Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2018/4328 E. , 2021/5249 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/4328
Karar No : 2021/5249
TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … İnşaat Sanayi ve Ticaret
Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …
2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Akaryakıt istasyonu işletmeciliği ve alt yapı inşaat taahhüt işleri faaliyetinde bulunan davacı şirketin iki yıldan fazla süreyle aktifinde bulunan gayrimenkulün satışından doğan kazancın 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi gereğince %75'inin istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği ve ilişkili kişi durumundaki bir başka şirkete kullandırdığı borç para için eksik faiz hesapladığı yolunda saptamaları içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılı için ikmalen ve re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 5520 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi uyarınca, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmının kurumlar vergisinden istisna edildiklerinin hükme bağlandığı, aynı bendin son paragrafında ise menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralamasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançların istisna kapsamı dışında tutulduklarının belirtildiği olayda, satışı gerçekleşen arsanın gayrımenkul satış kazancı istisnasından yararlanabilmesi için Kurumlar Vergisi Kanunu'nun sözü edilen düzenlemesinde belirtilen şartların inceleme elemanınca irdelenmesi sırasında ilgili taşınmazın iki tam yıl süreyle şirketin aktifinde bulunduğu ve elde edilen kazancın istisnaya isabet eden kısmının "549.02 özel fonlar" hesabına alındığı, tespit edilerek bu şartların mevcut olduğu ancak şirket ana sözleşmesinde 2004 yılında yapılan değişiklik ve genel kurul kararlarına atıf yapılarak şirketin fiilen inşaat işleriyle uğraşması nedeniyle "menkul kıymet ve taşınmaz ticareti ile uğraşılmaması" şartının yerine getirilmediği sonucuna varılmış ise de, davacı şirketin İstanbul Ticaret Odası kayıtlarında iş konusu olarak gayrimenkul satın almak, kiralamak veya işletmek ibaresi bulunmasının tek başına gayrımenkul ticareti yaptığı anlamına gelmeyeceği, bu hususa yönelik davalı idare tarafından herhangi bir saptamanın yapılmadığı anlaşıldığından ikmalen yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı,10/05/2012 tarihinde transfer fiyatlandırması hükümleri bakımından ilişkili kişi niteliğindeki … Hayvancılık ve Tarım Anonim Şirketi'ne verilen borç para nedeniyle sunulan finansman hizmetine ilişkin olarak ise, davacı şirketin 2012 yılında kullanılan Amerikan Doları cinsinden herhangi bir banka kredisi veya herhangi bir dış kaynak unsurunun ve aynı dönem itibariyle Amerikan Doları cinsinden herhangi bir bankada döviz tevdiat hesabının yahut herhangi bir alacağının bulunmadığının görülmesi üzerine işletme dışı emsal nazara alınması gerektiği, bu emsalin ise Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından yayımlanan, Türkiye'de faaliyet gösteren bankalarca Türk Lirası, Amerikan Doları ve Avro insinden açılan mevduat hesaplarına 2000 yılından beri uygulanan faiz oranlarının ağırlıklı ortalamasının dikkate alınması halinde en az yıllık %3 oranında faiz hesaplanacağı, davacı tarafından %1,5 oranında hesaplanan faizin düşük kaldığı dikkate alındığında re'sen yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle ikmalen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi kaldırılmış, re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi yönünden ise dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, ilişkili şirkete kullandırılan paranın vadesiz mevduat şeklinde izlendiği, vadesiz döviz mevduat hesaplarına belli başlı büyük bankaların uyguladığı faiz oranında dönem sonunda faiz hesaplandığı, borcun vadesinde bir belirleme yapılmadığından bir yıllık süre dolmadan faiz hesaplanamayacağı, dolayısıyla bir yıl vadeli hesaplara uygulanan faiz oranının uygulanamayacağı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, 5520 sayılı Kanun'nun 5/1-e maddesinde taşınmaz ticareti ve kiralanmasıyla uğraşanların bu amaçla ellerinde bulundurdukları gayrimenkullerin satışından doğan kazancın istisna kapsamından yararlanamayacağının belirtildiği 05/09/2011 tarihli özelge ile her ne kadar şirketin taşınmaz ticareti işini fiilen yapmasa da ana sözleşmesinde iştigal konuları arasında taşınmaz ticareti bulunması nedeniyle istisnadan yararlanamayacağının belirtildiği, ikmalen yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
Davacı tarafından, akaryakıt istasyonu işletmeciliği ve kamu kurumlarına alt yapı taahhüt işi yapıldığı, gayrimenkul alım ve satım faaliyetinde bulunulmadığı, vazgeçilmiş bir yatırımın taşınmaz ticareti olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…, sayılı kararının ONANMASINA,
3. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 17/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
(X)-KARŞI OY :
5520 sayılı Kanun'un 5.maddesinin 1.fıkrasının (e) bendi uyarınca, kurumların en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan taşınmazlar ve iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75'lik kısmının kurumlar vergisinden istisna edildikleri hükme bağlanmış, aynı bendin son paragrafında ise menkul kıymet veya taşınmaz ticareti ve kiralamasıyla uğraşan kurumların bu amaçla ellerinde bulundurdukları değerlerin satışından elde ettikleri kazançların istisna kapsamı dışında tutuldukları belirtilmiştir.
Davacı şirketin ana sözleşmesinde inşaat taahhüt işi faaliyet konuları arasında sayılmakla birlikte, davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda bir kısım inşaat faaliyetleri kapsamında bu faaliyetin sürdürülmesine yönelik tesis, makine ve cihazlarının bulunduğu da dikkate alındığında davacının inşaat taahhüt işiyle iştigal ettiği sonucuna varıldığından ikmalen yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığından Vergi Mahkemesince aksi yöndeki gerekçeyle kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare istinaf başvurusunun reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla karara bu yönden katılmıyoruz.