu faaliyetlerine devam edecekleri yönündeki beklentilerinin hukuki bir temeli bulunmadığından meşru beklenti kavramı içinde değerlendirilememesi gerekir.
Bu durumda, davacının muayenehane uygunluk belgesi verilmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetiminde, yürürlükteki mevzuat gereği davacının Geçici 64. maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihi itibariyle usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesinin olup olmadığının tespiti gerekir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapan davacının, ilk olarak adresindeki muayenehanesine uygunluk belgesi verilmesi istemiyle 28/02/2011 tarihinde ... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvurduğu, davalı idare tarafından tesis edilen 09/09/2011 tarihli ve 134165 sayılı işlem ile; 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile mevzuatta yapılan değişikliklerden bahsedildikten sonra bu Kanun Hükmünde Kararname ile getirilen şartları sağlayarak idareye yeniden başvurulması halinde başvurusunun tekrar değerlendirileceğinin davacıya bildirildiği, davacının söz konusu şartları sağlayarak idareye yeniden müracaat etmediği gibi bu işlemin hukuka aykırılığı iddiası ile işlemin iptali için bir dava da açmadığı, Anayasa Mahkemesi tarafından 6514 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 64. maddenin iptal edilmesi sonrasında 26/01/2017 tarihinde yeniden idareye başvurarak adresinde faaliyet göstermek üzere adına muayenehane uygunluk belgesi düzenlenmesini istediği, davalı idare tarafından tesis edilen 30/01/2017 tarih ve 820 sayılı işlem ile davacı adına muayenehane uygunluk belgesi düzenlenemeyeceğinin bildirilmesi üzerine anılan işlemin iptali istemiyle görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı 2011 yılında açtığı muayenehanesini mevzuat değişiklikleri nedeniyle iradesi dışında kapattığını belirtmekte ise de, davacının Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin bu dönemde yürürlükte olan hükümleri gereği, muayenehane uygunluk belgesi almak sûretiyle usulüne uygun olarak açtığı bir muayenehanesi bulunmadığından, bu muayenehanenin kapatılmasından da söz edilemeyecektir. Kaldı ki böyle bir muayenehanenin varlığı kabul edilecek olsa dahi, bu muayenehanenin 2547 sayılı Kanun'un Geçici 64. maddesinin yürürlüğe girdiği 18/01/2014 tarihinden çok önce kapatıldığı ve kendi isteği ile muayenehanesini kapatan davacının, yeniden muayenehane açmak isteminin Anayasa Mahkemesi Kararında sözü edilen hukuki güvenlik ve hukuki belirlilik ilkeleri kapsamında bulunmadığı, artık 2547 sayılı Kanun'un 6514 sayılı Kanun ile değişik 36. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ortadadır.
Bu durumda, öğretim üyesi olarak görev yapan ve 6514 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi itibariyle usulüne uygun olarak açılmış bir muayenehanesi de bulunmayan davacının 2547 sayılı Kanun'un -6514 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik- 36. maddesi gereği muayenehane işletmesi hukuken mümkün bulunmadığından, muayenehane uygunluk belgesi düzenlenmesi isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen .... İdare Mahkemesi Kararı ve bu Karara yönelik istinaf başvurusunun reddine dair ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... ; K:... sayılı kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.