Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2018/450 E. , 2018/1039 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/450
Karar No:2018/1039
Temyiz İsteminde Bulunanlar: 1- (Davalı) Kamu İhale Kurumu
Vekili : Av. ...
2- (Müdahil Davalı Yanında) ... Taahhüt A.Ş.
Vekili : Av. ...
Karşı Taraf (Davacılar) : 1- ... İnşaat Taahüt Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2- ... İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Vekili : Av. ...
İstemin Özeti : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; C 30/37 hazır beton harcı analiz girdisine ilişkin sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı, Karayolları Teknik Şartnamesine göre beton harcının belirli bir süre içinde inşaat sahasına ulaştırılması gerektiği, aksi halde teknik özelliğini yitirdiği, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında fiyat teklifi alınan şirketin işin yapılacağı yere uzaklığı dikkate alındığında (143 km) beton harcının teknik özelliği bozulmadan süresi içinde inşaat sahasına ulaştırılamayacağının anlaşıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü tarafından 23.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "...-...-... Yolu Km:0+000-50+384,03 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı (Alttemel, Temel ve Sathi Kaplama) İşleri (İkmal) Yapım İşi" ihalesine katılan ve aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak teklifi reddedilen davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik 12.07.2017 tarih ve 2017/UY.II-1874 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilen davacı iş ortaklığından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmasının istendiği, teklif sorgulama yazılarının ekinde açıklanması istenilen her bir iş kalemini oluşturan girdilerin ve miktarların yer aldığı analiz formatlarının gönderildiği; davacı tarafından süresi içinde aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulduğu; ihaleyi yapan idarece yapılan değerlendirme sonucunda aşırı düşük teklif açıklamalarının “İhale konusu işin yapılacağı kesimin (...-…) Ayr- ... Yolu Km:0+000-50+384,03 arasında olduğu, söz konusu yolun standardının ve hız limitinin arazi şartlarından dolayı düşük olduğu, ayrıca fiyat teklifi alınan firmanın bulunduğu ... ilinden işin yapılacağı ...-... Ayrımı arası mesafenin 90 km civarında olduğu ve çalışılacak kesimin ...-...) Ayrımından itibaren 50 km’lik bir mesafeyi kapsadığı, yolun her kesiminde sanat yapısı bulunduğu, dolayısıyla hazır beton harcının transmikserlerle ve ... ilinden işin başına taşınacağı düşünüldüğünde çimentonun suyla ilk temasından kullanılacağı yere yerleştirilmeye başlanılmasına kadar geçecek sürenin (yaşanabilecek gecikmeler ve beklemeler haricinde bile) Karayolları Teknik Şartnamesi’nin 308.07.04.01. Yaş Karışım Hazır Betonun Taşınması başlıklı kısmında betonun çimento ile suyun ilk temasından itibaren boşaltımı için belirtilen 120 dakikalık süre içerisinde kalmasının teknik açıdan mümkün görülmediği” gerekçesiyle reddedildiği; davacının itirazen şikâyet başvurusunun 12.07.2017 tarih ve 2017/UY.II-1874 sayılı kararla reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacı tarafından; şikâyete konu ihaleye ilişkin alınan ihale komisyonu kararında kendileri dışında beş istekli tarafından daha yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmadığının belirtildiği, ancak anılan isteklilerce yapılan açıklamaların hangi gerekçelerle reddedildiğinin ihale komisyonu kararından anlaşılamadığı, dolayısıyla idarece diğer isteklilerin reddedilme gerekçelerinin ihale komisyonu kararı ekinde gönderilmeyerek Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerinden saydamlık ilkesine aykırı hareket edildiği iddiasına ilişkin olarak; ihale komisyonunca gerekçeli karar alınarak ihale sonucunun bildiriminde tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmesi gerektiği ve aşırı düşük teklifine ilişkin süresinde açıklama yapmasına rağmen teklifi reddedilen isteklilere açıklamalarının yeterli görülmeme nedenlerinin sadece ilgili madde numaralarına atıf yapılmakla yetinilmeyerek hangi düzenlemeye aykırılık bulunduğu da belirtilmek suretiyle kesinleşen ihale kararı ile birlikte bildirilmesinin zorunlu olduğu, bununla birlikte mevcut ihalede diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmama gerekçelerinin bildirilmemesinin başvuru sahibi açısından doğrudan hak veya menfaat kaybına sebep olmadığı sonucuna varıldığından hukuka aykırılık görülmediği; idare tarafından açıklama istenen 17.002/P ve 16.122/P-1 poz numaralı iş kalemlerinde yer alan 04.042/06 ve 04.042/04 poz numaralı analiz girdilerine ilişkin taraflarınca yapılan açıklamaların haksız ve hukuka aykırı şekilde reddedildiği iddiası yönünden, aşırı düşük teklif sorgulamasının amacının, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmek suretiyle ortaya konulması olduğu, bu itibarla, aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan fiyat teklifleri ile buna ilişkin satış tutarı tespit tutanaklarının birbirleriyle uyumlu olup olmamasının, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmesi ve isteklilerce gerçekçi fiyat teklifi hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti açısından önem taşıdığı, davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında ilgili iş kalemindeki beton harcına ilişkin fiyat teklifini içeren proforma faturanın, Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak SMMM tarafından onaylandığı, şartname, döküman, proje ve tariflerde yer alan işin yapımı için gerekli her türlü gider ve maliyetin fiyatlara dahil olduğu belirtilerek fiyatın belirtildiği dikkate alındığında, Kamu İhale Kurulu'nun; fiyat teklifini veren firmanın faaliyet yerinin ... İli ... İlçesi olduğu, işin yapım yerinin ise ...-...-... Yolu Km:0+000-50+384,03 arası olduğu, yapım işinde kullanılacak beton harcının ise niteliği gereği azamî 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını bozulmadan koruyabilen bir malzeme türü olduğu (TS EN 206 göre), dolayısıyla en geç bu süre içerisinde iş yerine tesliminin gerektiği, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin yapılabilmesinin fen ve sanat kurallarına uygun olmadığı gerekçesiyle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen ise davanın reddine karar verilmiş, bu kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare ve müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen iptali, kısmen davanın reddi yolundaki temyize konu ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptale ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye ve müdahile iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 19.03.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü; "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.8 maddesinde, "Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir... Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir." açıklamalarına yer verilmiştir.
Aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden anlaşıldığı üzere, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması kamu ihale hukukunun temel ilkelerinden olup, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında istekliler tarafından yapılan açıklamaların, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun açıklamalar olması zorunludur. Açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uymayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren tekliflerin reddedileceği açıktır.
Aşırı düşük teklif açıklaması istenilen iş kalemlerine ilişkin olarak idarece verilen analiz formatlarında belirlenen girdilerin maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapılmış ise, fiyat teklifinin, Kamu İhale Genel Tebliği'nde aranan şekil şartlarını taşıması tek başına yeterli olmayıp, sunulan fiyat teklifinin ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olması ve herhangi bir çelişki içermemesi gerekir. İhale dokümanında malzeme ya da girdi temini için gerek coğrafi yönden gerek alım yapılacak yer yönünden gerekse teknik özellikleri itibarıyla bir takım belirlemeler yapılmış ve doküman bu haliyle kesinleşmiş ise, ihaleye teklif veren tüm istekliler gibi aşırı düşük teklif verenlerin de, üçüncü kişilerden fiyat teklifi almak suretiyle yapacakları açıklamalarda ihale dokümanında yer alan bu kuralları göz önünde bulundurmaları gerekir. Şayet alınan fiyat teklifi, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatı, birim fiyat tarifleri, idarece tanımlanan yapım şartları veya teknik şartname ile çelişiyorsa bu fiyat teklifinin geçerli kabul edilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte aşırı düşük fiyat teklifi açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygunluk açısından tereddüt ve kuşkulara neden oluyor ise bu tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldıracak ilave açıklamaları fiyat teklifiyle birlikte yapılması gerekir. İhalelerde saydamlık ilkesi gereği, teklifleriyle ilgili tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldırmak öncelikle teklif sahibi açısından bir yükümlülüktür. Fiyat teklifinin Kamu İhale Genel Tebliği'nde belirlenmiş olan şekil şartlarını taşıyor olması, isteklinin bu teklifle ilgili tereddüt ve kuşkuları ortadan kaldıracak açıklamaları yapmayacağı anlamına gelmez. Aşırı düşük teklif kapsamında sunulan fiyat tekliflerinin, ihale dokümanında yer alan kurallardan ayrı düşünülmesine ya da muaf kabul edilmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.
Nitekim, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük teklif veren isteklilerin yapacakları açıklamaların mal ve hizmetlerin teminini de kapsadığı açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla aşırı düşük teklif veren isteklilerin, açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin analiz girdilerini oluşturan malzemeler için üçüncü kişilerden alınan fiyat tekliflerini sunarken ihale dokümanında bu malzemeler için belirlenmiş alım koşullarını ve teknik özellikleri göz ardı etmesi düşünülemez.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 38. maddesinde, aşırı düşük fiyat tekliflerinin reddedilmeden önce sorgulamaya tabi tutulması ve sorgulama neticesinde geçerli tekliflerin kabul edilmesi öngörülerek idarenin aşırı düşük teklifler nedeniyle risk almaması hedeflenmiştir. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesi de, aşırı düşük fiyat teklif açıklamalarından dolayı idarenin risk almamasını zorunlu kılmaktadır. Bunun için işin niteliği açısından önemli olan maliyet bileşenlerinin belirlenerek aşırı düşük fiyat teklifinin sorgulanması ve sorgulamaya tabi tutulan hususların da hiçbir tereddüte yol açmayacak şekilde açıklanması gerekir. Aşırı düşük fiyat teklifinin sorgulanması neticesinde, yapılan açıklamalar eksikse ve bu haliyle risk barındırıyor ise bu riskin idare tarafından üstlenilmesi mümkün değildir. Eksik olan ve bu haliyle içinde risk barındıran aşırı düşük fiyat tekliflerinin kabul edilmesi, kanun koyucunun belirlediği amacın dışına çıkılarak idarenin hak etmediği bir riski üstlenmesine neden olacaktır. Böyle bir durumda, ihaleye katılan istekliler arasında adil olmayan sonuçlar ortaya çıkacak ve açıklamaları salt şekil yönünden incelenen, esası ve özü ihale dokümanına göre sorgulanmayan istekliler daima haksız avantajlar elde edecektir.
Uyuşmazlığa konu ihalede işin yapım yerinin ...-...) Ayr- ... Yolu Km:0+000-50+384,03 arasında olduğu, aşırı düşük teklif veren davacı şirketin beton harcı için fiyat teklifi aldığı firmanın faaliyet yerinin ... ili ... ilçesi olduğu, teknik şartnamede belirtildiği üzere yapım işinde kullanılacak beton harcının ise TS EN 206'ya göre niteliği gereği 1,5-2 saat süreyle teknik vasıflarını koruyabilen bir malzeme türü olduğu, dolayısıyla en geç bu süre içinde iş yerine tesliminin gerektiği dikkate alındığında, beton harcının söz konusu zaman aralığı içerisinde fiyat teklifinin alındığı yerden işin yapım yerine teknik özellikleri bozulmadan naklinin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde nasıl yapılacağının açıklanması gerektiği kuşkusuzdur. ... ili ... ilçesindeki tesisten en geç 1,5-2 saat süreyle teknik özelliklerini koruyabilen beton harcının işin ihale konusu yapılacağı inşaat mahalline nasıl ulaştırılacağı açıklanmamış olup, verilen bu teklif teknik şartnameye uygunluk açısından eksiktir. Davacı iş ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında üçüncü kişilerden alınarak sunulan ve teknik şartnameyi karşılamayan eksik bir fiyat teklifinin idarece kabul edilmesi, ihale konusu yapım işinin verilen aşırı düşük fiyat ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğini tartışmalı hale getireceğinden, teklif sahibinden kaynaklanan bu riskin haksız yere idare tarafından üstlenilmesi sonucunu doğuracaktır. Dolayısıyla eksik olan ve bu eksikliği nedeniyle teknik şartnameyi karşılamayan aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, eksik olan ve teknik şartnameyi karşılamayan aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunmayarak değerlendirme dışı bırakılan davacı iş ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.